Найти
<< Назад
Далее >>
Два документа рядом (откл)
Сохранить(документ)
Распечатать
Копировать в Word
Скрыть комментарии системы
Информация о документе
Информация о документе
Поставить на контроль
В избранное
Посмотреть мои закладки
Скрыть мои комментарии
Посмотреть мои комментарии
Увеличить шрифт
Уменьшить шрифт
Корреспонденты
Респонденты
Сообщить об ошибке

Разрешать труд иностранцев в Казахстане или лицензировать? (Фархад Карагусов, юрист фирмы «Кудер Бразерз» (Алматы), кандидат юридических наук)

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

Разрешать труд иностранцев в Казахстане или лицензировать?

 

Фархад Карагусов,

юрист фирмы «Кудер Бразерз» (Алматы),

кандидат юридических наук

 

Во второй половине 1998 года органы прокуратуры и налоговой службы провели кампанию по проверке соблюдения хозяйствующими субъектами законодательства о лицензировании деятельности, связанной с привлечением иностранных работников в Республику Казахстан. В основном, такие проверки были направлены на выявление соответствующих нарушений в деятельности иностранных компаний, осуществляющих инвестиции в Казахстане и использующих труд иностранных специалистов на своих предприятиях, в филиалах и представительствах, действующих в Казахстане. В результате некоторые иностранные компании пострадали от обвинений в нарушении упомянутого законодательства и были вынуждены пережить большинство из неблагоприятных последствий таких обвинений. На данный момент ни один из пострадавших инвесторов решительно не выступил в защиту своих прав и интересов, хотя основания для этого имелись. В этой связи, в настоящей статье излагается оценка действующего законодательства о деятельности по привлечению иностранных специалистов и найме таких специалистов на работу, а также предлагаются выводы, которые могут оказаться полезными как для инвесторов, так и для казахстанских властей.

 

I. Основные положения о лицензировании деятельности по привлечению иностранных специалистов

 

Статья 9 Закона Республики Казахстан от 17 апреля 1995 года «О лицензировании»[1] содержит исчерпывающий перечень видов предпринимательской деятельности, для осуществления которых требуется наличие лицензии. В числе этих видов в подпункте 36 пункта 1 названной статьи указывается «деятельность, связанная с привлечением иностранной рабочей силы, а также вывозом рабочей силы из Республики Казахстан».

Согласно статье 2 Закона «О лицензировании», «под лицензией понимается выдаваемое компетентным государственным органом разрешение гражданину или юридическому лицу заниматься определенным видом деятельности или совершать определенные действия». Причем, хотя Закон и выделяет в отдельный вид лицензии, выдаваемые иностранным юридическим лицам и иностранным гражданам (статья 4), этот Закон все же императивно устанавливает правило о том, что иностранные юридические лица и иностранные граждане получают лицензии на таких же условиях и в таком же порядке, что юридические и физические лица Республики Казахстан, если иное не предусмотрено законодательными актами (статья 8).[2]

Форма лицензий, квалификационные требования к лицензируемым видам деятельности[3] и ряд других условий и форм устанавливаются Правительством Республики Казахстан. Правительство также определяет государственные органы, уполномоченные на выдачу лицензий, если такие органы не определены законодательными актами. В частности, согласно постановлению Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 1995 года № 1894 «О реализации постановления Президента Республики Казахстан от 17 апреля 1995 года № 2201» деятельность, связанная с привлечением иностранной рабочей силы, а также с вывозом рабочей силы из Республики Казахстан за границу, кроме деятельности, осуществляемой на территории города Алматы, подлежит лицензированию Министерством труда и социальной защиты населения Республики Казахстан. Аналогичная деятельность, осуществляемая на территории Алматы, лицензируется местным исполнительным органом города (на практике - документы подаются и рассматриваются отделом по экономке аппарата Акима города).

Статьей 7 Закона «О лицензировании» лицензия отнесена к правоустанавливающим документам: при отсутствии лицензии осуществление соответствующих видов деятельности запрещено. Законом определены очень строгие последствия несоблюдения данного правила. Согласно пункту 3 названной статьи, сделки, совершенные при отсутствии лицензии считаются недействительными. Статья 24 Закона «О лицензировании» также предусматривает административную и уголовную ответственность за занятие деятельностью без соответствующей лицензии либо с нарушением лицензионных норм и правил. В частности, статья 169 («Занятие предпринимательской деятельностью без соответствующей регистрации или лицензии») Кодекса Казахской ССР об административных правонарушениях за соответствующее правонарушение предусматривает наложение штрафа на граждан, занимающихся индивидуальным предпринимательством без образования юридического лица, и должностных лиц организаций (юридических лиц). Аналогичные штрафы, а также лишение лицензии на соответствующий вид деятельности устанавливаются в качестве санкций и за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных правил и норм (статья 169-1 Кодекса об административных правонарушениях).

В свою очередь, статья 190 («Незаконное предпринимательство») Уголовного Кодекса Республики Казахстан предусматривает уголовное наказание за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, когда такая лицензия обязательна, или с нарушением условий лицензирования, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданину, организации или государству либо сопряжены с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере.[4]

Установив вышеназванные неблагоприятные последствия нарушений законодательства о лицензировании, Закона «О лицензировании» на этом не останавливается. Пунктом 2 статьи 24 этого законодательного акта императивно предусмотрено, что «доход, полученный от осуществления деятельности, в отношении которой установлен лицензионный порядок, без лицензии, подлежит изъятию в соответствующий бюджет органами налоговой службы…». Вместе с тем, Закон не определяет с точностью, какой доход подлежит изъятию в бюджет - чистый или совокупный. Разница же между двумя этими видами дохода является принципиальной, особенно для крупных иностранных инвесторов в Казахстане.

В частности, Закон Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет»[5] разделяет понятия «совокупный годовой доход» и «чистый доход» (подпункты 26 и 30 статьи 5 соответственно), определяя первое понятие как доход из различных источников в течение календарного года. В то же время чистый доход определен в качестве налогооблагаемого дохода за минусом подоходного налога, начисленному по этому доходу. Налогооблагаемый же доход исчисляется в соответствии со статьей 7 Закона как разница между совокупным годовым доходом и вычетами, предусмотренными этим Законом. Так, в целях получения налогооблагаемого дохода из совокупного дохода, согласно статье 13 Закона «О налогах и других обязательных платежах в бюджет», подлежит исключению ряд доходов, обложенных налогом у источников выплаты (например, полученные дивиденды, инвестиционные доходы в соответствии с пенсионным законодательством и др.). Кроме того, из совокупного дохода также вычитаются расходы, связанные с его получением (статья 14 Закона), производится ряд других вычетов.

Поскольку большинство иностранных инвесторов осуществляют деятельность, связанную с разведкой и добычей нефти, газа и иных полезных ископаемых, либо с обслуживанием этой деятельности, то разница между совокупным и налогооблагаемым доходом таких инвесторов является чрезвычайно существенной. Зачастую в целях получения дохода предприниматели несут расходы, размер которых несоизмеримо больше получаемого в конечном счете чистого дохода. В этой связи, конфискация совокупного дохода может не просто вынудить иностранных инвесторов покинуть Казахстан, но и привести их к банкротству. В этой связи иностранные инвесторы, обвиненные в нарушении законодательства о лицензировании деятельности, связанной с привлечением иностранной рабочей силы, задают два вопроса. Первое. Действительно ли норма подпункта 36 пункта 1 статьи 9 Закона «О лицензировании» должна распространяться на случай, когда иностранные инвесторы в своих головных офисах за границей нанимают специалистов для работы в казахстанских филиалах и представительствах (а именно таковой сложилась практика применения данной законодательной нормы в 1997-1998 годах)? И второе. Если это требование все-таки распространяется на данный случай, то какой доход подлежит изъятию - совокупный или чистый?

 

II. Понятие деятельности, связанной с привлечением в Республику Казахстан иностранной рабочей силы

 

Статья 9 Закона «О лицензировании», как уже отмечалось, устанавливает обязательность лицензирования предпринимательской деятельности по привлечению иностранных работников. При этом содержание данной деятельности не раскрывается ни одним действующим в Казахстане нормативным правовым актом, ни комментариями к ней. В этой связи, в ее толковании приходится полагаться на собственный анализ и понимание закона.[6] Поскольку, на наш взгляд, применение упомянутой нормы закона пошло по ложному пути и привело к наступлению неблагоприятных последствий для ряда иностранных инвесторов, то полагаем необходимым изложить свое понимание содержания деятельности по привлечению иностранных работников, основанное на имеющемся опыте в данной области.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Республики Казахстан предпринимательство определено как «инициативная деятельность юридических и физических лиц, независимо от формы собственности направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги)…». Таким образом, выходит, что предпринимательская деятельность, связанная с привлечением иностранной рабочей силы, заключается в удовлетворении спроса работодателей на иностранную рабочую силу, и эта деятельность направлена на получение дохода за счет оплаты названных услуг работодателями. То есть эта деятельность по своей сути представляет собой регулярную деятельность специализированных фирм или иных субъектов по посредничеству в трудоустройстве в поиске специалистов. В таком случае эта деятельность не имеет ничего общего с непосредственным наймом иностранных работников казахстанскими работодателями. Тем более, эта деятельность не имеет ничего общего с ситуацией, когда иностранная компания с головным офисом за границей направляет своего специалиста для работы в структурном подразделении компании, расположенном в Казахстане, либо когда сам работодатель приезжает в Казахстан для работы в своем филиале или представительстве. В противном случае получается абсурдная ситуация, когда государство распространяет лицензионный режим не только на предпринимательскую деятельность (как это и должно быть), но и на сферу трудовых правоотношений, что по казахстанскому законодательству недопустимо.[7]

Таким образом, отсутствие четкой и недвусмысленной концепции деятельности по привлечению иностранных работников и нежелание (либо недостаточная правовая грамотность) привели к субъективной и, практически, вольной интерпретации соответствующей нормы. Так, в вышеописанной ситуации упомянутая норма Закона «О лицензировании» и Положение, утвержденное постановлением Правительства Республики Казахстан № 924[8], были расценены как нормативная база для лицензирования использования труда иностранных специалистов, нанятых головным офисом за границей для работы в казахстанских офисах соответствующих иностранных инвесторов. В частности, правоохранительные органы, как уже отмечалось, предприняли попытку применить соответствующие правовые нормы не к предпринимательской деятельности, а к трудовым правоотношениям. При этом никого не смутило то обстоятельство, что иностранные специалисты никем не привлекались в Казахстан, наоборот, они были сюда прикомандированы для осуществления основной деятельности родительской компании. Никого не смутило также и то, что на середину 1998 года в Казахстане уже действовал новый Закон «О миграции населения» от 13 декабря 1997 года, который устанавливал требования к условиям трудовой миграции, которые принципиально отличаются от норм законодательства о лицензировании.

Меньше всего трудностей на своем пути встретили налоговые органы, которые в отсутствие методологии расчета дохода, полученного от осуществления деятельности по привлечению иностранной рабочей силы без лицензии, определяли суммы такого дохода без каких-либо обоснований и логичных объяснений. Впрочем, о какой-либо обоснованности подобных расчетов речи и быть не может, поскольку доход, к примеру, иностранной нефтяной компании, работающей в Казахстане, получается за счет осуществления этой компанией деятельности по добыче и реализации нефти, но никак не оттого, что эта компания, якобы, привлекала иностранную рабочую силу в качестве предпринимательской деятельности. Да, эта компания использует труд иностранных специалистов, но она самостоятельно их наняла на работу и вступила с ними в трудовые отношения. Если эти отношения регулируются казахстанским законодательством, то они регулируются нормами не законодательства о лицензировании, а законодательства о занятости и миграции населения, как это описано ниже.

Видимо, убедившись в том, что контролирующие и надзорные органы не всегда адекватно применяют и трактуют нормы закона, Правительство Республики Казахстан внесло ряд корректив в действующее законодательство, регулирующее труд иностранных специалистов в Казахстане.

 

III. Действующие правила осуществления деятельности иностранных специалистов в Казахстане

 

Основные требования к осуществлению трудовой деятельности иностранцев в Казахстане регулируются Законами Республики Казахстан от 13 декабря 1997 года «О миграции населения» и от 30 декабря 1998 года «О занятости населения». В частности, Закон «О миграции населения» определяет понятие трудовой миграции как миграции «с целью найма на работу физических лиц из одной страны в другую. Она применяется ко всякому лицу, законно допущенному в качестве мигранта» (статья 1). Согласно статье 5 («Порядок осуществления трудовой миграции») названного Закона, «порядок осуществления трудовой и профессиональной деятельности иностранцев и лиц без гражданства на территории Республики Казахстан… определяется Правительством Республики Казахстан и осуществляется по разрешению и под контролем уполномоченного органа[9] и его служб на местах…».[10]

С вышеупомянутыми нормами Закона «О миграции населения» корреспондируют и положения статьи 16 Закона «О занятости населения», в соответствии с которыми центральный исполнительный орган, осуществляющий реализацию государственной политики в сфере занятости населения (т.е. в настоящее время Министерство труда и социальной защиты населения) выдает разрешения работодателям на привлечение иностранной рабочей силы. Одновременно данная статья устанавливает, что «деятельность, связанная с привлечением иностранной рабочей силы, а также вывозом рабочей силы из Республики Казахстан за границу, лицензируется в соответствии с законодательством Республики Казахстан». Таким образом, названный Закон проводит различие между наймом иностранцев на работу (как элементом трудовых правоотношений) и осуществлением предпринимательской деятельности по привлечению иностранных работников (хотя и не раскрывая вновь содержание такой деятельности). Причем данное различие подчеркивается установление различного порядка: разрешительного для найма иностранцев на работу и лицензионного - для осуществления особого вида предпринимательской деятельности.

Аналогичное разграничение было проведено позднее и самим Правительством. Так, постановлением Правительства Республики Казахстан от 25 июня 1999 года № 862 было признано утратившим силу вышеупомянутое постановление от 4 июня 1997 года № 924. Одновременно, с этим Правительство Республики Казахстан «с целью реализации Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 17 апреля 1995 № 2200 «О лицензировании», Законов Республики Казахстан «О миграции населения» и «О занятости» утвердило ряд нормативных правовых актов, в том числе:

1. Правила выдачи лицензии на деятельность, связанную с привлечением иностранной рабочей силы и вывозом рабочей силы из Республики Казахстан за границу (далее - «Правила лицензирования»);

2. Правила осуществления трудовой и профессиональной деятельности иностранцев и лиц без гражданства на территории Республики Казахстан и граждан Республики Казахстан за границей (далее - «Правила о трудовой деятельности иностранцев».

 

Полагаем, что постановление № 862 также однозначно разделило предпринимательскую деятельность по привлечению иностранных работников и трудовую деятельность самих иностранных работников. Вместе с тем, Правила о лицензировании вновь не внесли какой-либо ясности в вопрос о том, что представляет собой деятельность, связанная с привлечением иностранной рабочей силы. Эти Правила лишь констатировали факт обязательности лицензирования этой деятельности, определили государственные органы-лицензиары,[11] установили квалификационные требования к этому виду деятельности и воспроизвели общие требования законодательства о видах лицензий, условиях их выдачи, приостановления и прекращения, об ответственности. В то же время, Правила о трудовой деятельности иностранцев более детально, хотя и не исчерпывающе, регламентируют условия осуществления трудовой и профессиональной деятельности иностранцев.

Согласно пункту 1 Правил о трудовой деятельности иностранцев, иностранные специалисты могут осуществлять трудовую и профессиональную деятельность в Республике Казахстан на основании заключенного с работодателем контракта (трудового договора, соглашения). Т.е., в этом случае в соответствии с пунктом 5 названных Правил «порядок работы иностранного гражданина на территории Республики Казахстан определяется условиями контракта (трудового договора, соглашения), заключенного в соответствии с законодательством Республики Казахстан между работодателем и иностранным гражданином».[12]

Пункт 7 Правил о трудовой деятельности иностранцев устанавливает императивное требование к работодателям, которые «обязаны получить разрешение на привлечение иностранной рабочей силы… в пределах установленных квот. Такое разрешение определено как «документ установленного образца, выдаваемый Министерством труда и социальной защиты населения работодателю, осуществляемому наем иностранной рабочей силы». Разрешение на привлечение иностранной рабочей силы выдается на срок действия контракта (трудового договора, соглашения) (пункт 10 Правил о трудовой деятельности иностранцев).

Таким образом, Правительство внесло определенную ясность в условия осуществления деятельности иностранцев в Казахстане. Однако, новые Правила не представляют собой совершенного правового документа, оставляя нерешенными ряд существенных аспектов, что может создать благоприятную почву для ложного толкования, а значит, и для злоупотреблений на практике. В числе таких аспектов следующие:

1. Что означает собой профессиональная деятельность иностранцев в Казахстане?

Как уже отмечалось, разрешительный порядок установлен в отношении трудовой и профессиональной деятельности иностранцев в Казахстане. В этой связи понятным является термин «трудовая деятельность», понимаемая как деятельность, осуществляемая на основании трудового договора и регулируемая законодательством о труде. Вместе с тем, понятие «профессиональной деятельности» не определяется законодательством. Полагаем, что профессиональная деятельность представляет собой деятельность по предоставлению профессиональных услуг (юридических, аудиторских, медицинских и др.) или осуществлению профессиональных работ (строительных, ремонтных, исследовательских и др.), осуществляемых на основании гражданско-правовых договоров возмездного оказания услуг или подряда соответственно. В этой связи возникают вопросы: (а) если иностранный специалист, приглашен в Казахстан для выполнения определенных работ или предоставления определенных услуг на основании гражданско-правового контракта, должно ли быть получено разрешение на привлечение иностранной рабочей силы; и (б) может ли вообще деятельность иностранных специалистов в Казахстане осуществляться на основании гражданско-правовых договоров?

Следуя буквальному пониманию норм Правил о трудовой деятельности иностранцев, иностранцы могут осуществлять трудовую и профессиональную деятельность в Казахстане только на основании трудового договора. В таком случае данная норма Правил элементарно противоречит принципам Конституции о равенстве прав и свобод граждан и Гражданского кодекса о свободе предпринимательства и договора. Если же все-таки профессиональная деятельность иностранцев в Казахстане допускается на основании гражданско-правовых договоров, то такого разрешения не требуется, поскольку отсутствуют трудовые отношения найма и трудовой договор, а также стороны в соответствующих отношениях не являются работником и работодателем, следовательно, некому получать разрешение.

Такая двусмысленность способствует, с одной стороны, формальному нарушению прав иностранных специалистов и их партнеров, взаимодействующих на основании гражданско-правовых договоров, а с другой стороны, возникновению споров по применению разрешительного порядка осуществления деятельности иностранцев в Казахстане, и, в конечном счете, вредит публичным интересам Республики Казахстан.

2. Может ли иностранная компания за рубежом рассматриваться в качестве работодателя?

Пункт 1 Правил о трудовой деятельности иностранцев определяет работодателя как «организацию (юридическое лицо), представляемую ее руководителем (администрацией), либо физическое лицо, с которым работник состоит в трудовых отношениях». Как мы видим, Правила не уточняют, может ли работодатель быть иностранной организацией или физическим лицом либо казахстанским. Поскольку такого уточнения не содержится в названных Правилах, считаем, что законодательство относится к этому безразлично, хотя ситуация представляется довольно абсурдной, если сделать вывод о том, что государство Республика Казахстан требует от иностранных компаний, созданных и действующих за рубежом, получать разрешения на найм работников, которые будут в дальнейшем работать в казахстанских филиалах или представительствах этих компаний. Полагаем, что единственным обоснованным выводом является то, что только казахстанские юридические лица и граждане должны получать разрешение на найм иностранных работников.

Если же, однако, допустить, что законодательство требует получение разрешений и от иностранных работодателей, то возникает проблема урегулирования вопроса о применимом праве в соответствующих трудовых договорах, поскольку, как уже отмечалось, Правила о трудовой деятельности иностранцев определяют казахстанское законодательство о труде в качестве такого применимого права.

3. Какое законодательство может быть применимым в случае трудового контракта с иностранным работником?

В случае, когда работодателем является юридическое лицо или гражданин Республики Казахстан, ответ на этот вопрос представляется однозначным: право Республики Казахстан, как этого требует пункт 5 Правил о трудовой деятельности иностранцев. Однако императивность данной нормы не является бесспорной, поскольку пунктом 2 статьи 25 Закона Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года «Об иностранных инвестициях» допускается, трудовые отношения казахстанских работодателей с иностранцами, не имеющими постоянного места жительства в Республике Казахстан, регулировались законодательством иной страны, выбранной сторонами трудового договора в момент его заключения. Следовательно, законность пункта 5 Правил может быть оспорена заинтересованными лицами.

Кроме того, на практике ситуация складывается таким образом, что иностранная компания заключает с иностранцем за рубежом трудовой договор, согласно которому нанятый работник направляется на работу в казахстанский филиал или представительство работодателя. Как правило, такой трудовой договор заключается в соответствии с законодательством страны работодателя, а не казахстанским законодательством, что последним не запрещается. В частности, согласно пункту 3 статьи 25 упомянутого Закона «Об иностранных инвестициях» определяет, что «трудовые отношения иностранных граждан, работающих в Республике Казахстан по трудовым договорам (контрактам), заключенным с иностранными инвесторами, регулируется законодательством, избранным сторонами трудового договора (контракта)». Таким образом, вышеупомянутая норма пункта 5 Правил о трудовой деятельности иностранцев, требующая заключение трудового договора в соответствии с казахстанским законодательством, в сущности, противоречит законодательному акту. В этой связи, полагает, что эта норма не может применяться на практике. В то же время нами не исключается, что ее применение может привести к ущемлению прав иностранных работников и возникновению споров.

 

IV. Какое значение имеет для работодателей и их работников разграничение между лицензионным и разрешительным режимом труда иностранных работников в Казахстане?

 

Как отмечается выше в настоящей статье деятельность, связанная с привлечением иностранной рабочей силы, осуществляемая в качестве предпринимательской, принципиально отличается от найма иностранных специалистов на работу. В этой связи действующее законодательство установило различные условия осуществления такой предпринимательской деятельности и трудового найма. Поскольку в данном случае речь идет о найме иностранных работников на работу, то их работодатели должны получать разрешения на найм этих работников. Однако, в Казахстане уже сложилась неправильная практика, когда от работодателей в этом случае требуют получения лицензий на осуществление деятельности, связанной с привлечением иностранных специалистов, хотя очевидно, что такой деятельности эти работодатели не осуществляют.

Данное различие представляется нам принципиальным, по крайней мере, на том основании, что несоблюдение соответствующего порядка влечет за собой различные последствия. (Поскольку одной из основных целей настоящей статьи является предупреждение работодателей о возможных нарушениях их законных прав, мы не придаем особого значения различиям в условиях получения разрешений и лицензий, а стараемся сфокусировать внимание на существенном для работодателей моменте о последствиях несоблюдения норм законодательства).

Выше уже описаны виды и характер ответственности за нарушение законодательства о лицензировании. Именно такая ответственность применяется к работодателям, которые, по мнению правоохранительных органов, нарушили законодательство о лицензировании. Особенно популярной мерой такой ответственности является изъятие в бюджет дохода, полученного якобы в результате осуществления деятельности по привлечению иностранной рабочей силы. И именно эта мера представляет собой наиболее серьезное последствие для работодателей. В то же время, представляется, что работодатели, нарушившие требования законодательства о найме иностранных работников, должны нести ответственность не за нарушения правил о лицензировании, за нарушение законодательства о занятости и миграции населения, поскольку условия получения рассматриваемых в настоящей статье разрешений определяются именно этим законодательством.

Так, статья 35 Закона «О занятости населения» устанавливает, что «физические и юридические лица, нарушившие законодательство о занятости населения, несут ответственность в соответствии с законодательством Республики Казахстан». На данный момент нам известна лишь статья 41-1 (нарушение законодательства о занятости населения») Кодекса об административных правонарушениях, которая на первый взгляд может быть применима в рассматриваемом нами случае. Однако, согласно ее содержанию, она предусматривает ответственность лишь за уклонение руководителей организаций от создания рабочих мест для инвалидов, от внесения обязательных отчислений в Государственный фонд содействия занятости,[13] а также отказ в приеме на работу ранее заявленных выпускников учебных заведений, слабо защищенных на рынке труда. То есть все эти составы правонарушений не имеют ничего общего с нарушением требования о получении работодателями разрешений на найм иностранных работников. Согласно же статье 7 Закона «О миграции населения», «иностранцы, въехавшие в Республику Казахстан и осуществляющие трудовую деятельность без соответствующего разрешения уполномоченного органа,… подлежат выдворению из Республики Казахстан органами внутренних дел». Таким образом, действующее законодательство фактически не устанавливает ответственности работодателей за нарушение требования о получении разрешения на найм иностранных работников.

 

V. Вправе ли правоохранительные органы привлекать работодателей, не получивших разрешения на найм иностранных специалистов, к ответственности, предусмотренной законодательством о лицензировании?

 

В настоящей статье уже обращалось внимание на то, что вследствие отсутствия ясности законодательства правоохранительные органы привлекают к ответственности работодателей, допустивших найм иностранных специалистов на работу, не имея на это лицензию на привлечение иностранной рабочей силы. Казалось бы, что с момента принятия упомянутого выше Постановления от 25 июня 1999 № 862, такая практика должна прекратиться. Однако нам известны случаи, когда правоохранительные органы привлекают работодателей к ответственности за как будто имевшие место нарушения соответствующих правил о лицензировании в 1997-1998 годах.[14] В этой связи полагаем, что правоохранительные органы не были вправе и в настоящее время не вправе привлекать работодателей к ответственности за нарушение законодательства о лицензировании в той связи, что эти работодатели не осуществляли предпринимательскую деятельность по привлечению иностранных работников, а осуществили наем этих работников. То есть эти работодатели изначально не подлежали лицензированию, а следовательно, налоговые органы не имели права изымать доход таких работодателей, якобы полученный в результате осуществления без лицензии деятельности по привлечению иностранных работников. И если ранее этот вывод основывался лишь на собственном понимании и толковании закона, то сегодня можно с уверенностью говорить о том, что Законы «О миграции населения» и «О занятости населения», а также постановление Правительства № 862 однозначно подтверждают правильность данного вывода.

В этой ситуации работодатели, переживающие в настоящее время претензии со стороны правоохранительных органов в нарушении законодательства о лицензировании, на наш взгляд, вправе потребовать прекращения этих претензий как незаконных. Те же работодатели, чей доход был изъят как за нарушение названного законодательства о лицензировании, вправе потребовать возврата изъятых сумм на основании того, что такое изъятие было незаконным.

 

__________________________

 

Опубликована в журнале «Труд в Казахстане (проблемы, факты, комментарии)» - Алматы, 1999, №10.

 


[1] До принятия Закона Республики Казахстан от 8 октября 1999 г. № 471 он именовался Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу Закона, от 17 апреля 1995 г. № 2200 «О лицензировании»

[2] В настоящее время каких-либо подобных исключений из общего правила о лицензировании деятельности по привлечению иностранных работников в законодательстве не содержится.

[3] Здесь обращает на себя внимание то, что по логике квалификационные требования должны устанавливаться не к видам деятельности, а к кандидатам на получение лицензии, поскольку именно кандидаты должны обладать определенной квалификацией для занятия той или иной деятельностью. Именно такой подход на самом деле и имеет место на практике. Однако, в данной ситуации возникает вопрос, что же все-таки стоит за формулировкой соответствующего требования Закона «О лицензировании». На наш взгляд, вопрос об установлении квалификационных требований не должен решаться только так, чтобы установить квалификационные требования лишь в отношении субъектов соответствующих видов деятельности. Полагаем, что законодатель все-таки предполагал определение четких критериев и в отношении каждого отдельного лицензируемого вида деятельности. Представляется, что отсутствие именно таких критериев в ряде случаев создало почву для ущемления прав предпринимателей и их незаконного преследования. Ярким примером в данном случае является сложившаяся в Казахстане практика лицензирования «деятельности, связанной с привлечением иностранной рабочей силы».

[4] Согласно Примечанию к данной статье, «доходом в крупном размере признается доход, сумма которого превышает пятьсот месячных расчетных показателей, доходом в особо крупном размере - доход, сумма которого превышает две тысячи месячных расчетных показателей»). В качестве наказания за преступления, предусмотренные данной статьей Уголовного кодекса, установлены штраф в определенном размере, либо привлечение к общественным работам на определенный срок, либо арест на определенный срок, либо лишение свободы на определенный срок с или без штрафа в определенном размере. За совершение этого же преступления, повлекшее причинение особо крупного ущерба или излечение особо крупного размера дохода, может быть также предусмотрена конфискация имущества. Как и в случае административной ответственности, уголовное наказание по данной статье 190 Уголовного кодекса применяется в отношении совершивших данное преступление граждан, занимающихся индивидуальным предпринимательством без образования юридического лица, и должностных лиц организаций (юридических лиц).

[5] До принятия Закона Республики Казахстан от 16 июля 1999 г. № 440 он именовался Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу Закона, от 24 апреля 1995 г. № 2235 «О налогах и других обязательных платежах в бюджет».

[6] Такой подход, однако, опасен тем, что каждый субъект, особенно уполномоченный применять закон, может толковать его согласно своему пониманию, которое может идти в разрез интересам как хозяйствующих субъектов, так и самого государства. В этой связи, представляется целесообразным наладить обмен мнениями, предоставить возможность максимально широкому кругу заинтересованных лиц выразить свою позицию в отношении той или иной практики правоприменения. На наш взгляд, это эффективно способствует формированию более целесообразной правовой практики и совершенствованию законодательства.

[7] Как уже говорилось, Законом «О лицензировании» лицензионный режим установлен в отношении только предпринимательской деятельности.

[8]Положение о порядке и условиях выдачи лицензии на деятельность, связанную с привлечением в Республику Казахстан иностранной рабочей силы, а также вывозом рабочей силы из Республики Казахстан за границу, утвержденное Постановлением Правительства Республики Казахстан от 4 июня 1997 г. № 924 (в настоящее время утратило силу).

[9] Таким органом является в настоящее время Министерство труда и социальной защиты населения.

[10]Статья 11 Закона «О миграции населения» содержит исчерпывающий перечень иностранцев, чья трудовая деятельность не рассматривается в качестве трудовой миграции, а следовательно, не требует разрешения, предусмотренного статьей 5 этого Закона.

[11] Согласно пункту 2 Правил о лицензировании, выдача лицензий производиться Министерством труда и социальной защиты населения Республики Казахстан, а по городу Алматы - исполнительным органом города Алматы (т.е. Акимом города).

[12] Пункт 6 Правил о трудовой деятельности иностранцев определяет основные данные, которые должен содержать в себе такой контракт.

[13] В настоящее время такой фонд уже не существует.

[14] В силу конфиденциальности информации о клиентах раскрытие имен клиентов, переживающих в настоящее время необоснованные действия правоохранительных органов, невозможно.