Комментарий к главе 12 Закона РК «О конкуренции» (Нестерова Е., ассоциированный профессор Каспийского университета, ведущий научный сотрудник Института законодательства РК, кандидат юридических наук)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

Комментарий к главе 12 Закона РК «О конкуренции»

Е. НЕСТЕРОВА

ассоциированный профессор

Каспийского университета,

ведущий научный сотрудник

Института законодательства РК,

кандидат юридических наук

РАЗДЕЛ 5. Заключительные и переходные положения

Глава 12. Переходные положения

Статья 77. Деятельность действующих государственных предприятий

1. Государственные предприятия, созданные до введения в действие настоящего Закона, обязаны в течение двух лет со дня введения его в действие получить положительное заключение антимонопольного органа на свою дальнейшую деятельность на соответствующем товарном рынке.

2. Антимонопольный орган в этот же срок обязан обследовать товарные рынки, на которых действуют государственные предприятия, и подготовить заключения об уровне развития конкуренции на данных товарных рынках, в том числе о целесообразности дальнейшей деятельности на данном товарном рынке государственных предприятий.

3. Государственные предприятия, созданные до введения в действие настоящего Закона и не получившие положительного заключения антимонопольного органа на дальнейшую деятельность в течение срока, установленного пунктом 1 настоящей статьи, в течение трех месяцев по истечении данного срока должны быть приватизированы или преобразованы в государственное учреждение в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

1. Закон «О конкуренции», в отличие от предшествовавших ему законодательных актов, регулировавших общественные отношения в области защиты конкуренции, установил в Казахстане законодательное ограничение государственного участия в предпринимательской деятельности. Так, согласно подпункту 3) статьи 29 Закона одним из принципов участия государства в предпринимательской деятельности является ограниченность такого участия, а в соответствии с пунктом 1 статьи 31 Закона установлен исчерпывающий перечень случаев участия государства в предпринимательской деятельности для решения социально-экономических задач, определяемых потребностями общества и государства (см. комментарий ст. 29 Закона).

Законодательное ограничение участия государства в предпринимательской деятельности базируется на Типовом законе о защите конкуренции ЮНКТАД (Конференции ООН по торговле и развитию) и рекомендациях ОЭСР (Организации экономического сотрудничества и развития). Такого рода ограничения действуют в США, Сингапуре и странах ЕС. При этом на постсоветском пространстве соответствующее ограничение существуют пока только в Казахстане.

Разумеется, введение законодательного ограничения участия государства в предпринимательской деятельности потребовало пересмотра текущего на момент введения в действие Закона «О конкуренции» состояния государственного сектора экономики с тем, чтобы оно соответствовало тем ограниченным целям и задачам участия государства в предпринимательской деятельности, которые установлены пунктом 1 статьи 29 Закона. В связи с этим в Закон «О конкуренции» была включена комментируемая статья, направленная на регламентацию деятельности государственных предприятий, созданных до введения в действие этого Закона. Таким образом, положения статьи 77 Закона «О конкуренции» носят ретроспективный характер и распространяются на предприятия, образованные до введения в действие Закона.

Одной из форм участия государства в предпринимательской деятельности согласно подпункту 1) статьи 30 Закона «О конкуренции» является создание государственных предприятий.

Государственное предприятие представляет собой государственную коммерческую организацию, не являющуюся собственником своего имущества, право собственности на которое принадлежит государству (административно-территориальной единице). За государственным предприятием соответствующее имущество закрепляется на праве хозяйственного ведения либо на праве оперативного управления (казенные предприятия). При этом Закон РК «О государственном имуществе», детализируя нормы пункта 1 статьи 29 Закона «О конкуренции», устанавливает исчерпывающие перечни областей деятельности государственных предприятий на праве хозяйственного ведения (пункт 2 статьи 134 Закона «О государственном имуществе») и казенных предприятий (пункт 3 статьи 134 Закона «О государственном имуществе»). Таким образом, в Законе «О государственном имуществе», принятом двумя годами позднее Закона «О конкуренции», находит свое логическое продолжение установленный Законом «О конкуренции» принцип ограниченного участия государства в предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 1 комментируемой статьи на все государственные предприятия, созданные до введения в действие Закона «О конкуренции», возложена императивная обязанность в течение двух лет со дня введения в действие этого Закона получить положительное заключение антимонопольного органа на свою дальнейшую деятельность на соответствующем товарном рынке. В целях исполнения указанного предписания Приказом Председателя Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольного агентства) от 16 марта 2009 года № 88-ОД утверждена форма ходатайства о предоставлении согласия на дальнейшую деятельность государственного предприятия. Согласно пункту 1 статьи 81 Закона «О конкуренции» данный законодательный акт введен в действие с 1 января 2009 года. Соответственно, пресекательный срок для исполнения предписания, установленного пунктом 1 статьи 77 Закона «О конкуренции», истек 1 января 2011 года.

Таким образом, необходимым условием продолжения деятельности всех ранее созданных в Казахстане государственных предприятий на тех или иных товарных рынках является наличие положительного заключения Антимонопольного агентства Республики Казахстан на свою дальнейшую деятельность на соответствующем товарном рынке.

2. При этом согласно пункту 2 комментируемой статьи положительные или отрицательные заключения Агентства основаны на предшествующем обследовании Агентством товарных рынков, на которых действуют государственные предприятия, и соответствующих заключениях об уровне развития конкуренции на данных товарных рынках, в том числе о целесообразности дальнейшей деятельности на данном товарном рынке государственных предприятий.

Как отмечено в Отчете Агентства по защите конкуренции о состоянии конкуренции на отдельных товарных рынках и мерах, принимаемых по ограничению монополистической деятельности в 2012 году [1], за период 2009 - 2011 годов Агентством проведена работа по обследованию товарных рынков, на которых действуют государственные предприятия. Агентством рассмотрено 4 818 ходатайств на дальнейшую деятельность государственных предприятий, из которых 4 566 согласована дальнейшая деятельность (в том числе 493 при условии исключения из устава конкурентных видов деятельности), 252 отказано, из них: 229 - коммунальных госпредприятий, 23 - республиканских госпредприятий.

По данным Антимонопольного агентства, основными причинами отказов на дальнейшую деятельность государственных предприятий послужило наличие развитой конкурентной среды на рынках где они функционировали и несоответствие из видов деятельности законодательству.[2]

3. В соответствии с пунктом 3 комментируемой статьи в качестве правовых последствий отказа в выдаче государственному предприятию положительного заключения антимонопольного органа на дальнейшую деятельность предписано, что в течение трех месяцев по истечении установленного пунктом 1 двухгодичного срока такие предприятия должны быть приватизированы или преобразованы в государственное учреждение.

Правовое регулирование приватизации государственного имущества и реорганизации государственных предприятий содержится в Законе РК «О государственном имуществе» и Гражданском кодексе.

Примечательно, что в числе правовых последствий отказа государственным предприятиям в осуществлении дальнейшей деятельности не установлена ликвидация государственных предприятий. С одной стороны, это оправдано тем, что ликвидация предприятия приводит не только к увеличению уровня концентрации, но и к негативным социальным последствиям (прекращение трудовых отношений с работниками и т.п.). И гораздо более эффективным является выведение соответствующей организации в конкурентную среду. Однако, с другой стороны, ликвидация, в качестве крайней меры, необходима в тех случаях, когда передача государственных предприятий в конкурентную среду по объективным причинам невозможна. В этой связи обращает на себя внимание положение пункта 4 статьи 219 Закона «О государственном имуществе», согласно которому государственные предприятия, виды деятельности которых не предусмотрены этим Законом, подлежат ликвидации, реорганизации или приватизации.

Как следует из Отчета Агентства по защите конкуренции за 2012 год [3], реализация статьи 77 Закона «О конкуренции» была, в основном, завершена к 1 января 2011 года. Из 23 республиканских государственных предприятий, получивших отказ в предоставлении согласия на дальнейшую деятельность: 14 предприятий реорганизовано в АО (ТОО), 6 - ликвидировано, пересмотрено и предоставлено согласие - 2-м, в процессе исполнения - 1. Из 229 предприятий коммунальной собственности, получивших отказ в предоставлении согласия на дальнейшую деятельность, в отношении 148 приняты меры по приватизации, ликвидациии или реорганизации в ГУ, ТОО, АО. На стадии ликвидации - 48 предприятий, реорганизованы в ТОО с последующей приватизацией - 12, передано в СПК - 1, на стадии приватизации - 5, на стадии реорганизации в ГУ, ТОО, АО - 8, по 5 предприятиям была согласована деятельность до конца 2012 года, пересмотрено и предоставлено согласие - 2-м.

Статья 78. Деятельность юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей) которых принадлежат государству, и аффилиированных с ними лиц

1. Юридические лица, более пятидесяти процентов акций (долей) которых принадлежат государству, и аффилиированные с ними лица, созданные до введения в действие настоящего Закона, за исключением когда такое создание прямо предусмотрено законами Республики Казахстан, обязаны в течение трех лет со дня введения в действие настоящего Закона получить положительное заключение антимонопольного органа на дальнейшую деятельность на соответствующем товарном рынке.

2. Антимонопольный орган в этот же срок обязан обследовать товарные рынки, на которых действуют данные субъекты рынка, и подготовить заключение об уровне развития конкуренции на данных товарных рынках, в том числе о целесообразности дальнейшего присутствия на данном товарном рынке государства в лице хозяйствующего товарищества и акционерного общества.

3. Акции (доли) юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей) которых принадлежат государству, и аффилиированных с ними лиц, созданных до введения в действие настоящего Закона и не получивших согласия антимонопольного органа на дальнейшую деятельность в соответствующей отрасли, в течение трех месяцев по истечении срока, установленного пунктом 1 настоящей статьи, должны быть выставлены на торги. Продажа акций (долей) данных субъектов рынка осуществляется юридическим лицам, за исключением тех, в которых более двадцати пяти процентов акций (долей) принадлежат государству.

Одна из форм участия государства в предпринимательской деятельности согласно подпункту 2) статьи 30 Закона «О конкуренции» является участие государства в уставных капиталах юридических лиц. В данном случае подразумевается участие государства в акционерных обществах и товариществах с ограниченной ответственностью.

Вместе с тем, комментируемая статья 78 Закона «О конкуренции» распространяется не только собственно на АО и ТОО с преобладающим (более пятидесяти процентов) участием государства, но и на аффилиированные лица таких АО и ТОО. Согласно подпункту 1) статьи 6 Закона «О конкуренции» под аффилиированными лицами в данном случае понимаются юридические лица, в которых, в свою очередь, более пятидесяти процентов акций (долей) прямо либо косвенно принадлежат АО и ТОО с преобладающим участием государства. При этом косвенная принадлежность означает принадлежность каждому последующему аффилиированному лицу более пятидесяти процентов акций (долей) иного юридического лица (см. комментарий ст. 6 Закона). Таким, образом, как видим, рассматриваемая статья охватывает весьма широкий круг субъектов квазигосударственного сектора.

Как и предыдущая, комментируемая статья 78 Закона «О конкуренции» соответствует введенному законодательному ограничению участия государства в предпринимательской деятельности (подпункт 3) статьи 29 и пункт 1 статьи 31 Закона «О конкуренции»). Установление ограниченного и исчерпывающего перечня случаев участия государства в предпринимательской деятельности, в том числе и посредством преобладающего участия в АО и ТОО, а также деятельности аффилиированных лиц таких АО и ТОО, потребовало пересмотра текущего на момент введения в действие Закона «О конкуренции» состояния квазигосударственного сектора экономики с тем, чтобы оно соответствовало тем ограниченным целям и задачам участия государства в предпринимательской деятельности, которые установлены пунктом 1 статьи 29 Закона. В связи с этим в Закон «О конкуренции» была включена комментируемая статья, направленная на регламентацию деятельности АО и ТОО, более пятидесяти процентов акций (долей) которых принадлежат государству, и аффилиированных с ними лиц, созданных до введения в действие этого Закона. Таким образом, положения статьи 78 Закона «О конкуренции» носят ретроспективный характер и распространяются на юридические лица, учрежденные до введения в действие Закона и действовавшие на момент его введения.

В соответствии с пунктом 1 комментируемой статьи на все юридические лица, более пятидесяти процентов акций (долей) которых принадлежат государству, и аффилиированные с ними лица, созданные до введения в действие Закона «О конкуренции», возложена императивная обязанность в течение трех лет со дня введения в действие этого Закона получить положительное заключение антимонопольного органа на свою дальнейшую деятельность на соответствующем товарном рынке. Соответствующее императивное предписание не распространяется на юридические лица, создание которых прямо предусмотрено законами Республики Казахстан.

В целях исполнения указанного предписания Приказом Председателя Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольного агентства) от 16 марта 2009 года № 88-ОД утверждена форма ходатайства о предоставлении согласия на дальнейшую деятельность юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей) которых принадлежат государству, и аффилиированных с ними лиц.

Согласно пункту 1 статьи 81 Закона «О конкуренции» данный законодательный акт введен в действие с 1 января 2009 года. Соответственно, пресекательный срок для исполнения предписания, установленного пунктом 1 статьи 78 Закона «О конкуренции», истек 1 января 2012 года.

Таким образом, необходимым условием продолжения деятельности ранее созданных в Казахстане АО и ТОО, более пятидесяти процентов акций (долей) которых принадлежат государству, и аффилиированных с ними лиц (кроме тех, создание которых прямо предусмотрено законами РК) является наличие положительного заключения Антимонопольного агентства Республики Казахстан на дальнейшую деятельность на соответствующем товарном рынке.

1. При этом согласно пункту 2 комментируемой статьи положительные или отрицательные заключения Агентства основаны на предшествующем обследовании Агентством товарных рынков, на которых действуют такие юридические лица, и соответствующих заключениях об уровне развития конкуренции на данных товарных рынках, в том числе о целесообразности их дальнейшей деятельности на данном товарном рынке.

Примечательно, что в пункте 2 статьи 78 Закона «О конкуренции» допущено две технических неточности при изложении предписания Антимонопольному органу в части оценки целесообразности дальнейшего присутствия субъектов квазигосударственного сектора на том или ином товарном рынке. Так, во-первых, в соответствии с Гражданским кодексом РК речь следует вести не о «хозяйствующих» товариществах, а о хозяйственных товариществах, а, еще точнее, только о товариществах с ограниченной ответственностью. И во-вторых, аффилиированные лица АО и ТОО с преобладающим участием государства юридически не являются «хозяйствующими товариществами и акционерными обществами, в лице которых на товарном рынке присутствует государство», поэтому формально они оказались не охвачены соответствующей нормой.

Как отмечено в Отчете Агентства по защите конкуренции о состоянии конкуренции на отдельных товарных рынках и мерах, принимаемых по ограничению монополистической деятельности в 2012 году [4], за период 2009 - 2011 годов в рамках реализации статьи 78 Закона «О конкуренции» проведена работа по обследованию товарных рынков, на которых действуют юридические лица (АО, ТОО) с государственным участием и аффилиированные с ними лица. В Агентство поступило 659 ходатайств на дальнейшую деятельность таких юридических лиц, из которых 464-м согласована дальнейшая деятельность (в том числе 325-и - при условии исключения из устава конкурентных видов деятельности), 195-и - отказано.[5]

2. В соответствии с пунктом 3 комментируемой статьи в качестве правовых последствий отказа в выдаче антимонопольным органом согласия на дальнейшую деятельность субъектов квазигосударственного сектора в соответствующей отрасли установлено, что акции (доли участия) таких субъектов подлежат выставлению на торги в течение трех месяцев по истечении трехгодичного срока, установленного пунктом 1 комментируемой статьи.

При этом в таких торгах запрещено участие юридических лиц, более двадцати пяти процентов акций (долей) которых принадлежат государству.

Как следует из Отчета Агентства по защите конкуренции за 2012 год [6], реализация статьи 78 Закона «О конкуренции» была, в основном, завершена к 1 января 2012 года. Так, из 149-ти юридических лиц, находившихся в ведении административно-территориальных единиц и получивших отказ в осуществлении дальнейшей деятельности, в конкурентную среду переданы - 28, решение Агентства пересмотрено в отношении 7-ми, передано в СПК - 13, на стадии ликвидации - 9, на стадии передачи в конкурентную среду - 72, на стадии передачи в СПК - 2. Из 46 юридических лиц, находившихся в ведении Республики и получивших отказ в осуществлении дальнейшей деятельности, 4 юридических лица переданы в конкурентную среду, 10 находятся на стадии ликвидации, 29 - на стадии передачи в конкурентную среду. Вместе с тем, в указанном Отчете Агентства отражены причины, затрудняющие исполнение предписаний статьи 78 Закона «О конкуренции», такие как непривлекательность государственных активов, убыточность организаций, длительность процедуры ликвидации юридических лиц и др.

Статья 79. Правление антимонопольного органа

1. Первый состав Правления антимонопольного органа и положение о нем утверждаются не позднее трех месяцев после введения в действие настоящего закона.

2. До утверждения состава Правления и положения о нем полномочия Правления осуществляются руководителем антимонопольного органа.

1. Как установлено статьей 40 Закона «О конкуренции», коллегиальным органом управления антимонопольного органа является Правление, возглавляемое председателем, являющимся руководителем антимонопольного органа. Компетенция Правления устанавливается в Положении об антимонопольном органе. Правление состоит из пяти человек.

В состав Правления входят руководитель антимонопольного органа, его заместители и два представителя от Правительства Республики Казахстан. Члены Правления от Правительства Республики Казахстан назначаются и освобождаются Правительством Республики Казахстан.

Предшествующие комментируемому Закону «О конкуренции» законодательные акты, регулировавшие общественные отношения в области защиты конкуренции, не предусматривали Правление в качестве коллегиального органа управления антимонопольным органом. В этой связи на момент введения в действие Закона «О конкуренции», которое состоялось 1 января 2009 года, отсутствовала нормативная регламентация компетенции Правления, и не был утвержден его состав. Изложенные обстоятельства потребовали введения в Закон «О конкуренции» комментируемых переходных положений, предусматривающих, что компетенция Правления Антимонопольного органа и его состав должны быть утверждены не позднее трех месяцев с даты введения в действие этого Закона.

2. При этом в указанный переходный период полномочия Правления были возложены на руководителя антимонопольного органа.

В настоящее время компетенция Правления Антимонопольного органа установлена пунктом 24 Положения об Агентстве Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольном агентстве), утвержденном постановлением Правительства Республики Казахстан от 15 февраля 2008 года № 141 (с изменениями и дополнениями).

[1]http://azk.gov.kz/rus/menju_sleva/analiticheskie_doklady_i_obzor/ezhegodnyi_otchet_o_sostojanii/?cid=0&rid=2099

[2] Отчет АЗК о состоянии конкуренции на отдельных товарных рынках и мерах, принимаемых по ограничению монополистической деятельности в 2011 году:

http://azk.gov.kz/rus/menju_sleva/analiticheskie_doklady_i_obzor/ezhegodnyi_otchet_o_sostojanii

[3]http://azk.gov.kz/rus/menju_sleva/analiticheskie_doklady_i_obzor/ezhegodnyi_otchet_o_sostojanii/?cid=0&rid=2099

[4]http://azk.gov.kz/rus/menju_sleva/analiticheskie_doklady_i_obzor/ezhegodnyi_otchet_o_sostojanii/?cid=0&rid=2099

[5] Отчет АЗК о состоянии конкуренции на отдельных товарных рынках и мерах, принимаемых по ограничению монополистической деятельности в 2011 году:

http://azk.gov.kz/rus/menju_sleva/analiticheskie_doklady_i_obzor/ezhegodnyi_otchet_o_sostojanii

[6]http://azk.gov.kz/rus/menju_sleva/analiticheskie_doklady_i_obzor/ezhegodnyi_otchet_o_sostojanii/?cid=0&rid=2099