О праве учреждать коммерческие организации и частном инвестировании в Казахстане (Фархад Карагусов, профессор кафедры частноправовых дисциплин Каспийского общественного университета, д. ю. н., профессор)

О праве учреждать коммерческие организации и
частном инвестировании в Казахстане

Фархад Карагусов,

профессор кафедры частноправовых дисциплин

Каспийского общественного университета,

д. ю. н., профессор

Общеизвестно, что в основе правового регулирования тех или иных аспектов общественной жизни всегда находятся какие-то базовые идеи, которые обуславливают конкретное содержание законодательства. Поэтому прежде всего в качестве отправной позиции отметим, что предпринимательская деятельность является источником благосостояния предпринимателя и членов его семьи, обусловленного активным поведением предпринимателя по производству и реализации товаров, предоставлению услуг и осуществлению работ, пользующихся спросом на рынке. Развиваясь преимущественно в рамках гражданско-правовых отношений, предпринимательство характеризуется не только тем, что оно осуществляется предпринимателем от собственного имени, под его риск и ответственность, ибо в гражданском обороте в подавляющем числе случаев его участники (даже не являясь предпринимателями) всегда выступают от собственного имени, под свой риск и свою ответственность. Нет нужды говорить и о таких очевидных и общеизвестных вещах, что предпринимательская деятельность осуществляется предпринимателем исключительно в его собственных интересах и предполагает активное вовлечение в нее самого предпринимателя, от которого ожидаются личные действия не только по организации предпринимательского дела, но и личное ведение этого дела предпринимателем и (или) создание продукта собственными усилиями предпринимателя. Важным критерием идентификации предпринимательской деятельности является также то, что производимые предпринимателем товары (оказываемые им услуги, осуществляемые им работы) предлагаются неограниченному кругу покупателей и потребителей, удовлетворяя их постоянный спрос на соответствующие товары (работы, услуги).

Именно постольку, поскольку деятельность предпринимателей существенно затрагивает интересы участников хозяйственного оборота, законодательно устанавливается специальный режим предпринимательской деятельности как отдельного способа хозяйствования, чтобы способствовать реализации экономической инициативы граждан, но не допустить угрозы национальной безопасности, социально-экономической стабильности в обществе, жизни и благосостоянию граждан и т.п. Высокая социально-экономическая значимость предпринимательской деятельности обусловила выделение среди гражданско-правовых договоров так называемых предпринимательских договоров [1]. Последние, оставаясь по своей природе гражданско-правовыми, отличаются тем, что заключаются для достижения целей соответствующей предпринимательской деятельности и направлены исключительно на создание устойчивых хозяйственных связей. Основываясь на этом, законодательство предусматривает некоторые особенности заключения и исполнения гражданско-правовых договоров с участием предпринимателей [2].

Вместе с тем, помимо существования гражданско-правовых механизмов регулирования предпринимательства, заметное распространение получают и административно-правовые инструменты регламентации предпринимательской деятельности, чтобы контролировать качество продукции предпринимателей, предупреждать и пресекать злоупотребления положением на рынке, способствовать и поддерживать свободу предпринимательства и добросовестную конкуренцию, обеспечивать безопасное ведение бизнеса, защищая его от рейдерства и иных неправомерных действий (см., например, ст. ст. 10 и 11 Гражданского кодекса Республики Казахстан) [3].

Серьезным инструментом такого регулирования является государственное лицензирование наиболее важных в политическом и социально-экономическом плане видов предпринимательской деятельности (см. п. 4 ст. 10 ГК РК). Возможность же лицензирования обусловлена еще одной существенной характеристикой предпринимательской деятельности: таковая должна осуществляться на регулярной основе, обуславливая создание предпринимателем однородных результатов (товаров, работ, услуг) для удовлетворения спроса на них. Именно такая регулярность позволяет однозначно идентифицировать вид предпринимательской деятельности, чтобы обоснованно лицензировать соответствующую деятельность предпринимателя или не требовать от него получения лицензии ввиду того, что осуществляемая им деятельность не подлежит лицензированию. Отсутствие признака регулярности осуществляемых однородных гражданско-правовых сделок позволяет отделять отдельные гражданско-правовые сделки от предпринимательской деятельности и применять в отношении них отдельный правовой режим, в том числе в сфере налогообложения (например, Налоговым кодексом РК различается режим продажи собственного жилища от деятельности по операциям на рынке жилой недвижимости и др.).

В связи с этим другим примером применения административно-правовых методов регулирования предпринимательской деятельности является установление специальных законодательных требований по налоговому учету предпринимателей и налогообложению его хозяйственных операций и предпринимательского дохода. Будучи основанным на Конституции РК и гарантированных ею свободе предпринимательства и охране частной собственности, действующий Налоговый кодекс РК разделяет налогообложение предпринимательского дохода и имущественного дохода граждан, не связанного с осуществлением ими предпринимательской деятельности, (например, доход от прироста стоимости при продаже некоторых видов имущества, доход от сдачи жилища в имущественный наем и др.).

Далеко не каждый занимается или может заниматься предпринимательской деятельностью, и предпринимательский доход не является единственно возможным источником материального благосостояния граждан: они могут зарабатывать средства на пропитание и проживание, получая заработную плату в качестве государственного служащего, работника коммерческой или некоммерческой организации, надомного работника. Гражданин также может обеспечивать свое материальное положение, ведя собственное подсобное хозяйство.

Самостоятельными источниками дохода являются получаемые гражданами рентные платежи по договорам ренты и пожизненного содержания с иждивением, суммы дивидендов по акциям, дохода по долям участия в капитале хозяйственных обществ и товариществ, вознаграждения по банковским депозитам и долговым ценным бумагам, плата за предоставление жилища внаем, доход от продажи собственного имущества и иные доходы, получаемые по отдельным гражданско-правовым договорам, не являющимся предпринимательскими договорами.

Отдельно выделяются и представители свободных профессий (врачи, аптекари, адвокаты, налоговые консультанты, аудиторы или консультанты по предпринимательству, архитекторы и инженеры-консультанты и др.), которые, в свою очередь, нередко сами являются работодателями для большого количества людей [4]. Всех представителей свободных профессий объединяет то, что, консультируя, предоставляя помощь, обслуживая и представляя интересы, они оказывают важные услуги населению и экономике, действуя самостоятельно и не будучи связанными указаниями третьих лиц. Они работают не только ради собственной выгоды, но и особо привержены интересам и благу общества. Особенный правовой статус большинства видов свободных профессий признается и казахстанским законодательством, которое включает в себя отдельное регулирование деятельности, например, адвокатов и частных нотариусов, в том числе в нормах Налогового кодекса РК, который не предусматривает распространение в отношении их действий и доходов требований по налогообложению в сфере предпринимательской деятельности, но устанавливает специальные нормы по налогообложению доходов частных нотариусов и адвокатов отдельно от норм по налогообложению доходов индивидуальных предпринимателей.

Таким образом, следует разделять предпринимательский доход и иные виды доходов, которые не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности. Так, например, существует понятие инвестиционной деятельности, содержанием которой является вложение средств в объекты инвестиций (недвижимость, ценные бумаги, банковские счета, драгоценные металлы и минералы, художественные произведения и т.п.), владение и (или) пользование которыми (либо продажа которых в будущем) могут принести доход их собственникам. Осуществление таких инвестиций является действиями по реализации признаваемой Конституцией РК за каждым правосубъектности граждан, свободных в осуществлении права собственности, в распоряжении принадлежащим им на праве собственности имуществом.

До тех пор, пока гражданин в своих интересах приобретает оборотоспособное имущество за счет собственных средств, полученных им правомерно из законных источников, он не может быть ограничен в этом. Законно приобретя соответствующее имущество, гражданин вправе свободно владеть и пользоваться им в своих собственных интересах и самостоятельно выбранными им для этого способами, за исключением случаев, когда какие-то ограничения в допустимых способах осуществления права собственности прямо закреплены законом. Такие ограничения обусловлены необходимостью исключить риски, связанные с конфликтами интересов при занятии определенными видами деятельности. Например, занятие государственной должности требует полного вовлечения государственного служащего в деятельность по осуществлению или обеспечению реализации соответствующей государственной функции, когда интересы государственной службы превалируют.

Гражданин также свободен и в отчуждении собственного имущества. Налоговый кодекс РК лишь регулирует вопросы налогообложения имущественного дохода, который гражданин получает в результате такого отчуждения. Однако этот имущественный доход не является предпринимательским.

Вместе с тем, как только гражданин начинает использовать свое имущество в предпринимательских целях (то есть для получения регулярного предпринимательского дохода за счет удовлетворения потребностей неограниченного круга третьих лиц в определенных видах товаров, работ или услуг с использованием имущества, находящегося в его собственности), такой гражданин становится предпринимателем, он должен зарегистрироваться в качестве такового, и в отношении него применяются уже требования, регулирующие осуществление предпринимательской деятельности, в т.ч. требования в сфере налогообложения. Наиболее ярким примером является случай, когда владелец автомобиля начинает использовать его для частного извоза.

Поэтому осуществление инвестиций само по себе не является предпринимательской деятельностью, но может быть необходимым условием для успешной реализации предпринимательства, когда приобретаются, например, средства производства или размещаются временно свободные средства на банковских счетах или в ценные бумаги. Предпринимательской деятельностью осуществление инвестиций становится только тогда, когда (а) в определенные виды имущества инвестируются средства третьих лиц (в т.ч. привлеченные за счет выпуска долговых ценных бумаг, или паев, или иным способом), либо (б) инвестор, участвующий от своего имени и за собственный счет на организованном рынке ценных бумаг, начинает публично оглашать свои цены покупки и (или) продажи ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по ценам, ранее им публично объявленным (т.е. инвестор становится дилером на рынке ценных бумаг) [5].

Затронув вопрос об инвестициях в ценные бумаги, следует отметить, что приобретение ценных бумаг за свой счет и владение ими с целью получения регулярного дохода по ним в форме дивидендов или процентного вознаграждения, либо в форме имущественного дохода при их отчуждении по более высокой цене в будущем не должно рассматриваться в качестве предпринимательства. Этот вывод относим как к долговым ценным бумагам, так и к акциям АО и долям участия в капитале ТОО. К сожалению, в Казахстане корпоративное законодательство и законодательство о рынке ценных бумаг еще только развиваются, и не все базовые концепции корпоративного управления и профессиональной деятельности на финансовых рынках надлежащим образом регламентированы в казахстанском законодательстве. Так, например, казахстанский Закон от 2 июля 2003 г. «О рынке ценных бумаг» не воспринял рекомендации Модельного закона для стран СНГ « О рынке ценных бумаг», определив в ст. 1, что дилером является профессиональный участник рынка ценных бумаг, совершающий сделки с эмиссионными ценными бумагами и иными финансовыми инструментами в своих интересах и за свой счет на неорганизованном рынке ценных бумаг и на организованном рынке ценных бумаг с правом прямого доступа к нему. В связи с этим у казахстанских инвесторов сохраняется какая-то степень того риска, что их могут признать дилерами на рынке ценных бумаг. Остается надеяться, что когда-то эта неопределенность будет устранена с учетом международных стандартов.

Замечание о несовершенстве казахстанского законодательства также относится и к регламентации статуса акционера и участника ТОО. Действующие законодательные акты недостаточно однозначны в закреплении той базовой идеи, что владение акциями и долями участия основано на отношениях собственности акционеров (участников) относительно соответствующей коммерческой организации, с одной стороны, и обязательственных (в т.ч. агентских и доверительных) правоотношениях между акционерами (участниками) организации и ее органами управления, под ответственность которых передается ведение ее дел и управление ее имуществом - с другой.

Согласно теории управления корпорациями (в т.ч. АО и ТОО), давно сформировавшейся и нашедшей свое надлежащее отражение в законодательстве большинства развитых государств с рыночным типом экономики (независимо оттого, выбрана ли национальным законодательством монистическая или дуалистическая модель корпоративного управления), корпорация управляется органом управления под его ответственность. Этот орган (совет директоров или правление, в зависимости от выбранной модели) действует самостоятельно и в интересах самой корпорации, будучи ограждаем законом от необоснованных, волюнтаристских требований ее акционеров (участников, которые лишь уполномочиваются на получение дохода от деятельности корпорации (в том числе когда она ликвидируется). Единственным правом и одновременно обязанностью акционеров (участников ТОО) является формирование органа управления корпорации, принятие решений об источниках и условиях дополнительной капитализации корпорации, а также таких существенных решений о судьбе корпорации, как ее реорганизация или ликвидация. Акционеры (участники ТОО) не вправе вмешиваться в деятельность органа управления корпорации. В связи с этим у акционеров (участников ТОО) сохраняется лишь имущественный интерес в результатах деятельности корпорации, они не осуществляют какой-либо непосредственной деятельности в отношении корпорации или по поводу ее существования, а следовательно, не являются и предпринимателями [6].

Именно на этом разделении интереса акционеров и ответственности органа управления АО и ТОО основано современное корпоративное право. Эти принципы отражены, пусть и недостаточно последовательно, в казахстанском законодательстве: согласно ст. 37 ГК РК юридическое лицо, как самостоятельный субъект права, приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности только через свои органы управления или исполнительные органы, которые уполномочены и ответственны представлять организацию в отношениях с ее акционерами (участниками) и любыми третьими лицами [7]. В этом состоит различие корпораций (когда их акционеры, участники объединяют свои капиталы в качестве имущественной основы деятельности АО или ТОО) от других форм хозяйственной деятельности, когда граждане объединяют не только имущество, но и свои усилия для достижения хозяйственной цели своего объединения. В таких объединениях лиц (например, полное и простое товарищества, производственный кооператив, фермерское или крестьянское хозяйство) их участники выступают уже как индивидуальные предприниматели. Предпринимательством является также и (по определению) индивидуальное предпринимательство, осуществляемое без образования юридического лица (ст. 19 ГК РК).

Действующее законодательство РК в целом построено на основе изложенных выше базовых идей.

Основой казахстанского законодательства является Конституция РК, которая в соответствии со ст. 4 имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории республики. Так, согласно ст. ст. 6 и 26 Конституции РК в республике признаются и равным образом защищаются государственная и частная собственность, а граждане Казахстана могут иметь в частной собственности любое законно приобретенное имущество. В ст. 26 установлено, что собственность гарантируется законом, а согласно ст. 39 эта конституционная гарантия права собственности «ни в каких случаях не подлежит ограничению», и в любом случае не допускается в какой-либо форме ограничение гарантированных Конституцией прав и свобод граждан по политическим мотивам.

В соответствии со ст. 188 ГК РК право собственности предполагает за собственником не только право владеть принадлежащим ему имуществом, но и использовать его и свободно распоряжаться им по собственному усмотрению и в его собственных интересах, получать доходы от использования или отчуждения этого имущества. Согласно ст. ст. 14 и 17 ГК РК право собственности составляет основное содержание правоспособности гражданина, способность которого своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права (дееспособность) в полном объеме возникает с наступлением совершеннолетия. Правоспособность и дееспособность гражданина составляют его правосубъектность, а согласно ст. 13 Конституции РК каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами.

Приобретение и реализация права собственности, осуществление инвестиций за счет собственного имущества, а также занятие предпринимательством являются актами реализации правосубъектности граждан. Конституцией провозглашено, что каждый имеет право на свободу предпринимательской деятельности, свободное использование своего имущества для любой законной предпринимательской деятельности, и законом лишь регулируется и ограничивается монополистическая деятельность, а также ограничивается недобросовестная конкуренция. В обеспечение этой гарантии в соответствии сост. ст. 26 и 61 Конституции РК установлено, что основополагающие принципы, касающиеся правосубъектности физических и юридических лиц, гражданских прав и свобод, обязательств и ответственности физических и юридических лиц, режима собственности и иных вещных прав регулируются только законами, в том числе субъекты и объекты собственности, объем и пределы осуществления собственниками своих прав, гарантии их защиты определяются законом. При этом ст. 39 Конституции допускает, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.

Таким образом, любой гражданин, независимо от наличия у него статуса занятого или безработного, рода его занятий, осуществления им предпринимательской или иной деятельности и т.п., может быть акционером АО и участником ТОО, поскольку в соответствии с Конституцией РК он вправе приобретать и иметь на праве собственности акции и доли участия в ТОО. Ограничение этого права может быть установлено только законом, а применимость этого ограничения в каждом конкретном случае определяется только судом. При этом критерием установления такого ограничения является то, что согласно постановлению Конституционного Совета РК от 1 июля 2005 г. № 4 «Об официальном толковании пункта 3 статьи 26 Конституции Республики Казахстан» «государство не имеет более важной задачи, чем забота о человеке, его материальном благополучии, и государство обязано создать все зависящие от него условия для достойного существования человека».

Реализация права собственности на акции и доли участия в капитале ТОО действительно ограничивается законами Казахстана в ряде случаев.

Так, например, согласно ст. 12 Закона РК от 23 июля 1999 г. «О государственной службе» не допускается установление при поступлении на государственную службу каких бы то ни было прямых или косвенных ограничений в зависимости от, среди прочего, имущественного положения и любых иных обстоятельств. Однако в соответствии со ст. 10 этого закона государственный служащий не вправе, помимо прочего, заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой деятельности; заниматься предпринимательской деятельностью, в том числе участвовать в управлении коммерческой организацией, независимо от ее организационно-правовой формы.

При этом государственным служащим не отказывается в их праве собственности на доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций и иное имущество, использование которого влечет получение доходов, за исключением денег, законно принадлежащих этим лицам, а также имущества, переданного в имущественный наем: лишь требуется передача этого имущества в доверительное управление третьим лицам. Право на получение дохода от своего имущества, переданного надлежащим образом в доверительное управление или от предоставленного в имущественный наем жилища, не ограничивается законом. Исключение составляют лишь члены Правительства, председатель и члены Конституционного Совета РК, в отношении которых соответствующие ограничения применяются. Примечательно, что Законом РК от 8 декабря 2009 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам правового положения лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций, и лиц, приравненных к ним» государственным служащим, за упомянутым исключением, специально разрешено с 1 января 2010 г. приобретать и не передавать в доверительное управление принадлежащие им облигации, паи открытых и интервальных паевых инвестиционных фондов, а также разрешено передавать в имущественный наем жилища.

Таким образом. Закон «О государственной службе» разграничивает понятия предпринимательской деятельности и права собственности на акции, иные ценные бумаги, доли участия в капитале ТОО, а также само право государственных служащих быть собственниками акций (долей участия в ТОО). И право государственных служащих получать доход по ним или от их отчуждения не ограничивается при условии передачи соответствующих пакетов акций, долей участия в ТОО в доверительное управление.

В то же время запрет на занятие предпринимательской деятельностью не означает запрет на инвестиции в акции и доли участия в капитале ТОО.

Так, согласно ст. 10 ГК РК предпринимательство - это инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство), осуществляемая от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя. При этом в соответствии с Законом РК от 31 января 2006 г. «О частном предпринимательстве» субъектом частного предпринимательства является только (а) юридическое лицо, созданное в организационно-правовой форме, предусмотренной гражданским законодательством (ст. 6), но не его учредители, участники или акционеры, либо (б) индивидуальные предприниматели, предпринимательство которых может осуществляться в виде личного или совместного предпринимательства (ст. 7). В отличие от предпринимательства юридических лиц индивидуальное предпринимательство осуществляется физическими лицами их личными усилиями и с использованием их собственного, а не привлеченного имущества.

Легальное определение предпринимательской деятельности, закрепленное в ГК РК, содержит вышеупомянутые определяющие признаки (как инициативная деятельность граждан и направленность на удовлетворение спроса на результаты предпринимательства), отделяющие предпринимательскую деятельность от других видов общественно-полезных занятий, как, например, инвестиционная деятельность.

В частности, Закон РК от 8 января 2003 г. «Об инвестициях» определяет в ст. 1 инвестиционную деятельность как деятельность физических и юридических лиц по участию в уставном капитале коммерческих организаций либо по созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также по произведенным и полученным фиксированным активам в рамках договора концессии концессионером (правопреемником). В качестве инвестиций признаются все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица, или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также произведенные и полученные фиксированные активы в рамках договора концессии концессионером (правопреемником).

Очевидно, что Закон «Об инвестициях» позволяет обоснованно разделять статус инвестора, его инвестиционную деятельность и инвестиции, с одной стороны, и деятельность коммерческих организаций, использующих имущество осуществленных инвестиций в рамках своей предпринимательской деятельности - с другой. Как уже отмечалось выше, согласно ст. 33-35 ГК РК юридические лица являются самостоятельными субъектами права и реализуют свою правоспособность, а в своем статусе они отделяются и противопоставляются их учредителям (акционерам, участникам): в соответствии со ст. 37 ГК РК участники (акционеры) хозяйственных товариществ и акционерных обществ, с одной стороны, и сами эти хозяйственные товарищества и акционерные общества, с другой стороны, выступают как стороны (контрагенты) в обязательстве по поводу имущества соответствующего юридического лица. Осуществив соответствующие инвестиции, акционер или участник ТОО вправе потребовать его или его стоимость обратно при ликвидации юридического лица, а в предусмотренных законом случаях - он может потребовать от юридического лица выкупить принадлежащие ему акции или доли участия.

Закон РК «Об инвестициях» устанавливает правовой режим инвестиций и достаточно четко разделяет интересы (а) инвесторов как собственников инвестиций и (б) соответствующих юридических лиц, в которые инвестиции осуществляются, и которые в лице своих органов ответственны за реализацию инвестиционных проектов в качестве предпринимателей. Лица, осуществляющие инвестиции в капитал коммерческих организаций, не рассматриваются в качестве предпринимателей, а их права охраняются и защищаются как права собственников имущества, передаваемого в качестве инвестиций в рамках обязательственных правоотношений юридическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность.

Самостоятельность статуса инвестора, приобретающего ценные бумаги, закреплена и в Законе РК от 2 июля 2003 г. «О рынке ценных бумаг». Причем этот закон четко различает институциональных инвесторов, которыми могут быть только юридические лица, привлекающие средства с целью осуществления инвестиций в соответствии с законодательством Республики Казахстан (в первую очередь согласно вышеупомянутому Закону «Об инвестициях»), и индивидуальных инвесторов, т.е. тех, которые не являются институциональными (ст. 1).

В соответствии со ст. 5 Закона «О рынке ценных бумаг» инвесторы составляют отдельную категорию субъектов рынка ценных бумаг, будучи отделяемыми от предпринимателей, которые в качестве эмитентов выпускают эмиссионные ценные бумаги в обращение или в качестве профессиональных участников рынка ценных бумаг на основе соответствующих государственных лицензий оказывают эмитентам и инвесторам услуги, связанные, соответственно, с привлечением или осуществлением инвестиций. В силу этой статьи отличием индивидуальных инвесторов от институциональных является то, что индивидуальные инвесторы могут осуществлять свои инвестиции как самостоятельно, так и с использованием услуг определенных категорий профессиональных участников рынка ценных бумаг.

В свою очередь институциональными инвесторами являются инвестиционные фонды и накопительные пенсионные фонды, осуществляющие свои инвестиции только с использованием услуг профессиональных участников рынка ценных бумаг, обладающих лицензиями на осуществление деятельности по управлению инвестиционным портфелем или пенсионными активами.

Самостоятельность режима осуществления инвестиций в капитал коммерческих организаций от других видов общественно-полезной деятельности (не только предпринимательской) с достаточной очевидностью вытекает из содержания и других казахстанских законов. Так, например, согласно ст. 15 Закона РК от 5 декабря 1997 г. «Об адвокатской деятельности» адвокату запрещается состоять на государственной службе и заниматься предпринимательской деятельностью, занимать иную оплачиваемую должность, кроме преподавательской, научной или творческой деятельности. В соответствии со ст. 31 этого закона нарушение данного запрета является основанием для исключения адвоката из коллегии адвокатов. Однако никаких запретов адвокатам владеть и приобретать в собственность акции, иные ценные бумаги или доли участия в капитале ТОО законами не установлено.

С учетом вышеизложенного представляется, что адвокаты, как и государственные служащие, являются гражданами Республики Казахстан и обладают равной со всеми остальными гражданами правоспособностью. Однако, в силу занятия адвокатской деятельностью и осуществления ими государственных функций, соответственно, реализация ими права собственности в отношении принадлежащего им имущества ограничивается нормами действующих законов («О государственной службе» и «Об адвокатской деятельности», соответственно). В частности, и адвокатам, и государственным служащим запрещено заниматься предпринимательской деятельностью. Это означает, что им запрещено использовать принадлежащее им на праве собственности имущество для производства товаров, оказания услуг, осуществления работ, направленных на получение дохода за счет удовлетворения спроса на результаты такой их деятельности со стороны третьих лиц.

Вместе с тем, государственным служащим специально разрешается быть собственниками акций, владеть долями участия в уставных капиталах коммерческих организаций и получать доход по ним или от операций по сделкам с ними, но при условии, что на время занятия ими государственной должности они передадут принадлежащие им акции и доли участия в доверительное управление, оставаясь выгодоприобретателями. Более того, большинству категорий государственных служащих прямо разрешено приобретать и владеть облигациями, паями открытых и интервальных паевых инвестиционных фондов, даже без передачи их в доверительное управление. Примечательно, что через владение паями ПИФов пайщик может быть косвенным крупным акционером (участником) коммерческих организаций, но в роли не титулованного собственника соответствующих пакетов акций (долей участия), а в качестве выгодоприобретателя.

В отношении же, адвокатов, кроме прямого запрета состоять на государственной службе и заниматься предпринимательской деятельностью, занимать иную оплачиваемую должность, специальных разрешений или запретов приобретать и владеть ценными бумагами и долями участия в ТОО вообще не предусмотрено. Учитывая, что учреждение юридического лица на основе объединения капиталов (не объединения лиц) и обладание статусом его акционера (участника) не является предпринимательской деятельностью, в соответствии с общим принципом гражданского права о возможности осуществлять любые прямо не запрещенные законом действия, полагаю, что адвокаты не ограничены в их правосубъектности быть акционерами акционерных обществ и участниками товариществ с ограниченной ответственностью. Они также не ограничиваются в их правах на получение доходов от владения и отчуждения принадлежащих им на праве собственности акций АО и долей участия в уставных капиталах ТОО.

В то же время в Казахстане опубликована информация относительно того, что Министерством юстиции республики разработан законопроект о внесении изменений и дополнений в Закон от 5 декабря 1997 г. «Об адвокатской деятельности». Как указывается в Резолюции о недопустимости ограничения независимости адвокатуры и правового статуса адвокатов, принятой на отчетно-выборной конференции Алматинской городской коллегии адвокатов 22 мая 2010 г., «в законопроекте вводится дополнительный запрет адвокату учреждать коммерческие организации»; отмечается, что «подобные жесткие законодательные ограничения не предусмотрены даже в отношении государственных служащих» [8]. Известны случаи обращения Министерства юстиции в суд с исковыми заявлениями о лишении некоторых адвокатов лицензии на занятие адвокатской деятельностью по тому основанию, что имеют место факты владения этими адвокатами долями участия в товариществах с ограниченной ответственностью (ТОО) или акциями акционерных обществ (АО). Истец в этих случаях полагает, что такое владение и долями участия в капитале ТОО, и владение акциями АО представляет собой осуществление предпринимательской деятельности и нарушает установленный в отношении адвокатов законодательный запрет на занятие предпринимательской деятельностью.

Учитывая, что попытки ограничить правосубъектность адвокатов запретом на использование их имущества для инвестиций в капитал коммерческих организаций уже приобретают форму законопроектов и исков о лишении адвокатов их лицензий, не исключается и дальнейшая «инициатива» государственных деятелей по ограничению других видов инвестиций адвокатов. Это может коснуться их права размещать банковские депозиты и иметь пенсионные накопления. В связи с этим необходимо иметь в виду, что в действующем законодательстве Казахстана право размещать их накопления или сбережения на банковских счетах в качестве депозитов с получением вознаграждения по депозитам никоим образом не ограничивается для государственных служащих, адвокатов и иных категорий граждан. И это право не может быть ограничено в принципе, поскольку, получая заработную плату за исполнение функций в рамках государственной службы или гонорар за представление и защиту своих клиентов, государственные служащие и адвокаты самостоятельно и по своему усмотрению распоряжаются этими деньгами, храня их в кошельке, секретере, домашнем сейфе, размещая их на банковских счетах и т.п. Основанием для отказа в принятии денег в качестве банковского депозита может быть только прямо предусмотренное законодательством о противодействии легализации доходов, добытых преступным способом, ной в данном случае такой режим действует в отношении депозитов любого гражданина Казахстана, независимо, является он государственным служащим, адвокатом или не является.

Не менее категоричным является вывод о праве адвокатов, государственных служащих и всех иных граждан Казахстана иметь пенсионные накопления в накопительных пенсионных фондах. Так, согласно ст. 28 Конституции РК гражданину Казахстана гарантируется социальное обеспечение по возрасту, в случае болезни, инвалидности, потери кормильца и по иным законным основаниям, а добровольное социальное страхование, создание дополнительных форм социального обеспечения поощряются. Основанный на Конституции РК Закон РК от 20 июня 1997 г. «О пенсионном обеспечении граждан в Республике Казахстан» обязывает вкладчика выбрать для уплаты обязательных пенсионных взносов накопительный пенсионный фонд и регулярно платить в него обязательные пенсионные взносы (ст. 22). Этот закон отдельно выделяет частных нотариусов и адвокатов в качестве отдельной категории вкладчиков (разделяя их от индивидуальных предпринимателей и иных субъектов), устанавливая для них ставку обязательных пенсионных взносов и график перечисления обязательных пенсионных взносов. Право адвокатов и частных нотариусов на пенсионные выплаты за счет пенсионных взносов ничем по своим основаниям и порядку осуществления (ст. 23-3) не отличается от большинства других категорий казахстанских граждан. Таким образом, адвокаты осуществляют обязательные и добровольные взносы в накопительные пенсионные фонды и получают пенсионные выплаты на общих условиях с другими гражданами Казахстана.