Нормативное постановление Верховного Суда РК
«О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров»:
проблемы, перспективы совершенствования
Бурибаев Ермек Абильтаевич,
профессор, доктор юридических наук
Хамзина Жанна Амангельдиновна,
профессор, доктор юридических наук
Научным заделом для формирования данного обзора является ранее проведенное исследование[1], получившее широкое освещение в сети и научных изданиях. Наши предыдущие комментарии, выводы и заключения относительно того, что действующая редакция нормативного постановления №9 «О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров» не отвечает требованиям к качеству разъяснительной деятельности высшей судебной инстанцией; не имеет должной структуры, которая бы в действительности отражала толкование вопросов судебной практики по различным категориям трудовых споров, остаются актуальными. Содержание положений Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 6 октября 2017 года № 9 «О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров» (далее – НП) не являются достаточными для правильного разрешения типичных трудовых споров, отдельные выводы НП входят в противоречие с нормами Трудового кодекса Республики Казахстан от 23 ноября 2015 года № 414-V ЗРК (далее – ТК).
НП было принято в 2017 году, в него единожды, в 2018 году, в один пункт были внесены изменения в части отсылки к номеру статьи Налогового кодекса. То есть недостаточная проработанность, наличие ряда противоречий и устаревших положений, большого объема цитирований норм ТК и иных недостатков НП уже на протяжении почти пяти лет игнорируются Верховным Судом Республики Казахстан (далее – ВС), отсутствует качественное обобщение судебной практики, не определяются результаты работы по выявлению пробелов законодательства и установлению актуальных запросов общественных отношений, требующих вмешательства посредством метода судебного толкования.
Формулировка второго абзаца пункта 2 НП содержит ряд недостатков: во-первых, правоотношения не могут регулироваться (они априори уже урегулированы нормами права), а регламентируются общественные отношения трудовым договором, актом работодателя, соглашением и коллективным договором. Во-вторых, не существует в природе категории «иные соглашения сторон», ТК содержит понятие «соглашение», которое может быть генеральное, отраслевое, региональное, любое соглашение основано на принципе трипартизма его сторон, а стороны трудового отношения не являются сторонами соглашения. В-третьих, выбор ВС формулировки о том, что «правоотношения сторон трудового договора, кроме оговоренных в нем условий, регулируются коллективным договором, иными соглашениями сторон и актами работодателя, не противоречащими нормам трудового законодательства», требует изменения и указания на то, что если перечисленные источники права ухудшают положение работников по сравнению с трудовым законодательством Республики Казахстан, то они признаются недействительными и не подлежат применению (п.2 ст. 9 ТК). Поскольку условия трудового, коллективного договора, соглашения вполне могут противоречить ТК, например, в части повышения социально-трудовых гарантий, но не могут ухудшать положение работников сравнительно со стандартами ТК. Добавим, что пункт 2 НП состоит из четырех абзацев, второй абзац по смыслу не верно расположен и «разбивает» логическую структуру изложения иных норм. Является востребованным его перемещение в конец рассматриваемого пункта и внесение выше изложенных уточнений.
Является бессмысленным третий абзаца рассматриваемого пункта, поскольку судам всегда следует руководствоваться нормами ТК, а при конкуренции с нормами специального законодательства и ТК применять первые только если они не снижают уровень прав, свобод и гарантий, установленных ТК (п.4 ст.8 ТК).
Содержание абзаца 1 пункта 3 прямо противоречит п.1 ст.159 ТК в части перечисления споров, не подпадающих под юрисдикцию согласительных комиссий. Второй, четвертый, пятый, шестой абзацы рассматриваемого пункта НП являются бесцельным цитированием ст.159 ТК.
Пункт 4 НП в части перечисления сроков обращения в суд и согласительную комиссию за рассмотрением трудового спора уже два года не соответствует актуальному содержанию ст.160 ТК и требует, наконец, внимания ВС хотя бы в части нейтрализации таких явных ошибок. В данном пункте востребована бланкетная норма-разъяснение о том, что на сроки исковой давности по индивидуальным трудовым спорам распространяются правила статей 177, 179-187 Гражданского кодекса РК (Общая часть) от 27 декабря 1994 года.
Безинформативен и содержит ошибку пункт 5 НП. Во втором абзаце пункта указывается: «При предъявлении исков по месту нахождения филиала или представительства в порядке, предусмотренном частью третьей статьи 30 ГПК, ответчиками могут быть только юридические лица», что не соответствует содержанию указанной нормы ГПК: «Иск, вытекающий из деятельности филиала или представительства юридического лица, может быть предъявлен также по месту нахождения филиала или представительства». Не логично в контексте приведенной нормы процессуального закона напоминание в НП о том, что филиалы и представительства не являются юридическими лицами. Одновременно в силу прямого указания закона приведенная характеристика подразделений юридических лиц не препятствует подачи иска по месту их нахождения.
Пункт 5 НП, полагаем, нуждается в дополнении в части указания на возможности подачи исков по месту жительства истца по требованиям о возмещении вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья, полученных на рабочем месте, в результате несчастного случая на производстве, а также на то, что иски, вытекающие из трудовых договоров, в которых указано место исполнения трудовой функции, могут быть предъявлены также по месту исполнения договора, например, при прикомандировании работников, осуществлении деятельности вахтовым методом и др.
Первый и второй абзацы п.6 НП являются цитированием п.3 ст. 33 ТК. Пункт 7 НП входит в противоречие с содержанием ст.27 ТК. Указанной нормой ТК требуется фактическое наличие хотя бы одного из признаков, свидетельствующих о существовании в реальности трудовых, а не гражданско-правовых отношений. Приведенный пункт НП в целях формирования однозначного вывода о наличии трудового правоотношения предполагает фиксацию совокупности всех трех условий: личное выполнение работником работы по определенной квалификации, специальности, профессии или должности, подчинение работника трудовому распорядку, выплата работодателем заработной платы за труд.
Второй, третий абзацы п.8 НП тождественны по содержанию с пунктами 1, 2, 3 статьи 26 Закона о профсоюзах.
В абзаце 2 п.9 НП ошибочно указано: «… при наличии акта об отсутствии письменного отказа работника трудовой договор с работником прекращается по основанию, предусмотренному подпунктом 2) пункта 1 статьи 58 Трудового кодекса». Тогда как ТК требует, чтобы пассивные действия работника подтверждались следующим: «… При наличии акта, удостоверяющего отказ работника от представления письменного отказа от продолжения работы в связи с изменением условий труда, трудовой договор с работником прекращается по основанию, предусмотренному подпунктом 2) пункта 1 статьи 58 настоящего Кодекса» (п.3 ст.46 ТК).
В п.10 НП закрепляется некорректный месседж ВС о том, что существует логическая связь между нормативным основанием прекращения трудового договора, указанном в приказе работодателя, и обязанностью суда признать приказ недействительным. Не учитывается содержание нормы ст.10 ТК о том, что акт работодателя признается недействительным исключительно в случае, если его содержание ухудшает положение работников по сравнению с трудовым законодательством РК. В силу ст.121 ТК, обязанность по возмещению материального ущерба возникает у работодателя в силу незаконного расторжения трудового договора, а акт работодателя, на основе которого прекратились трудовые правоотношения, является незаконным, категория «недействительный» здесь не уместна. Более того, рассматриваемая позиция ВС, изложенная в п. 10 НП, входит в противоречие с позицией судебной инстанции в этом же НП, но представленной в п. 32, 34, указывающей, что суд признает расторжение, прекращение трудового договора незаконным.
В п.17 НП допущена ошибка при формулировке следующей позиции ВС: «Увольнение работника за совершение им по месту работы хищения (в том числе мелкого) может иметь место только в том случае, если его виновность доказана вступившим в законную силу постановлением суда о привлечении работника к ответственности за хищение или вступившим в законную силу приговором суда, которым он осужден к наказанию, не исключающему возможность продолжения прежней работы. … Прекращение трудового договора с работником, осужденным за совершенное по месту работы хищение к наказанию, исключающему возможность продолжения прежней работы, производится в порядке, предусмотренном подпунктом 2) пункта 1 статьи 57 Трудового кодекса».
Вышеприведенное основание расторжения трудовых правоотношений предусмотрено пп. 12) п. 1 ст. 52 ТК, при этом ТК не закрепляет никаких требований к тому, чтобы назначенное наказание относилось к «исключающему возможность продолжения прежней работы». То есть ВС безосновательно, во-первых, сузил условия для увольнения, и, во-вторых, бесцельно обязал нижестоящие суды выяснять: препятствует или нет назначенное наказание выполнению работником трудовых обязанностей.
В п.19 НП несостоятельно утверждается, что отказ работника от перевода на другую работу является основанием для увольнения за прогул. Во-первых, ТК, в принципе не содержит такого основания увольнения, как прогул, то есть не ясно о какой ситуации идет речь в НП, во-вторых, отказ работника от перевода в качестве основания расторжения трудовых правоотношений может рассматриваться только в рамках случаев и условий, предусмотренных ст.58 ТК (основания прекращения трудового договора при отказе работника от продолжения трудовых отношений).
Второй абзац п.25 НП нуждается в уточнении порядка расторжения трудового договора с членами выборных профсоюзных органов, не освобожденными от основной работы, и с не освобожденным от основной работы руководителем (председателем) профсоюзного органа, с учетом п. 2, 3, 4 ст. 26 Закона «О профессиональных союзах» от 27 июня 2014 года № 211-V ЗРК. Действующая редакция НП не корректно определяет субъектный состав лиц, на которые распространяются гарантии профсоюзного законодательства.
Пункт 27 НП должен быть удален вследствие исключения из ТК разъясняемого порядка расторжения трудового договора, а именно пункта 3 статьи 50. Пункт 28 НП должен быть по логике перенесен после разъяснения общих условий законности привлечения к дисциплинарной ответственности и типичных ошибок судов. Кроме того, п.28 НП в первом абзаце требует уточнения: применительно к какой сфере трудовых правоотношений комментирует ВС: в тексте происходит смешение государственной службы и деятельности в правоохранительных органах. Пункт 28 НП имеет спорную ценность, поскольку является фактически тождественным изложением п. 2 ст.80 ЗРК от 6 января 2011 года № 380-IV «О правоохранительной службе».
Часть НП, касающаяся разъяснения судебного порядка обжалования дисциплинарных взысканий, п.30, имеет малоинформативный характер, не отражает специфику соответствующей категории дел и не выдерживает критики в части перечисления двух якобы специфических форм дисциплинарных проступков.
На наш взгляд, нуждается в уточнении содержание п.31 НП. Действующая редакция построена таким образом, что позволяет суду в ходе разбирательства по существу, принимая во внимание предоставленные доказательства, переквалифицировать основание увольнения работника с фактически указанного в приказе об увольнении на иное. Полагаем, что предоставленные Фемиде полномочия в данном направлении могут способствовать злоупотреблениям со стороны работодателя, которому предоставляется свобода манипулировать основаниями увольнения, менять их в ходе судебного разбирательства. Кроме того, предоставленная ВС компетенция судам в части изменения конкретного основания Трудового кодекса или иного закона, которое положено в основу прекращения или расторжения трудового договора, противоречит п.2 ст.225 ГПК, закрепляющему, что суд разрешает дело в пределах заявленных истцом требований.
Пункт 32 НП, фиксирующий порядок восстановления работника, уволенного без законного основания, нуждается в существенном дополнении в части решения проблем правоприменительной практики при вынесении судом подобного решения, например: на какой срок должен быть заключен трудовой договор при восстановлении, или ранее действовавший договор с работником должен быть пролонгирован; содержание решения суда и действия работодателя, если срок договора на момент вынесения решения истек, то на какой срок должен быть заключен новый договор; особенности восстановления на работе, если ранее занимаемая должность упразднена по различным основаниям, в том числе с учетом особенностей прохождения государственной службы, работы в государственных организациях, правоохранительных органах.
Пункт 33 НП необходимо дополнить разъяснением порядка и оснований отзыва из оплачиваемого ежегодного трудового отпуска, а не из учебного, без сохранения заработной платы, социального. Разъяснить, что дополнительный оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск является видом ежегодного трудового отпуска и в его период допускается отзыв. Разъяснить содержание понятия «производственная необходимость», закрепленное в пп.62) п.1 ст.1 ТК РК, поскольку это – обязательное условие реализации работодателем права на отзыв из отпуска, а также учитывая, что законодательное определение производственной необходимости не носит исчерпывающий характер, оперируя категорией «и в других исключительных случаях», это требует соответствующего обобщения судебной практики и формирования рамочной позиции при квалификации содержания соответствующих правоотношений.
В п.34 НП востребовано разъяснение судам о том, что во всех случаях определения среднего заработка для целей формирования судебной позиции, решения необходимо руководствоваться едиными правилами исчисления средней заработной платы (п.3 ст.114 ТК), их актуальное содержание утверждено Приказом Министра здравоохранения и социального развития РК от 30 ноября 2015 года №908.
НП однобоко подошел к вопросам разъяснения применения законодательства о материальной ответственности сторон трудового договора, посвятив данной проблеме пункт 36, где речь идет исключительно о материальной ответственности работника, вопросы ответственности работодателя не прокомментированы. Не соответствует ТК первое предложение рассматриваемого пункта: «Трудовым кодексом исключены пределы материальной ответственности работника за причиненный ущерб». В пунктах 3, 4 статьи 123 ТК закреплено, что работник обязан возместить прямой действительный ущерб, причиненный работодателю, содержится определение указанного ущерба. В связи с чем утверждение ВС об отсутствии пределов ответственности не соответствует законодательству. В статье 123 ТК содержится противоречие. С одной стороны, полный материальный ущерб, состоящий и ограниченный прямым действительным ущербом, предусмотрен пунктами 7, 8 статьи 123 (перечнем соответствующих должностей и работ, а также условиями причинения вреда). С другой, исходя из того, что прямой действительный ущерб тождественен полному, все работники, независимо от принадлежности к отдельным категориям, условий договоров, ситуаций причинения вреда, будут нести полную материальную ответственность. Полагаем, что подобные «несостыковки» норм в рамках одной статьи ТК нуждаются в освещении ВС и определении общей позиции судов.
Нуждается в изменении п.36 НП в части правильного указания нормы Налогового кодекса, освобождающей истца от уплаты государственной пошлины по искам о взыскании сумм оплаты труда и другим требованиям, связанным с трудовой деятельностью (пп.1) ст. 541 Налогового кодекса).
Обобщение вышеприведенных выводов, позволяет резюмировать следующие заключения. Действующая редакция НП фактически в каждом пункте (или в норме права, учитывая, что на протяжении долгих лет в Законе «О правовых актах» не устраняется абсурдное утверждение статуса нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан в качестве нормативного правового акта и отнесение его к системе законодательства[2]) содержит либо пробелы в комментариях, либо противоречия актуальному состоянию законодательства, либо недостаточно качественные разъяснения, либо тождественное изложение текста эталонному содержанию ТК соответствующих норм права.
За рамками судебного разъяснения остаются следующие важнейшие аспекты процессуального порядка разрешения индивидуальных трудовых споров:
1 Об обязательности предварительного досудебного порядка разрешения споров, условий отхода от этих процедур, порядка обращения за судебной защитой в случаях невозможности прибегнуть к юрисдикции согласительной комиссии, а также специфика рассмотрения споров, если работодатель - индивидуальный предприниматель, в том числе крестьянское или фермерское хозяйство, субъект малого предпринимательства, некоммерческая организация, физическое лицо, использующее труд домашнего работника.
2 Срок обращения за судебной защитой, с какого момента начинают исчисляться соответствующие периоды, установленные ТК, последствия пропуска сроков.
3 Возможности для судебного примирения сторон спора, а также сроки судебного разбирательства по трудовым спорам.
4 Порядок разрешения споров в случаях, если между сторонами был заключен гражданско-правовой договор, но фактически имели место трудовые отношения.
5 Применимое право к трудовым спорам, а также соотношение и юридическая сила трудового, коллективного договоров, социально-партнерских соглашений.
6 Особенности рассмотрения споров из отношений, непосредственно связанных с трудовыми. Например, о дискриминации при приеме на работу, об отказе в заключении трудового договора, о выполнении обязательств из договора обучения, повышения квалификации за счет средств работодателя, о выполнении условий коллективного договора, о признании акта работодателя или условий договора недействительными, о понуждении выполнения условий коллективного договора, социально-партнерского соглашения и др.
7 Последствия допуска работника к работе без заключения трудового договора в части признания факта возникновения трудовых отношений, прав, обязанностей его сторон и вытекающих обязательств, а также особенности вынесения решений и исследования доказательств по искам о доказывании трудовых отношений.
8 Особенности рассмотрения споров о нарушении сроков заключения трудовых договоров, продлении их действия, а также соглашений на время выполнения определенной работы, замещения отсутствующего работника.
9 Специфические проблемы при разрешении споров об изменении условий трудового договора, переводах на другую работу.
10 Исследование вопросов рассмотрения споров, связанных с расторжением трудового договора по соглашению сторон, по инициативе работника, в том числе в случаях, когда работник утверждает о вынуждении работодателя подать заявление о так называемом увольнении по собственному желанию.
11 Порядок правоприменения гарантий работников при расторжении трудового договора по инициативе работодателя, в части соблюдения ограничений прекращения трудовых правоотношений.
12 Отдельного выделения в НП требуют вопросы расторжения договора в качестве вида дисциплинарного взыскания.
13 Нуждаются в комментариях процессуальные и материальные особенности разрешения исков о взыскании заработной платы, иных выплат за счет средств работодателя, в том числе компенсаций, пособий на оздоровление и др.
14 Возможности и особенности взыскания морального вреда, причиненного незаконным расторжением договора, привлечением к дисциплинарной ответственности и иными неправомерными действиями работодателя.
15 Применение судами законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями, несовершеннолетних, лиц с ограниченными возможностями.
16 Возможности и особенности привлечения работодателей к административной ответственности за допуск к работе лица без заключения трудового договора, нарушение требований по оплате труда, непредоставление отпусков, незаконное превышение нормы рабочего времени, допущение дискриминации в сфере труда, нарушения в области обеспечения безопасности и охраны труда, нарушения требований законодательства по заключению коллективного договора, а также о занятости населения, неправомерное освобождение лиц с административных государственных должностей и др. Конечно, приведенные составы правонарушений требуют принятия отдельного Нормативного постановления ВС, учитывая фактическую многочисленность состав, в которых субъектом выступает работодатель и возникающие трудности, как у судов при рассмотрении дел, так и лиц, обеспечивающих гарантии квалифицированной юридической помощи, по подготовке соответствующих обращений о привлечении к ответственности одновременно с подготовкой исков о восстановлении на работе. Сложности усматриваются в привлечении к ответственности за дискриминационные действия в области занятости, за включение в трудовой договор дискриминационных условий; при определении субъекта, привлекаемого к ответственности, например, при допуске преподавателя к работе без заключения трудового договора в государственном вузе, возникает вопрос о том, кто будет субъектом административной ответственности, ректор или некоммерческое общество; определении ответственности и признаков повторности при длящихся правонарушениях, например, при задержке выплаты заработной платы;
Изложенное в совокупности в настоящем обзоре позволяет ретранслировать вывод о том, что НП не в полной мере отвечает потребностям судебной практики, в нем отсутствуют комментарии, основанные на обобщении судебных ошибок, нуждается в значительном обновлении, в том числе с учетом появления новых форм трудовой деятельности – дистанционной работы, прикомандирования, заёмного труда.
Исследование выполняется в рамках проекта AP09259109 и финансируется Комитетом науки Министерства образования и науки Республики Казахстан.
