Юридическое заключение для АО «Страховая Компания «Сентрас Иншуранс» о практике применения гражданского законодательства Республики Казахстан об исполнении договоров о туристском обслуживании, страховании, возмещении вреда, обязательном страховании гражданско-правовой ответственности туроператора и турагента (Мукашева К.В., Скрябин С.В.)

Юридическое заключение для АО «Страховая Компания «Сентрас Иншуранс»

о практике применения гражданского законодательства Республики Казахстан об исполнении договоров о туристском обслуживании, страховании, возмещении вреда, обязательном страховании гражданско-правовой

ответственности туроператора и турагента

Мукашева К.В.,

Скрябин С.В.

ЮРИДИЧЕСКОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Настоящее юридическое заключение (далее - «Заключение») посвящено правовому исследованию правовых отношений, возникших в результате практики применения гражданского законодательства Республики Казахстан об исполнении договоров о туристском обслуживании, страховании, возмещении вреда, обязательном страховании гражданско-правовой ответственности туроператора и турагента.

I. Обстоятельства дела.

Заказчик обратился с просьбой дать разъяснение по нижеуказанной ситуации и вопросам.

Ситуация: Туроператор «N» сформировал туристский продукт (перелет до страны пребывания и обратно, отель и трансфер от аэропорта до отеля и обратно). Реализует Туроператор «N» сформированный туристский продукт через турагента «A» на основании договора между ними. К турагенту «A» обращаются потенциальные туристы с просьбой организации тура, заключают с турагентом «A» договор на туристское обслуживание и оплачивают турагенту «A» сумму за тур. Указанную сумму турагент «A» перечисляет Туроператору «N», который сформировал тур. Однако Туроператор «N» на момент предоставления тура приостанавливает свою деятельность и в одностороннем порядке отказывает в предоставлении тура. Туристы, а также Турагент «A» обращаются с просьбой осуществления страховой выплаты в страховую компанию «В», с которой Турагент «A» заключил договор обязательного страхования гражданско-правовой ответственности турагента.

Разъяснению подлежат следующие вопросы:

Вопрос 1: Возникают ли в данном случае у Турагента «А» или Туроператора «N» обязательства по возмещению вреда туристу или же в данной ситуации должны применяться нормы ГК РК об ответственности за нарушение договорных обязательств?

Вопрос 2: Должна ли покрываться договором страхования гражданско-правовой ответственности туроператора и турагента, ответственность по возмещению убытков за нарушение договорных обязательств туроператором или турагентом?

Вопрос 3: Если в результате указанной ситуации все же возникают обязательства по возмещению вреда, причиненного туристу, то у кого возникает ответственность по возмещению такого вреда, у Турагента «А» или Туроператора «N»?

Вопрос 4: Наступает ли в указанной ситуации гражданско-правовая ответственность турагента «A» по возмещению вреда, причиненного туристу и соответственно страховой случай по договору обязательного страхования гражданско-правовой ответственности турагента, заключенного между Турагентом «A» и страховой компанией «B»?

Вопрос 5: В чем выражается вред, причиненный туристу в результате оказания туристских услуг турагентом и туроператором и каким образом определяется его размер?

Вопрос 6: Обязан ли турагент «А» или турист для осуществления страховой выплаты предоставлять Страховщику «В» постановление суда либо органа (должностного лица), уполномоченного рассматривать административные правонарушения, в качестве документа, подтверждающего факт наступления страхового случая?

II. Документы, использованные при составлении Заключения:

Нормативные правовые акты Республики Казахстан:

1. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая и Особенная части) (далее - «ГК»).

2. Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 13 июля 1999 года № 411-І (далее - «ГПК»).

3. Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях от 5 июля 2014 года № 235-V (далее - «КоАП»).

4. Закон Республики Казахстан от 31 декабря 2003 года № 513-II «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности туроператора и турагента» (далее - «Закон о страховании ГПО туроператора и турагента»).

5. Закон Республики Казахстан от 13 июня 2001 года № 211-II «О туристской деятельности в Республике Казахстан» (далее - «Закон о ТД»).

6. Закон Республики Казахстан от 18 декабря 2000 года № 126-II «О страховой деятельности» (далее - «Закон о страховании»).

7. Закон Республики Казахстан от 15 июля 2010 года № 339-IV «Об использовании воздушного пространства Республики Казахстан и деятельности авиации» (далее - «Закон об авиации»).

8. Закон Республики Казахстан от 4 мая 2010 года № 274-IV «О защите прав потребителей» (далее - «Закон о защите прав потребителей»).

9. Типовой договор на туристское обслуживание, утвержден постановлением Правительства Республики Казахстан от 16 октября 2008 года № 957. Утратил силу в соответствии с постановлением Правительства Республики Казахстан от 4 июня 2015 года № 405.

10. Типовой договор на туристское обслуживание, утвержден приказом Министра по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 30 января 2015 года № 81.

11. Обобщение судебной практики рассмотрения гражданских дел о возмещении вреда, вытекающего из договоров страхования за 2012 год, проведенного надзорной судебной коллегией по гражданским и административным делам Верховного Суда // «Бюллетень Верховного Суда Республики Казахстан». № 9. 2013. С. 51-93. (Далее - «Обобщение ВС РК о страховании»).

12. Федеральный закон Российской Федерации от 24 ноября 1996 года № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (далее - «Закон об основах туристской деятельности в РФ»).

Вышеперечисленные нормативные правовые акты, если в тексте Заключения не сказано иное, приводятся с учетом изменений и дополнений по состоянию на 18 июля 2015 года.

Документы, использованные при составлении Юридического заключения:

В ходе подготовки Заключения были изучены следующие документы (на бумажном и электронном носителях), предоставленные Заказчиком:

1. Апелляционное решение апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Восточно-Казахстанского областного суда (председательствующая - судья Алпысова Л.С.) от 23 февраля 2015 года.

2. Определение апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Восточно-Казахстанского областного суда (председательствующая - судья Алпысова Л.С.) от 23 февраля 2015 года.

3. Постановление апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Восточно-Казахстанского областного суда (председательствующая - судья Иманбаева Ж.А.) от 20 марта 2015 года.

4. Постановление апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Восточно-Казахстанского областного суда (председательствующая - судья Каирбаева Л.Е.) от 17 марта 2015 года.

5. Правила обязательного страхования гражданско-правовой ответственности туроператора и турагента, утверждены протоколом Совета Директоров АО «СК «Сентрас Иншуранс» от 27 декабря 2010 года (далее - «Правила страхования Заказчика»).

6. Решение специализированного межрайонного экономического суда города Алматы (председательствующая - судья Карашева А.Б.) от 28 мая 2015 года.

7. Решение Усть-Каменогорского городского суда Восточно-Казахстанской области (председательствующий - судья Абжанов А.М.) от 16 февраля 2015 года.

8. Постановление апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Восточно-Казахстанского областного суда (председательствующий - судья Жумаксанов Е.Ш.) от 26 февраля 2015 года.

9. Постановление апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Восточно-Казахстанского областного суда (председательствующий - судья Ситдиков Г.Г.) от 21 апреля 2015 года.

10. Предложения Ассоциации Туристских Агентств Казахстана о внесении изменений в законодательство (исх. № 026-2015 от 30.06.2015 года).

11. Постановление апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Восточно-Казахстанского областного суда (председательствующая - судья Алпысова Л.С.) от 16 июня 2015 года.

12. Решение Усть-Каменогорского городского суда Восточно-Казахстанской области (председательствующий - судья Жаров И.А.) от 17 апреля 2015 года.

13. Решение Аль-Фарабийского районного суда г. Шымкента Южно-Казахстанской области (председательствующий - судья Карабаев Б.Е.) от 14 мая 2015 года.

14. Письмо Ассоциации финансистов Казахстана о ГПО туроператоров к турагентов на имя Заместителя Председателя Национального Банка Республики Казахстан г-ну Кожахметова К.Б. (№ 2/03/2417 от 03.07.2015 года) (далее - «Письмо АФК»).

15. Договор на туристское обслуживание от 25 января 2014 года, заключенный между ИП Диваковой Н.А. (ТА «Бонифаций») и Емельяновой Н. (г. Усть-Каменогорск).

16. Договор возмездного оказания услуг № 270214-1, заключенный между ТОО «Туристская Компания Гульнар-Тур» и ИП Холодниковой Е.В. от 27.02.2014 года.

17. Договор на туристское обслуживание от 25 января 2014 года, заключенный между ТОО «VIP-travel» и Баскен Р. (г. Усть-Каменогорск).

18. Договор на туристское обслуживание от 05 февраля 2014 года, заключенный между ИП Холодниковой Е.В. и Чурсиной В.А. (г. Усть-Каменогорск).

19. Решение Аль-Фарабийского районного суда г. Шымкента Южно-Казахстанской области (председательствующий - судья Борибеков Б.А.) от 18 мая 2015 года.

20. Решение Усть-Каменогорского городского суда Восточно-Казахстанской области (председательствующий - судья Жаров И.А.) от 27 ноября 2014 года.

21. Решение Усть-Каменогорского городского суда Восточно-Казахстанской области (председательствующая - судья Нурсалинова Ж.М.) от 26 декабря 2014 года.

22. Решение Усть-Каменогорского городского суда Восточно-Казахстанской области (председательствующая - судья Нурсалинова Ж.М.) от 14 января 2015 года.

23. Решение Риддерского городского суда Восточно-Казахстанской области (председательствующий - судья Токжанов М.К.) от 24 декабря 2014 года.

24. Постановление апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Восточно-Казахстанского областного суда (председательствующая - судья Алпысова Л.С.) от 02 июня 2015 года.

25. Постановление апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Восточно-Казахстанского областного суда (председательствующая - судья Алпысова Л.С.) от 18 марта 2015 года.

26. Постановление апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Восточно-Казахстанского областного суда (председательствующий - судья Смагулов К.Ш.) от 21 января 2015 года.

27. Постановление апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Южно-Казахстанского областного суда (председательствующий - судья Ким Ж.В.) от 15 мая 2015 года.

28. Решение Усть-Каменогорского городского суда Восточно-Казахстанской области (председательствующая - судья Алимбаева Г.О.) от 04 февраля 2015 (истцы - Головащенко О.И. и др.).

29. Решение Усть-Каменогорского городского суда Восточно-Казахстанской области (председательствующая - судья Алимбаевой Г.О.) от 04 февраля 2015 (истец - Романовская О.Е.).

30. Решение Аль-Фарабийского районного суда г. Шымкента Южно-Казахстанской области (председательствующий - судья Тулешов Е.С.) от 18 марта 2015 года.

31. Решение Усть-Каменогорского городского суда Восточно-Казахстанской области (председательствующая - судья Данышпанова С.Ж.) от 27 марта 2015 года.

32. Постановление апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Восточно-Казахстанского областного суда (председательствующая - судья Алпысова Л.С.) от 05 мая 2015 года.

33. Письмо Национального банка Республики Казахстан от 10.07.2015 года относительно обязательного страхования гражданско-правовой ответственности туроператора и турагента (№ 11-2-14/286/ЮЛ-Е-1292) (далее - «Письмо НБ»).

34. Решение Усть-Каменогорского городского суда Восточно-Казахстанской области (председательствующий - судья Шериязданов Р.И.) от 20 октября 2014 года.

35. Договор страхования № 09/1501/14/00000066. Страхователь - ТОО «VIP-travel» (г. Усть-Каменогорск).

36. Договор страхования № 09/1501/14/00000390. Страхователь - ИП Дивакова Н.А. (г. Усть-Каменогорск).

37. Страховой полис серия 106 № 00000455. Страхователь - ИП Мамытова Х.М. (г. Шымкент).

38. Договор страхования № 09/1501/14/00000387. Страхователь - Прохоренко К.М. (г. Риддер).

39. Договор страхования № 09/1501/13/00000861. Страхователь - ИП Холодникова Е.А. (г. Усть-Каменогорск) (далее по позициям 35-39 - «Договоры страхования»).

40. Договор купли-продажи жесткого блока мест на чартерных авиарейсах от 08.01.2014 года, заключенного между ТОО «Туристская компания Гульнар-Тур» и ТОО «Queen Tour» (далее - «Договор чартера»).

41. Договор № 6 на оказание туристских услуг от 28 февраля 2014 года, заключенного между ТОО «QUEEN TOUR» и Юсуповым (далее - «Договор о туристских услугах»).

Ограничительные условия Заключения.

Анализ имевших место правоотношений, излагаемое описание обстоятельств дела, а также все выводы и рекомендации основываются на текстах перечисленных выше документах, законодательстве Республики Казахстан, действующем по состоянию на 18 июля 2015 года, если в тексте Заключения не сказано иное.

При этом мы исходим из наличия у Заказчика всех необходимых разрешений и иных документов, которые определяют его правосубъектность по законодательству Республики Казахстан.

III. Анализ гражданского законодательства Республики Казахстан об исполнении договоров о туристском обслуживании, страховании, возмещении вреда, обязательном страховании гражданско-правовой ответственности туроператора и турагента.

Первоначально необходимо высказать ряд общих суждений, имеющих значение для правильного понимания анализируемой правовой ситуации.

Во-первых, следует обратить внимание на соотношение правил главы 20 «Ответственность за нарушение обязательства» (статьи 349-366) и главы 47 «Обязательства, возникающие вследствие причинения вреда» (статьи 917-952) ГК.

Правила главы 20 ГК следует рассматривать в качестве общих положений о гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение любых обязательств, как договорных, так и внедоговорных.

В свою очередь правила главы 47 ГК являются специальными правилами о гражданско-правовой ответственности, которые применяются только вследствие причинения вреда (имущественного и (или) неимущественного), неправомерными действиями либо бездействием субъектами гражданского права. В гражданском праве эта группа обязательств получила название деликтных. Поскольку такие обязательства возникают независимо от договорных отношений, они относятся к категории так называемых внедоговорных обязательств.

В теоретическом плане разграничение деликтной и договорной видов ответственности не представляет особого труда. Если ущерб наступил в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, то налицо договорная ответственность. Если же ущерб возник в результате действия, не связанного с договорными отношениями между сторонами, наступает деликтная ответственность.

Однако на практике иногда довольно сложно установить, связано то или иное противоправное действие с исполнением договора или нет, как, например, в случае причинения вреда пассажиру в процессе исполнения договора перевозки. В связи с существенными различиями в правовом регулировании договорной и деликтной ответственности (условия возникновения, бремя доказывания вины, возможность возмещения «морального» ущерба и т.д.) важное значение для потерпевшего имеет возможность самому определить основание своего иска (из деликта либо из договора). В этих случаях говорят о конкуренции правовых норм (средств защиты (исков), мер ответственности), вытекающих из принципа диспозитивности, реализованного в правилах ГК и ГПК о возможности выбора управомоченным лицом средств и способов защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов (см., например, пункт 2 статьи 2, пункт 1 статьи 8, пункт 1 статьи 9 ГК).

Кроме того, важно иметь в вижу существенные различия между обязательствами из причинения вреда и ответственностью из договоров.

По существу деликтные обязательства защищают права, имеющие абсолютный характер (неимущественные - права на жизнь, здоровье и др., имущественные - право собственности и иные вещные права). Общие положения об ответственности в обязательствах, имеют целью защитить относительные (обязательственные) права.

Договорные правоотношения, в случае если одной стороне причинен вред абсолютным правам, не исключают применение правил ГК о деликтной ответственности. Об этом, например, прямо говорит правило статьи 936 ГК о возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью гражданина при исполнении договорных обязательств.

Однако правила главы 47 ГК содержат некоторые нормы, которые позволяют разрешить конкуренцию случаям возмещение вреда из договоров (обязательств) и деликтов. Например, специальное правило статьи 924 о соотношении правил о страховании и деликтах. Аналогичные правила содержит статьи 947 ГК, согласно которым вред по нормам § 3 главы 47 ГК о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товаров, работ, услуг может быть возмещен только при наличии следующих условий:

1) вред причиняется жизни, здоровью или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица. Данное условие предполагает либо повреждение имущества, либо его утрату;

2) вред причиняется вследствие а) конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара (работы, услуги), или б) недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге);

3) вред подлежит возмещению продавцом или изготовителем (исполнителем), независимо от их вины и от того, состоял ли потерпевший с ними в договорных отношениях или нет.

Предоставленные материалы, действующее законодательство Казахстана о регулировании туристкой деятельности, страховании ГПО туроператора и турагента, позволяют утверждать о наличии в данных правовых отношениях только обязательственного элемента, аналогичных прав и охраняемых законом интересов. Ибо в результате нарушений условий договоров на туристское обслуживание сторона (турист) потеряла только деньги, не получив взамен соответствующих услуг. Эта имущественная потеря (убыток, ущерб) не затрагивает никаких абсолютных имущественных и неимущественных прав. Соответственно с этим к правоотношениям из договоров на туристское обслуживание, страховании ГПО туроператора и турагента, возможно применение только норм главы 20 ГК об ответственности за нарушения обязательств.

Во-вторых, квалификация договорных отношений в сфере оказания туристских услуг.

Договор на туристское обслуживание по своей правовой природе является договором возмездного оказания услуг, который регулируется главой 33 Гражданского кодекса РК (статьи 683-687).

Применение к указанному договор норм главы 33 ГК прямо предусмотрено пунктом 2 статьи 683 ГК.

Согласно пункту 1 статьи 683 ГК РК по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Для нас очевидна неприменимость к договорам на туристское обслуживание правила статьи 684 ГК, согласно которому «если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично».

Далее, договоры на туристское обслуживание заключаются турагентами, именуемые в договоре, как правило, «Исполнитель», действующими от своего имени (во всех представленных нам для анализа договорах). При этом не во всех случаях договоры содержат указание на туроператора, сформировавшего туристский продукт. В указанных случаях, как правило, не разграничивается ответственность туроператора и турагента (Исполнителя). Такие договоры в отношении ответственности либо содержат ссылку на то, что ответственность наступает в соответствии с действующим законодательством, либо на то, что турагент на себя принимает ответственность за исполнение обязательств по договору.

Так, согласно пункту 6.1 Договора на туристское обслуживание от 25 января 2014 года между ТОО «VIP-travel» и туристом Баскен Р. «в случае несоответствия качества и (или) объема туристских услуг условиям Договора по прибытии в другую страну либо по маршруту следования Исполнитель несет ответственность за ненадлежащее исполнение условий Договора».

В отдельных случаях дается ссылка на туроператора. Так, в Договоре на туристское обслуживание от 05 февраля 2014 года, заключенный между ИП Холодниковой Е.В. и Чурсиной В.А. (г. Усть-Каменогорск) предусмотрено, что:

- Турагентство не несет ответственности в случае банкротства туроператора и авиаперевозчика, а так же за действия фирм-партнеров по оказанию визовых услуг;

- Турагентство не несет ответственность в случае отмены туроператором вылетов по каким либо направлениям, так же в случае переноса туроператором дат и времени вылета.

Очевидно, что в указанных случаях ответственность перед туристом должен нести туроператор.

Кроме того, важно указать на то, что агентского договора в ГК Казахстана нет. По существу он может быть составлен участниками гражданского оборота как смешанный договор, содержащий отдельные элементы договоров комиссии и поручения. В первом случае по общему правилу, (не всегда применимому к договору на туристское обслуживание, заключаемому турагентом с туристом) возможна самостоятельная ответственность, если лицо действовало от своего имени и за свой счет. Во втором какая-либо ответственность исключена - лицо действует только от имени и по поручению другого лица (туроператора).

Между тем просто необходимо проводить различия в правовом статусе туроператора и турагента.

В подтверждение сказанного можно привести следующие аргументы:

1) Согласно пункту 2 статьи 15 Закона о ТД «туроператор обеспечивает оказание туристам всех услуг, входящих в туристский продукт, самостоятельно или с привлечением третьих лиц, на которых туроператором возлагается исполнение части или всех его обязательств перед туристами (в редакции Закона от 15.07.2011 года № 461-IV). Следовательно, в отношении услуг, входящих в туристский продукт, обязательства возникают между туроператором и туристами непосредственно, несмотря на то, что туроператор в заключении договора на туристское обслуживание не участвует.

2) Согласно статье 7 Закона о страховании ГПО туроператора и турагента «туроператор и турагент не вправе осуществлять деятельность по оказанию туристских услуг без заключения договора обязательного страхования ответственности туроператора и турагента», т.е. каждый из них обязан заключить договор о страховании ГПО.

3) Введение обязательного страхования ответственности и туроператора и турагента перед туристами предполагает наличие такой ответственности у каждого из названных субъектов туристской деятельности. Нести ответственность перед туристами за исполнение всех обязательств, возникающих из договора на туристское обслуживание одновременно и турагент и туроператор не могут. Соответственно, и застраховать такую ответственность отдельно туроператор и турагент не могут. Нормы статьи 821 ГК о двойном страховании в этом случае не применимы, т.к. при двойном страховании один страхователь заключает договоры страхования одного объекта с несколькими страховщиками. Полагаем неприменимыми также правила статьи 823 ГК, предусматривающие возможность сострахования, т.к. сострахование возможно в силу договора между страховщиками. В анализируемой нами ситуации не возникают никаких солидарных или долевых обязательства между страховщиками турагента и туроператора.

4) Статья 15 Закона о ТД содержит перечень существенных условий агентского договора, которые позволяют разграничить ответственность турагента и туроператора.

Так, в соответствии с указанной нормой «агентский договор на реализацию туристского продукта между туроператором и турагентом обязательно должен содержать сведения о туроператоре, сформировавшем туристский продукт, о договорах обязательного страхования гражданско-правовой ответственности туроператора и турагента, об ответственности туроператора и турагента, а также об ответственности каждой из сторон перед туристом за непредоставление или предоставление недостоверной информации о туристском продукте, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта, описание туристского маршрута, достоверную информацию о туристском продукте».

Следовательно, вопросы ответственности перед туристом есть предмет соглашения. Однако, поскольку агентский договор обязательно должен содержать сведения, помимо прочего, об ответственности каждой из сторон перед туристом за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта, возложение ответственности за неоказание (ненадлежащее оказание) туристских услуг перед туристом только на турагента - недопустимо.

5) О наличии различных объектов страхования у туроператора и турагента свидетельствует также и то, что размеры страховых сумм и страховых премий туроператора значительно выше страховых сумм и страховых премий, предусмотренных Законом для турагента (см. статьи 14 и 15 Закона о страховании ГПО туроператора и турагента).

Здесь можно отметить опыт и практику правового регулирования Российской Федерации по разрешению проблем разграничения ответственности туроператора и турагента перед туристом.

Федеральным законом Российской Федерации от 3 мая 2012 года № 47-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» были внесены важные изменения в законодательство, регулирующее туристскую деятельность.

Согласно статье 9 Закона об основах туристской деятельности в РФ туроператор обеспечивает оказание всех услуг, входящих в турпродукт, и несет ответственность перед туристом за ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта, причем независимо от того, заключал ли турист договор напрямую с туроператором, или с турагентом. Таким образом, закон исходит из того, что у туриста всегда должна быть возможность предъявить претензии по турпродукту напрямую туроператору. Поскольку именно туроператор, прежде всего, несет ответственность перед туристом, закон предъявляет особые требования к финансовому обеспечению деятельности туроператоров в виде страхования или банковской гарантии. При этом никакие положения договора о реализации турпродукта, заключаемого с туристом, или договора между турагентом и туроператором не могут ограничить право туриста на предъявление требований к туроператору.

Таким образом, туроператор в полном объеме несет ответственность по всем требованиям туристов, связанных с ненадлежащим исполнением договора о реализации туристского продукта.

Пределы ответственности турагента зависят от того, в каком качестве он выступает. Если при заключении договора с туристом он действует от имени туроператора, т.е. выступает в качестве поверенного, то в силу абзаца 3 пункта 1 статьи 1005 Гражданского кодекса РФ все обязанности по этому договору возникают непосредственно у туроператора. В такой ситуации турагент не будет нести какой-либо ответственности перед туристом, если только договором не будут предусмотрены дополнительные обязанности, возлагаемые именно на турагента. Если же в отношениях с туристом турагент действует от собственного имени (выступает в качестве комиссионера), то в силу абзаца 2 пункта 1 статьи 1005 ГК РФ он может быть привлечен к ответственности перед туристом, однако, как указал Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 28.06.2012 № 17 - только в пределах величины агентского вознаграждения.

Таким образом, по общему правилу, турагент может быть привлечен к ответственности перед туристом только в том случае, если при заключении договора он действовал от собственного имени, причем размер его ответственности будет ограничен величиной агентского вознаграждения. Вместе с тем следует заметить, что и в этой ситуации турист не лишен возможности привлечь к ответственности не турагента, а самого туроператора, при этом размер вознаграждения турагента в отношениях с туроператором будет являться убытком туриста. Иными словами здесь турист может свободно выбирать, к кому предъявить иск: к турагенту или к туроператору, однако предъявляя иск к турагенту, турист должен помнить, что он рискует не получить причитающееся возмещение в полном объеме[1].

Полагаем, что соответствующий опыт России может быть учтен при совершенствовании законодательства Казахстана в сфере оказания туристских услуг.

Наконец, важно отметить, что регулирование туристских отношений осуществляется не только договором, но и публичным правом. В качестве примера можно привести несколько составов административных правонарушений в сфере туризма (статья 187 КоАП), которые имеют значение для применения правил Закона о страховании ГПО туроператора и турагента.

К их числу отнесены:

- непредставление, несвоевременное или неполное представление лицами, осуществляющими туристскую деятельность, туристам сведений об особенностях путешествий, опасностях, с которыми они могут встретиться при совершении путешествий, указанных в правилах предоставления туристских услуг, либо неосуществление предупредительных мер, направленных на обеспечение безопасности туристов (пункт 1 статьи 187 КоАП);

- оказание туристских услуг лицами, осуществляющими туристскую деятельность, без заключения письменного договора на туристское обслуживание (пункт 2 статьи 187 КоАП);

- непредоставление или несвоевременное предоставление лицами, осуществляющими туристскую деятельность, заинтересованным государственным органам и семье туриста информации о чрезвычайных происшествиях с туристами во время путешествий (пункт 4 статьи 187 КоАП).

Пункты 3 и 5 статьи 187 КоАП устанавливают повышенную административную ответственность за повторное совершение указанных выше правонарушений.

Согласно статье 731, подпункту 13) пункта 1 статьи 804 КоАП уполномоченный орган в области туристской деятельности рассматривает определенные дела об административных правонарушениях самостоятельно, или составляет протоколы об административных правонарушениях. Последние составляются по делам об административных правонарушениях, рассматриваемым судами (пункт 1 статьи 684 КоАП).

Указанные выше положения, по нашему мнению, являются примерами избыточного административно-правового регулирования, вмешательством государственной администрации в гражданско-правовые отношения.

При этом нельзя отрицать их влияние на сферу договорного регулирования туристской деятельности, отношений связанных с применением законодательства о страховании ГПО туроператора и турагента. По нашему мнению, принятые в соответствии со статьями КоАП административно-правовые акты (решения судов, постановления и протоколы уполномоченного государственного органа в сфере туризма) могут быть отнесены к документам, подтверждающих факт наступления страхового случая и размер вреда, причиненного выгодоприобретателю (подпункт 6) пункта 2 статьи 18 Закона о страховании ГПО туроператора и турагента). Таким образом, указанные документы могут являться одним из условий страховой выплаты, оказать влияние на ее получение туристом (выгодоприобретателем).

В-третьих, заслуживает внимание общий анализ и оценка современного состояния законодательства о страховании в Республике Казахстан.

Прежде всего, отметим высокую актуальность темы о страховании как для теории гражданского права, так и для практики применения гражданского законодательства. Современная модель страхования страдает серьезными противоречиями и недоработками. Для нас очевидна необходимость совершенствования законодательства и правоприменительной практики в этой сфере. До сих пор Верховным судом не было принято нормативного постановления по вопросам страхования. Есть только одно обобщение споров по данной категории дел[2], что представляется явно недостаточным. Кроме того, мы полагаем необходимым консолидацию страхового законодательства Казахстана. Прежде всего, это должно коснуться правил об обязательных видах страхования. Это позволит устранить имеющиеся противоречия и существенно уменьшить количество действующих законов в этой сфере, учесть многочисленные предложения о совершенствовании действующего законодательства в этой сфере.

Далее, очевидны несостыковки и противоречия в системе законодательных актов о страховании. Казалось бы все просто: отношения, возникающие на основе норм Закона о страховании это большей частью публичные отношения, а из договора страхования и ГК - частные. Таким образом, правоотношения страхования структурируются на две группы:

1) отношения между страхователем и страховщиком, в которые могут касаться и определенных третьих лиц;

2) правоотношения, которые складываются по поводу организации страхования, его взаимосвязи с банковской деятельностью, отношения с органами надзора и др. В данном случае эти правоотношения основаны на подчиненности одних участников другим: орган государственного управления в сфере страхования (уполномоченный орган) и прочие участники страховой деятельности (административно-правовые)[3].

Однако здесь нужно сделать как минимум две оговорки.

1) правила ГК о страховании применяются субсидиарно к отношениям, возникающим на основе законодательных актов об обязательный видах страхования. Например, законодательство Республики Казахстан об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности туроператора и турагента основывается на Конституции Республики Казахстан и состоит из ГК, Закона о страховании ГПО туроператора и турагента и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан. Однако обязательное страхование не может обходиться без договора, хотя и его роль здесь скромна, ибо большая часть договорных условий определяется самим законом, а не сторонами его заключившими[4];

2) Закон о страховании содержит ряд норм о возможных отношениях сторон договора страхования (преимущественно страховщика) и других лиц. Например, актуарии (независимые актуарии), страховые агенты и брокеры, страховой омбудсман, сюрвейер[5].

Можно отметить несогласованность отдельных положений о страховании ГК и Закона о страховании ГПО туроператора и турагента, их пересечении и переплетении с деликтными обязательствами. На некоторые подобные обстоятельства ниже будет указано особо.

Необходимо выделить три ключевые особенности страхового правоотношения, которые взаимосвязаны с понятием страхования и страховой деятельности: 1) это правоотношение является гражданско-правовым; 2) оно имеет относительный характер, с точной определенностью его участников; 3) видовая характеристика страхового правоотношения позволяет его отнести к разряду договорных обязательств по оказанию услуг. В качестве услуги надлежит рассматривать предоставляемую страховщиком защиту имущественных и неимущественных интересов страхователя (застрахованного), связанной с материальными условиями их существования.

Указанные отличительные особенности страхового правоотношения позволяют различать страховые и деликтные обязательства. Отметим, что подобное смещение весьма распространено в теории и практики страхования. Это отдельная проблема. Во многих научных исследованиях и практике страхования указывается на его существо: цель страхования заключается в возмещении ущерба (вреда), который вызвал страховой случай. Более того, теория возмещения вреда была и продолжает оказывать серьезное негативное влияние на законодательство о страховании[6].