Найти
<< Назад
Далее >>
Два документа рядом (откл)
Сохранить(документ)
Распечатать
Копировать в Word
Скрыть комментарии системы
Информация о документе
Информация о документе
Поставить на контроль
В избранное
Посмотреть мои закладки
Скрыть мои комментарии
Посмотреть мои комментарии
Увеличить шрифт
Уменьшить шрифт
Корреспонденты
Респонденты
Сообщить об ошибке

О возможности использовать конструкции траста в решении вопросов аффилиированности хозяйствующих субъектов по казахстанскому законодательству (Карагусов Ф.С д.ю.н., профессор)

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

О возможности использовать конструкции траста
в решении вопросов аффилиированности хозяйствующих субъектов
по казахстанскому законодательству

 

 

Карагусов Ф.С

д.ю.н., профессор

 

Основные общие положения о трасте

 

Доверительные отношения предполагают участие трех субъектов, вовлеченных в трехстороннюю схему, которая отражает развитие ситуации следующим образом: первый актер (учредитель) передает все или часть своих активов доверительному управляющему, который затем удерживает эти активы для какой-то определенной цели для выгоды одного или больше выгодоприобретателей (сestuis que). Такой траст называется траст выгодоприобретателя - Cestuis que trust.

Основные характеристики этих отношений: (а) передаваемые активы составляют выделенный фонд; (б) титул собственника закрепляется за доверительным управляющим; (в) доверительный управляющих должен соблюдать условия траста. В дальнейшем доверительные отношения регулируются законодательством, избранным учредителем траста, а если он не избрал применимого права – то законодательством, которое наиболее приемлемо или связано с предметом отношений.

Доверительный управляющий является единственным субъектом, имеющим какие-либо имущественные права в отношении переданных в доверительное управление активов, он единственный имеет исключительный контроль над соответствующим имуществом. Однако, будучи ограниченным условиями траста, доверительный управляющий не может иметь всей полноты свободы в отношении переданного ему в управление имущества, которую бы имел обычный собственник. Имущество, переданное в доверительное управление, подчиняется особому режиму собственности, при которой и учредитель, и доверительный управляющий рассматриваются в качестве собственников имущества. При этом учредитель может назначить себя в качестве выгодоприобретателя либо себя и третье лицо (лица) (такой траст называется Grantor trust), но никогда таковым не может быть доверительный управляющий.

 

«Blind trust» или «слепой» траст представляет собой конструкцию, при которой активы, инвестиции одного лица передаются в управление третьему лицу, которое не находится под контролем выгодоприобретателя.*

Схематично: учредитель «слепого» траста передает свое имущество в управление доверительному управляющему и назначает выгодоприобретателем третье лицо, которое не имеет правовых и других законных возможностей влиять на деятельность назначенного доверительного управляющего. Если учредитель назначит выгодоприобретателем самого себя, то и в этом случае доверительным управляющим не может быть подконтрольное учредителю-бенефициару лицо. Хотя в последнем случае концепция «слепого» траста не выдерживается в полной мере, поскольку в силу договорной конструкции отсутствие контроля за управляющим со стороны учредителя будет в определенной степени условным.

Как правило, эта конструкция применяется, когда в силу требований закона или обстоятельств, требующих особой щепетильности, учредитель должен передать свои активы в управление и избежать возможности быть обвиненным, что такая передача является мнимой, поскольку учредитель оказывает влияние на доверительного управляющего. Такими обстоятельствами, например, является необходимость для государственных служащих соблюсти требование закона о предварительном отчуждении или передаче в доверительное управление принадлежащим им акций.

 

Существуют следующие основания (способы) учреждения траста:

1) заявление особой формы о доверительном управлении: декларация собственника имущества о том, что он владеет им в качестве доверительного управляющего для другого лица. Такая декларация называется трастовой декларацией, представляющей собой акт, которым лицо, владеющее правовым титулом в отношении имущества, признает и декларирует, что оно владеет им на условиях траста для пользы другого лица или для определенной цели. Название трастовой декларации также используется для указания особого договора или иной письменной формы, которая отражает этот акт;

2) договор доверительного управления: передача собственником на весь срок его жизни (inter vivos) принадлежащих ему активов доверительному управляющему в интересах этого собственника или другого лица;

3) завещание: передача собственником по завещанию принадлежащих ему активов доверительному управляющему в интересах третьего лица;

4) назначение по закону: назначение одним лицом, имеющим полномочия на такое назначение, другого лица в качестве доверительного управляющего в интересах субъекта, предоставившего первому такие полномочия, или иного лица;

5) обещание: обещание, данное одним лицом другому лицу, чьи права по такому обещанию подлежат передаче в траст в интересах третьего лица.

 

Траст, учрежденный свободной прямой и позитивной волей сторон и оформленный письменно в виде соглашения, декларации, завещания или иным образом письменно, называется express trust. Он отличается от траста, установленного в силу закона.

Цели, сроки и другие условия доверительного управления определяются учредителем. Допускается учреждение траста на срок (limited trust) или на неопределенный или «вечный» период (perpetual trust), а также на период времени жизни учредителя траста, как правило, для выгоды или поддержки третьего лица (living trust). Если траст учрежден на срок, то такой срок может быть очень коротким, по истечение которого траст автоматически прекращается, (short term trust).

С точки зрения личности учредителя траста траст может быть учрежден физическими лицами и их семьями. Такой траст называют personal trust. В отличие от него траст, учрежденный компаниями или публичными организациями, называю business trust.

С точки зрения личности бенефициария отдельно выделяется private trust, учреждаемый в интересах и для пользы конкретного указанного физического лица, группы физических лиц, известных персон или класса персон, однозначно идентифицированных или идентифицируемых (могущих быть идентифицированными) в соответствии с условиями инструмента, которым учрежден траст.

По разным другим основаниям траст классифицируется на много различных других видов траста.

 

Нормы казахстанского законодательства

 

Казахстанское гражданское право не знает института траста, как он вкратце описан выше, ввиду того, что (1) еще не найдена конструкция, при которой бы доверительный управляющих действовал бы в титуле собственника имущества, но при этом его деятельность контролировалась бы в целях соблюдения интересов учредителя и бенефициара; (2) отсутствует необходимая правовая культура соблюдения договорных обязательств и действия в интересах других лиц как в своих собственных; (3) не придуманы правовые возможности для того, чтобы концептуально расщепить право собственности так, чтобы учредитель и доверительный управляющий могли бы рассматриваться единовременно как собственники имущества, но каждый из них в рамках своего статуса.

Гражданский кодекс РК, однако, регламентирует договор доверительного управления имущества, при котором четко разделяется правовой статус и соответствующие титулы учредителя, являющегося полноправным собственником имущества, и доверительного управляющего как владельца имущества, действующего в интересах бенефициария. Основаниями установления доверительного управления ст. 883 ГК перечисляет (1) сделки, (2) решения суда; (3) административный акт.

ГК РК перечисляет виды имущества, которые могут быть объектами доверительного управления, форму и существенные условия договора доверительного управления имуществом. В том числе объектами доверительного управления могут быть акции акционерных обществ. В ГК также регламентируется статус доверительного управляющего и пределы его полномочий, исходя из того, что он осуществляет полномочие владения доверенным имуществом и управляет им, отчитываясь в своей деятельности перед учредителем и выгодоприобретателем. Этот статус предполагает ограничения в деятельности и правомочиях доверительного управляющего.

Полноценной хозяйственной и судебной практики реализации правоотношений по договору доверительного управления в Казахстане еще не сформировалось. Вместе с тем, некоторые принципы и особенности траста в его традиционной концепции могут применяться при заключении договора доверительного управления имуществом по ГК РК.

 

В целом же представляется возможным в рамках применимого в данном случае казахстанского законодательства допустить заключение договора доверительного управления акциями с учетом квалификационного признака «слепого» траста, предполагающего независимость доверительного управляющего от выгодоприобретателя. Следует, однако, отметить, что поскольку казахстанское законодательство непосредственно не предусматривает такой конструкции «слепого» траста или доверительного управления имуществом, то ее применение в конкретных целях может рассматриваться регулирующими органами как система взаимоотношений в рамках обычного договора доверительного управления, а обоснованность именно ее применения потребуется аргументировать с использованием аналогий и оценочных понятий. Вместе с тем, упомянутый квалификационный признак, соблюденный при формировании соответствующих отношений может способствовать признанию действительной независимости доверительного управляющего от выгодоприобретателя при условии, что казахстанское законодательство дает четкое определение понятиям независимости и контроля, а учредитель и выгодоприобретатель по договору будут действительно ограничены в их желаниях влиять на доверительного управляющего и требовать изменения или прекращения договора, если их не устраивает правомерная деятельность управляющего.

В этой связи для надлежащего оформления договора доверительного управления акциями акционерных обществ с гарантией правовой независимости доверительного управляющего от других сторон договора необходимо выяснить:

- как законодательство РК определяет понятия независимости и контроля стороны сделки или любого субъекта гражданских правоотношений; и

- насколько доверительный управляющий ограничивается в его действиях угрозой досрочного расторжения договора по инициативе его контрагентов.

 

Квалификация

 

Категория «контроль» в достаточной степени часто используется действующим законодательством, и ряд нормативных (включая правовые акты) даже содержат определения. При этом соответствующие легальные дефиниции можно разделить на две категории. Первая предполагает осуществление функций и реализация мероприятий, направленных на обеспечение соблюдения норм права и других установленных требований. Как правило, здесь имеется в виду осуществление контрольных функций со стороны уполномоченных государственных органов в отношении объектов контроля (напр., предусмотренные таможенным и налоговым законодательством контрольные функции соответствующих органов, бюджетное законодательство в части контроля за исполнением бюджетов, законодательство о ядерной и радиационной безопасности и др.).

Вторая категория дефиниций контроля предполагает для контролирующего субъекта правомочия, возможность или способности определять поведение контролируемого лица, в том числе определять решения последнего, оказывать решающее влияние на его деятельность или управление его деятельностью. При этом прямо предусматривается, что такой контроль может осуществляться при наличии следующих форм взаимоотношений между контролирующим и контролируемым субъектами:

- участие контролирующего лица в уставном капитале контролируемого (чаще всего – квалифицированное участие, например, в размере 25% или 50% голосов);

- договор между двумя этими субъектами, предусматривающий какой-то контроль и влияние (например, договор залога, по которому залогодержатель имеет право голоса по акциям, позволяющее ему назначать руководителей, принимать хозяйственные и финансовые решения и др.);

- в силу других обстоятельств, к которым прямо отнесены только должностное положение контролирующего лица как руководителя контролируемого лица, родственные отношения между ними как близкими родственниками, а также родственные связи контролирующего лица с руководителями контролируемого лица либо родственные связи контролирующего лица с должностным лицом контролируемого лица.

Такое понимание контроля и влияния лежит в основе концепций аффилиированных лиц и связанных сторон. В свою очередь, подтверждение аффилиированности или иной связанности сторон не позволит реализовать вышеупомянутую идею «слепого» доверительного управления.

 

Вывод

 

Таким образом, договор доверительного управления акциями юридического лица, направленный на ликвидацию оснований полагать афилиированность и связанность двух компаний между собой в связи с тем, что руководитель одной из них является крупным акционером другой, возможен, если упомянутый акционер (в качестве учредителя и выгодоприобретателя) передаст принадлежащий ему пакет акций в доверительное управление третьему лицу, которое:

- не является близким родственником акционера;

- не является юридическим лицом, в котором акционер или его близкие родственники являются руководящими сотрудниками;

- не является юридическим лицом, в котором в уставном капитале которого участвует акционер, и не является руководящим сотрудником такого юридического лица;

- не является связанным с акционером учредительным договором какого-либо юридического лица или иным договором, в силу которого акционер может повлиять на него.

В этих же целях можно, чтобы акционер передал акции в доверительное управление управляющему, а выгодоприобретателем назначил не себя, а третье лицо. Однако и здесь необходимо соблюсти хотя бы одно из следующих условий:

- акционер как учредитель доверительного управления и выгодоприобретатель по нему не являются связанными сторонами, как это понимается выше; либо (если этого не возможно соблюсти)

- выгодоприобретатель и доверительный управляющий не являются связанными лицами.

Что касается обеспечения независимости доверительного управляющего от выгодоприобретателя в части исключения возможности давления на него угрозой досрочно расторгнуть договор доверительного управления в одностороннем порядке по инициативе учредителя (акционера), то этот риск в определенной мере снижается общими и специальными нормами ГК РК. Так, согласно ст. 401 и 890 ГК РК такое расторжение невозможно, если доверительный управляющий, оставаясь правосубъектным, не согласен на него и при этом не допускает нарушений договора, надлежащим образом управляет доверенным имуществом, а сам договор не содержит специальных случаев такого расторжения. Однако согласно ст. 891 ГК договор безусловно прекращается отказом учредителя (акционера) от исполнения договора. Эта норма является императивной, ее наличие дает определенные основания рассматривать ее фактором давления на доверительного управляющего. Вместе с тем, контр-аргументом может служить то, что доверительный управляющий не является заинтересованным в существовании этого договора лицом, он изначально независим от учредителя, и на период договора такая независимость сохраняется, а значит, сохраняется правоотношение по «слепому» доверительному управлению. Когда по этому основанию договор прекратиться, прекратиться и упомянутое правоотношение.

2006 г.

 


* Контроль в данном случае означает право управлять, направлять, ограничивать, регулировать, надзирать, администрировать, наблюдать, осуществлять ограничивающее или направляющее влияние.