г) Представительство лиц, сведущих в вопросах права. В этом случае указания, в принципе, тоже нужны, во всяком случае, если лицо, уполномоченное на участие в процессе, явно неправильно оценивает юридический состав или полагается на то, что его объяснения достаточны (BGH NJW 03, 3626/3628); это относится, в частности к тем случаям, когда лицо, уполномоченное вести процесс, неправильно истолковало первое указание (BGH NJW 99, 1264) или неверно воспринял высказанные противником сомнения (BGH NJW01,2548). Баварский Конституционный суд (NJW 92,1094) не считает, что в судебном процессе с обязательным участием адвоката необходимы указания на отсутствие допустимости или доказательств, если противная сторона уже указала на это (см. об этом также в: Oldenburg NJW-RR 00, 949); это вызывает сомнения (как правильно указывается в: Köln NJW-RR 01, 1724). д) При необходимости суд обязан давать разъяснения. Представительство лиц, сведущих в вопросах права, номер на полях 12. Не дается повторное указание во второй инстанции, если первая таковое уже тщетно высказывала и отказала в иске ввиду отсутствия разъяснений t (BGH NJW 58, 1590). Обязанность давать указания отсутствует и в тех случаях, когда поведение стороны допускает вывод о том, что она не может или не хочет давать более подробные объяснения (BGH NJW 03, 3626/3628). е) Заслушивание третьих лиц предусмотрено абз. 2 § 8 Закона о негаторных исках при исках о прекращении и отмене действий в отношении Общих условий заключения сделок. 3. Запрет неожиданного решения. Вытекающая из абз. 2 обязанность давать указания распространяется на все судебные заседания и на письменное производство. Она существует также в тех случаях, когда на судебном заседании появляется т. наз. картельный адвокат (Düsseldorf NJW 89, 1489), а также в рамках заслушивания стороны в соответствии с § 141 (BGH NJW- RR 99, 605). Абз. 2 действует соответственно в рамках предусмотренный Законом о делах добровольной юрисдикции процедур (Köln OLGZ 92, 395). а) Значение. Наряду с концентрацией и ускорением процесса данное предписание призвано, в частности, обеспечить наличие во время основного устного разбирательства всеобъемлющей основы для принятия правильного решения. Оно, в частности, делает невозможным принятие неожиданных решений, стремится к более надежному правовому основанию для судебного решения, обеспечивая в сочетании с абз. 1, абз. 3 исчерпывающее рассмотрение фактических и правовых аспектов материалов дела уже в первой инстанции. б) Содержание. Предписано давать - в случае непонимания повторное и уточненное (BGH NJW 99, 1264) - указание на те юридические и фактические аспекты дела, которые суд в рамках заявленных ходатайств предположительно рассматривает как существенные для вынесения решения и которые сторона либо явно не принимала во внимание, либо рассматривала как несущественные или которые оцениваются судом иначе, чем сторонами, аа) Юридическим аспектом является любое соображение, на которое опирается решение. Он касается (не-) применимости правовых норм, в том числе процессуальных (Köln NJW 95, 2116), договорных соглашений или их толкования с их условиями и признаками фактического свойства. Кроме того, суд должен указать на то, что его правовая оценка в отношении ранее данного указания изменилась и почему (BVerfG NJW 96, 3202), что он хочет изменить предварительное решение (BVerfG NJW 02, 1334), что он хочет положить в основу своего решения толкование договора, отличающееся от объявленного в предыдущей инстанции (BGH NJW-RR 05, 39), что он не хочет исполнять вынесенное постановление о приобщении доказательства (Bamberg NJW-RR 98, 1608), что решение не будет зависеть от проведенного исследования доказательств (Hamm NJW-RR 93, 894) или от показаний свидетеля, для направления повестки которому и для вызова которого суд требовал внести задаток (Saarbrücken NJW-RR 98, 1609). Наряду с юридическими указаниями, суд должен предоставить возможность для изложения мнения (BVerfG aaO, München NJW-RR 97, 1425). Это заставляет суд выяснять существенные аспекты дела еще до начала устного разбирательства, бб) Фактический аспект включает каждый пункт объяснений фактических обстоятельств дела, который необходим для обоснования объяснений истца или защиты ответчика. Это оценивается с точки зрения материального права. Интерес вызывают, прежде всего, пробелы, противоречия, неясности в объяснениях по делу; отсутствующие или нечеткие ходатайства о допущении доказательств; неясное, недостаточно обоснованное оспаривание. В отдельных случаях не всегда просто отличить от юридических аспектов, однако для § 139 это несущественно, вв) Аспект имеет значение для разрешения дела, если суд при вынесении решения принимает его во внимание. Это может быть и вопрос процессуального права, напр., применимость § 296. Решение не может основываться на obiter dictum (мнении судьи) и на не разрешенном вопросе о применении права, гг) Явное непринятие во внимание или рассмотрение как несущественных. Здесь важно не то, что сторона или ее представитель должны были осознавать данный аспект и его значимость. То есть если суду при вынесении решения приходится рассматривать юридический аспект, который ни одна из сторон не затрагивала, то, как правило, следует исходить из того, что он не был принят во внимание (BGH NJW 93, 667). Если одна из сторон его затрагивала, то остается возможности, что другая сочла его несущественным. При представительстве лиц, сведущих в вопросах права, это положение действует во всех тех случаях, когда лицо, уполномоченное вести процесс, явно неправильно оценивает юридический состав дела (BGH NJW-RR 02, 1436). Иными словами, указание может не даваться лишь в том случае, если у судьи, несмотря на отсутствие рассмотрения данного существенного для вынесения решения аспекта, нет сомнений в том, что сторона приняла его во внимание и не сочла несущественным (аналогично: BGH WM 89, 278). дд) Оценка суда отличается от оценки сторон. Обязанность суда давать указания сохраняется до вынесения решения по существу дела и в тех случаях, если его оценка какого-либо юридического или фактического аспекта дела отличается от мнения сторон и данный аспект имеет значение для разрешения спора. Это относится и к случаям, когда истец после указания судьи на недостаточную обоснованность дополняет свои объяснения по делу, а суд считает дополнение недостаточным (BGH NJW-RR 04, 281). в) Примеры: Суд взвешивает оценку фактов - и соотв. юридическую оценку или толкование, о которых стороны до этого момента не вспоминали (BVerfG NJW-RR 94, 188, BGH NJW 93, 667), или отличающуюся от объявленной в предыдущей инстанции оценку доказательства (BVerfG NJW 92, 678) или до этого момента не упоминавшееся основание для предъявления претензии. Суд при наличии противоречий в объяснениях не вправе без указаний полагаться на то, что сторона желает изменить свои объяснения себе во вред (BGH NJW-RR 03, 171 H). Суд взвешивает, не следует ли удовлетворить иск, отклоненный земельным судом ввиду истечения срока давности, в то время как все участники процесса занимались до этого момента лишь вопросами срока давности (BGH NJW 86, 781). Он хочет применить право иностранного государства, тогда как стороны и предыдущая инстанция постоянно исходили из применимости права Германии (BGHNJW76,476). Суд не вправе, не дав указаний, ориентироваться на юридические аспекты, с которыми по результатам процесса не нужно было бы считаться даже добросовестному и осведомленному участнику процесса даже с учетом многообразия допустимых правовых взглядов на обстоятельства дела (BVcrfG NJW-RR 96, 253). Сомнения в обоснованности (München OLGZ 79. 355; aA BGH NJW 84 310 для судебного процесса с обязательным участием адвоката; отрицательное мнение: Deubner NJW 84,311, Peters JZ 84, 192), во всяком случае во второй инстанции, если первая рассматривала иск как обоснованный (BGH NJW-RR 02, 1436). Недопустим отказ в иске ввиду отсутствия обоснования без указания на ошибку и предоставления возможности дополнить объяснения по иску (Brandenburg NJW-RR 02, 1215). Сомнения в отношении имеющегося у истца права на предъявление иска (BGH NJW-RR 94, 1085). Сторона ограничивается простым оспариванием, недооценивая свою обязанность доказывания, в частности, в отношении сфер повышенной опасности в соответствии с принципами судопроизводства (25-35 перед § 284). При наличии возражения против сокращения требования сторона в отличие от суда считает излишним давать объяснения в отношении предоставления отсрочки по правовым основаниям. Суд рассматривает отклонение доводов как запоздалых (абз. 1, абз. 2 § 296). г) Исключение. Указание и возможность высказаться не нужны, если речь идет о дополнительном требовании. Под ними понимаются не только названные в абз. l § 4 требования, но и те части основного требования, например пункты о возмещении ущерба, которые по сравнению с иском в целом являются незначительными (до 15%: Bauer NJW 78, 1238) (Schneider MDR 77, 881/884; ZöGreger 8). 4. Средства для разъяснения. Обязанность их использования существует лишь в рамках обязанности давать указания и разъяснения («насколько это необходимо»), то есть только в объеме разъяснений, предписываемых в соответствии с номером на полях 3 и далее и номером на полях 15 и далее. а) Обсуждение - это всесторонний обмен мнениями между судом и сторонами по фактическим и юридическим аспектам дела. В правовом отношении оно должно включать ходатайства, подлежащие рассмотрению по инициативе суда пункты и дополнения к представленным объяснениям по фактическим обстоятельствам дела. Сюда же относится обсуждение имеющих правовое значение возможностей разрешения дела, чтобы стороны могли заявить ориентированные на них целесообразные ходатайства (BGH NJW 78. 695). Если дальнейший обмен мнениями по юридическим вопросам не состоится, то это будет нарушением § 139. Суд должен сообщить, как он оценивает перспективы рассмотрения иска и как он будет оценивать исследованные доказательства. Поскольку он не вправе выносить решение, основываясь на неожиданных для сторон мотивировках, абз. 2 (номер на полях 15-24). б) Вопросы и указания не должны быть слишком общими, вроде предложения дать еще какие-нибудь объяснения. Они должны ориентироваться на определенные факты, объяснения, ходатайства и быть точными, так чтобы у сторон не возникало сомнений относительно их содержания и значимости (ср. номера на полях 15-24). Об изменении оценки существенного для разрешения дела пункта по отношению к данному ранее указанию должно быть сообщено сторонам (BVerfG NJW 96, 3202, BGH NJW 02, 3317/3320). Они должны получить возможность принять его во внимание (BGH NJW-RR 97, 441). Представление доказательства, которое происходит по указанию суда в ходе устного разбирательства, не может быть отклонено как запоздалое (Hamm NJW-RR 103, 1651). в) Распоряжение о личной явке § 141. Вызванная «для выяснения обстоятельств дела» сторона вправе ожидать, что суд даст необходимые указания в целях дополнения неполных объяснений по фактическим обстоятельствам (BGH NJW-RR 99, 605). 5. Форма указаний и доказательство их предоставления а) Требуемые согл. абз. 1-3 указания могут даваться в виде подготовительных постановлений в соотв. с абз. 2 § 273, путем вынесения определения с указаниями, по телефону через одного из членов суда или устно в ходе слушания дела. б) Предоставление указаний в соответствии с предл. 2 абз. 4 должно быть отмечено в материалах дела. При вынесении постановления или определения это происходит путем приобщения оригинала или копии к делу; при телефонном указании следует составить запись в деле; указание, данное во время устного разбирательства, должно быть занесено в протокол согл. абз. 2 § 160. Возможно также его изложение в описательной части решения (Frankfurt MDR 05, 647). Записи в материалах дела и протоколе не должны ограничиваться общими местами типа «Указано на сомнения в отношении обоснованности». Необходимо изложить фактический или юридический аспект (номера на полях 18, 19), по которому давалось указание. в) Доказательством того, что указание было дано, могут служить только материалы дела (предл. 2 абз. 4). Допрос или письменное заключение участвующего в процессе судьи не может служить доказательством. Если в деле отметки об указании отсутствуют, то неопровержимо предполагается, что оно не было дано (Frankfurt NJW-RR 04, 428). Иначе вопрос решается лишь в случае, если может быть доказана фальсификация материалов дела (предл. 3 абз. 4). 6. Время предоставления указаний. а) Они должны даваться как можно раньше; по делам, по которым назначается предварительное слушание (§ 275) по возможности сразу после подачи иска - истцу, ответчику - сразу после подачи возражения против иска: при письменном предварительном производстве (§ 276) - обеим сторонам после поступления возражения против иска. Целесообразно назначить срок для ответа сторон, который необходимо выбрать таким образом, чтобы до основного заседания суд еще имел возможности принять подготовительные меры согл. п. 2-5 абз. 2 § 273. б) Если первичное или повторное указание может быть дано лишь в ходе устного разбирательства, заинтересованная сторона должна получить достаточно возможностей для ответа, напр., путем короткого перерыва в судебном заседании. Если же сторона или ее представитель и в этом случае не могут представить объяснение, ей (только) по ходатайству (Hamm NJW 03, 2543) следует установить срок для письменного ответа (абз. 5) и, при необходимости, продлить его (BGH NJW-RR 04, 1653). Если подготовленный стороной письменный документ требует возражения противной стороны или дальнейшего обсуждения, необходимо возобновление устного разбирательства (п. 1 абз. 2 § 156) (BGH NJW99, 1867 и 2123). 7. Безрезультатное выяснение обстоятельств дела. Если исковое заявление не соответствует требованиям, предъявляемым к его содержанию § 253 (здесь номер на полях 6 и далее), и этот недостаток не устранен после указания суда (§ 253 номер на полях 20) или если исковое заявление не было изменено в соответствии с изменившимся фактическим состоянием дела (BGH NJW-RR 98, 1005), то в иске следует отказать. В иных случаях, если требуемое выяснение обстоятельств не было осуществлено, решение принимается по существу. Убытки несет сторона, на которую по данному пункту возлагается обязанность подтвердить свои утверждения фактами и бремя доказывания (17 и далее перед § 284).
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |