Найти
<< Назад
Далее >>
Два документа рядом (откл)
Сохранить(документ)
Распечатать
Копировать в Word
Скрыть комментарии системы
Информация о документе
Информация о документе
Поставить на контроль
В избранное
Посмотреть мои закладки
Скрыть мои комментарии
Посмотреть мои комментарии
Увеличить шрифт
Уменьшить шрифт
Корреспонденты
Респонденты
Сообщить об ошибке

О понятии и значении предпринимательства (Карагусов Ф.С., доктор юридических наук)

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

О понятии и значении предпринимательства

(выступление на Конференции студентов и молодых

ученых в Каспийском Общественном университете 16 апреля 2009 г.)

 

Карагусов Фархад Сергеевич,

доктор юридических наук

 

 

Уважаемые участники конференции!

 

Свое короткое выступление сегодня я посвящаю рассмотрению содержания и значения понятия предпринимательство как правовой категории.

Предпринимательство является основой благосостояния общества и государства. Наличие правовых основ для осуществления свободного и эффективного предпринимательства, широкое распространение предпринимательской деятельности в различных отраслях экономики и среди различных слоев населения, возможность беспрепятственно учредить свое предпринимательское дело, отсутствие необоснованных административных барьеров для осуществления правомерной хозяйственной деятельности, а также существование действенной системы защиты гражданских прав являются важнейшей государственной задачей. В комментарии к ГК РК справедливо указывается на то, что «развитие предпринимательства является необходимым условием функционирования стабильной, активной и эффективной рыночной экономики». [1]

Ввиду столь высокой значимости предпринимательской деятельности термин «предпринимательство» получил статус конституционного, т.е. закрепленного Конституцией в качестве одной из краеугольных концепций, имеющих принципиальное значение для существования и надлежащего функционирования правового государства. В частности, ст. 26 Конституции Казахстана устанавливает, что каждый имеет право на свободу предпринимательской деятельности, свободное использование своего имущества для любой законной предпринимательской деятельности.

Являясь нормативным правовым актом высшего уровня, Конституция Казахстана требует формирование всего остального законодательства таким образом, чтобы ни при каких условиях гарантированные ею свобода предпринимательства и свободное использование имущества для законной предпринимательской деятельности необоснованно (противозаконно, неконституционно) не ущемлялись. В случае же какого-либо нарушения или несоблюдения такой гарантии, свобода предпринимательства может быть защищена непосредственно нормами Конституции, которые, как известно, имеют прямое действие.

На основе и в свете Конституции формирует правовые основы для предпринимательской деятельности и Гражданский кодекс. Само гражданское право является такой отраслью права и законодательства, которая регулирует имущественные и коммерческие правоотношения между гражданами, организациями и другими частными лицами. По предмету, целям и методам регулирования гражданское право противопоставляется уголовному праву и другим отраслям, предполагающим государственное принуждение и наказание за нарушение установленных запретов или требований.

В связи с этим понятие предпринимательства также является одной основных концепций гражданского права. В соответствии со ст. 10 ГК РК предпринимательство – это инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство).

Предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя, но государство гарантирует свободу предпринимательской деятельности и обеспечивает ее защиту и охрану. Коммерческая (предпринимательская) тайна охраняется законом. Все это декларируется в ГК РК.

ГК РК регламентирует формы осуществления предпринимательства, определяя допустимые организационно-правовые формы коммерческих юридических лиц, а также, хотя и отдельно, но в рамках общей концепции, регулируя предпринимательскую деятельность граждан – индивидуальных предпринимателей, осуществляющих хозяйственную деятельность без образования юридического лица.

Таким образом, характеристики предпринимательства заключаются в том, что:

1) это - инициативная деятельность граждан, когда они хозяйствуют по своему желанию, делают то, что хотят в выбранных ими форме и режиме деятельности, не стесняя себя в новациях и разрешаемых законом изменениях форм, содержания и предмета своей деятельности;

2) сам принимая хозяйственные решения по управлению своей деятельностью, предприниматель сам же несет ответственность за свои решения своим имуществом; деятельность основана на полной имущественной самостоятельности предпринимателя;

3) частная собственность как имущественная основа этой деятельности;

4) предприниматель действует в обороте от своего имени;

5) направленность деятельности на получение чистого дохода путем производства и свободной продажи на рынке товаров, работ, услуг;

6) источником этого дохода являются субъекты оборота, приобретающие и оплачивающие товары, услуги и работы этого предпринимателя. Субъект, самостоятельно по своему усмотрению на основе своего имущества и от своего имени производящий товары, которые он сам же потребляет либо раздает обществу даром, предпринимателем не является (это важный момент при регулировании деятельности некоммерческих организаций и деятельности граждан на своих садовых участках);

7) это законная деятельность. Незаконная хозяйственная деятельность не является предпринимательством.

Первые пять признаков также выделяются авторами Комментария к ГК РК. Мы же предлагаем дополнить характеристики предпринимательства еще двумя, поскольку они имеют принципиальное значение в определении в каждом конкретном случае наличие предпринимательства, что позволяет повысить эффективность системы защиты и гарантий свободы предпринимательской деятельности.

В частности, мы видим, что Конституция и ГК оперируют понятием предпринимательство, но также допускают использование незаконного предпринимательства, которое запрещено законом. Что же такое незаконное предпринимательство? Легального определение нет. Но содержание правовых норм дает возможность понять состав этого понятия и провести четкую грань между охраняемой Конституцией свободной предпринимательской деятельностью и незаконным предпринимательством, запрещенным Законом. Например, согласно Конституции (ст. 26) регулируется и ограничивается монополистическая деятельность и запрещается недобросовестная конкуренция. В свою очередь, ГК предусматривает специальные организационно-правовые формы осуществления хозяйственной деятельности, а использование иных форм не допускается. Кроме того, ряд видов деятельности в интересах государства и общества запрещается для частного предпринимательства вообще или без наличия соответствующих разрешений государства.

Таким образом, незаконная предпринимательская деятельность – это запрещенная законом хозяйственная деятельность, характеризующаяся, по крайней мере, одним из следующих признаков:

1) осуществление деятельности в формах, не допустимых законом;

2) осуществлением подлежащих лицензированию видов деятельности без соответствующей лицензии;

3) осуществление предпринимательства с нарушением ограничений на монополистическую деятельность;

4) осуществление недобросовестной конкуренции.

Последние два понятия раскрываются Законом «О конкуренции» от 28 декабря 2008 г. Ограничениями монополистической деятельности, к примеру, являются запрет на антиконкурентные соглашения или согласованные действия субъектов рынка (они объявляются незаконными), злоупотребление доминирующим (35% и более на соответствующем товарном рынке) или монопольным (100%) положением. Таким злоупотреблением, например, является установление и поддержание монопольно высоких или низких цен, применение разных цен или условий соглашений к равнозначным субъектам, необоснованный отказ от заключения договора и ряд других предусмотренных законом действий. В свою очередь, действиями, квалифицируемыми недобросовестной конкуренцией, являются любые действия в конкуренции, направленные на достижение или предоставление неправомерных преимуществ, а также нарушающие законные права потребителей. Любые из таких действий также запрещаются (неправомерные использования товарных знаков, упаковки; призывы к бойкоту продукции; подкуп работников продавца; призывы к дискриминации; неправомерное использование коммерческой тайны и мн. др.).

Обоснованием таких законодательных запретов на вышеупомянутые действия предпринимателей является ряд факторов. Например, в отношении ограничений монополистической действительности и запрета недобросовестной конкуренции указывается на то, что «необузданная свобода предпринимательства может привести к удовлетворению неправомерных интересов предпринимателей за счет ущемления интересов потребителей или всего общества» (Комментарий к ГК РК. С. 127) Запрет на лицензируемую деятельность, осуществляемую без лицензии, обусловлен интересам национальной или общественной безопасности.

Но во всех этих случаях запреты касаются вида деятельности. Соответствующий субъект, понеся ответственность, не перестает быть предпринимателем, осуществляя другие не запрещенные или ограничиваемые законом виды хозяйственной деятельности!

Этот момент является принципиально важным в понимании значимости предпринимательства и его правовых основ. Ибо гарантируемая Конституцией свобода предпринимательской деятельности означает то, что «государственная поддержка и гарантии предпринимательской деятельности выражаются в основном в законодательных запретах ограничивать свободу предпринимательства и в судебной защите прав и законных интересов предпринимателей от всяких нарушений со стороны гос. органов или должностных лиц, партнеров по хозяйственным договорам или посторонних субъектов» (Комментарий к ГК РК. С. 124) В этой связи справедливо критикуется принятие нового Закона «О частном предпринимательстве» от 31 января 2006 г.: как указывается в Комментарии к ГК РК, этот Закон, заменивший собой ряд ранее действовавших на протяжении долгих лет законов, получился не таким, каким его ожидали предприниматели, ибо «основное внимание в нем уделено регулированию и государственному контролю предпринимательской деятельностью», а ряд важнейших моментов, ранее регулировавшихся, вообще были ликвидированы (С. 126).

Более того, свобода предпринимательской деятельности серьезно ограничивается вторжением в сферу хозяйственной деятельности административных и правоохранительных органов, действующих на основании закона, запрещающего лжепредпринимательство.

Очевидно, что термин «лжепредпринимательство» не является конституционным и неизвестен гражданскому праву и законодательству. Лжепредпринимательство – это понятие Уголовного кодекса и законодательства об административных правонарушениях и процедурах. Оно определяется в качестве преступления, предусмотренного ст. 192 УК, как создание коммерческой организации без намерения осуществлять коммерческую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб гражданину, организации или государству. Аналогичное определение (без квалификации о крупном ущербе) содержится и в ст. 154 КоАП.

Кроме того, и новым Налоговым кодексом, вступившим в действие с января 2009 г., используется термин «лжепредприятие», означающий субъекта частного предпринимательства, создание которого и (или) руководство которым признано вступившим в законную силу приговором либо постановлением суда лжепредпринимательством согласно законодательством РК.

Ущербность такого определения лжепредпринимательства (да и самого состава) очевидна. Во-первых, невозможно ложно заниматься предпринимательством: можно им заниматься или не заниматься; можно заниматься законно или незаконно, но если – незаконно, то нести за это предусмотренную законом ответственность.

Во-вторых, просто создание коммерческой организации, даже если какое-то время она не будет действовать, не является вообще каким-то нарушением. Цели получения кредитов, освобождения от налогов (если ее возможность допустима законом), извлечения законной имущественной выгоды являются правомерными и наказывать за них нельзя.

В-третьих, наличие или отсутствие намерения осуществлять предпринимательскую деятельность (а особенно – банковскую, что находится под жесточайшим государственным надзором) это вообще не состав нарушения. В зарубежной практике довольно распространенной является практика создания dormant companies (спящих компаний), и она является правомерной, в том числе когда такие компании выступают в качестве объекта сделок купли-продажи.

Единственно важным является критерий причинение ущерба государству, обществу или отдельным лицам. Вот это действительно важно! И такое причинение должно наказываться строгим образом. Однако этот ущерб причиняется не намерением осуществлять или не осуществлять предпринимательскую деятельность, не получением кредитов и не извлечение имущественной выгоды. Этот ущерб причиняется вполне определенными действиями, уже предусмотренными законом – уклонением от исполнения налоговых обязательств, мошенничеством, нецелевым использованием кредитных средств и уклонением от погашения кредитов, а также рядом других предусмотренных составов преступлений и административных правонарушений. Представляется, что именно на этом надо концентрироваться уполномоченным органам.

Однако концентрация усилий ряда государственных и судебных органов по вопросу регулирования предпринимательской деятельности произошла именно на лжепредпринимательстве, и прямой негативный эффект от введения в оборот этого понятия обусловлен соответствующими требованиями Налогового кодекса.

Так, к сожалению, Верховный Суд РК в своем нормативном постановлении от 12 января 2009 г. № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о лжепредпринимательства» исходил из других каких-то оснований, полностью поддержав идею регламентации концепции лжепредпринимательства и предписав применение судами позиции, прямо противоположной вышеизложенным доводам, в результате являющейся не основанной на идеях Конституции и институтах гражданского и даже уголовного права.

Но более серьезным является то, что признание какого-либо субъекта лжепредприятием имеет негативный эффект не только для самого этого субъекта, его учредителей и руководителей, но и для третьих лиц, которые в рамках своей законной деятельности вступали в правоотношения с таким признанным лжепредпринимателем и осуществляли сделки с налогооблагаемым доходом или оборотом. Так, в силу норм Налогового кодекса, если в результате таких правомерных сделок соответствующий контрагент произвел предусмотренные Налоговым кодексом вычеты, снижающие налогооблагаемую базу, а в последствие его контрагент был признан лжепредпринимателем, то правомерный участник сделки должен будет доначислить сумму подлежащего уплате налога, а вместе с ней уплатить еще пеню и штрафы. Абсурдность и неконституционность этой нормы очевидна. Но на данный момент интересы пополнения бюджета поставлены несоизмеримо выше интересов конституционного развития предпринимательства в Казахстане, а вера в неприкосновенность собственности и защиты государством законных имущественных интересов предпринимателей существенно подрывается.

Таким образом, представляется, что введением термина лжепредпринимательство и введением вышеупомянутых требований налогового законодательства произошло (а) необоснованное сужение декларированных Конституцией гарантий свободы предпринимательства и неприкосновенности частной собственности; (б) реальное и неконституционное вторжение в сферу правомерных интересов предпринимателей и ущемление их законных интересов. В условиях же борьбы с мировым финансовым кризисом и принятия государством действенных мер по недопущению глобального экономического кризиса существование такой ситуации недопустимо. При создании новых законодательных актов и введении административных процедур принципиально важным является их проработка на предмет соответствия Конституции Казахстана, закрепленным ею концепциям и гарантиям.

 


[1] См. Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть). Комментарий (постатейный). В 2 кн.. 3-е изд., испр. и.доп., с использованием судебной практики. / Отв. ред. М.К, Сулейменов. – Алматы. 2007. Кн.1. С. 123.