© Центр Исследования правовой политики, 2013

СВАНИДЗЕ Эрик,

Ведущий консультант совместного регионального

проекта Европейского Союза и Совета Европы

«Усиление борьбы с жестоким обращением и безнаказанностью»,

эксперт (бывший член) Европейского комитета

по предотвращению пыток и других форм бесчеловечного

или унижающего достоинство обращения или наказания

Развитие независимого
механизма по расследованию случаев пыток в Казахстане
Экспертное заключение
Алматы, 2013

Названия и сокращения

Международных органов или документов, упоминаемых в заключении:

ЕКПП Европейский Комитет по предотвращению пыток и других форм бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания

ЕКПЧ Европейская Конвенция по защите прав человека и основных свобод

ЕСПЧ Европейский Суд по Правам Человека

КППЧ Комитет ООН по правам человека

КПП Комитет ООН против пыток

КСЕПЧ Комиссар Совета Европы по правам человека

НОЖДП Независимый орган по жалобам против действий полиции

ООН Организация Объединенных Наций

Пакт Международный пакт о гражданских и политических правах

Стамбульский протокол Руководство по эффективному расследованию и документированию пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания

Конвенция против пыток Конвенция ООН против пыток и других форм жестокого, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания

Факультативный протокол Факультативный протокол к Конвенции ООН против пыток и других форм жестокого, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания

Введение

Абсолютный запрет пыток, жестокого, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения[2] со всей очевидностью требует борьбы с безнаказанностью там, где такой запрет нарушается. В основе существующей сегодня обеспокоенности фактами безнаказанности лежат многочисленные получаемые в последнее время международными правозащитными структурами жалобы, в которых указывается на неспособность государств надлежащим образом исполнять позитивные обязательства по предотвращению пыток, в том числе путем исполнения процедурных обязательств по расследованию и привлечения к ответственности лиц, виновных в жестоком обращении.

Комитет против пыток, соответствующий специальный докладчик и другие органы и механизмы ООН, Европейский суд по правам человека продолжают выносить значительное количество заключений, мнений, решений против государств по докладам и делам, несмотря на то, что в течение многих лет ими устанавливались стандарты в этой области.

Настоящее заключение подготовлено в рамках реализации проекта «Integrating safeguards against torture in the law and practice of Kazakhstan» (Проект МИД Великобритании - 013) осуществляемого общественным фондом «Центр исследования правовой политики» на грант Посольства Великобритании в Астане. Заключение составлено приглашенным экспертом г-ном Э. Сванидзе[3] на основе анализа законодательства, а также практики, сложившейся в этом отношении в Казахстане и отраженной как в документах соответствующих органов и механизмов ООН (докладе рабочей группы по универсальному периодическому обзору, заключительных комментариях и юриспруденции Комитета против Пыток и т.д.), так и результатах анкетирования некоторых адвокатов, практикующих в республике.

Заключение включает как себя обзор международных стандартов и передового опыта по данному вопросу, так и пакет предложений и рекомендаций по реформированию законодательства Республики Казахстан по исследуемому вопросу. При изложении международных норм и стандартов заключение прежде всего исходит из универсальных международных стандартов разработанных на уровне ООН, в том числе позитивных обязательств общего характера, изложенных в статьях 2 и 16 Конвенции против пыток 1984 г., согласно которой государства обязаны предпринимать эффективные законодательные, административные, судебные и другие меры по предотвращению пыток и иных форм жестокого обращения, и которые уточнены в отношении рассматриваемой тематики в статье 13, которая гласит:

Каждое Государство-участник обеспечивает любому лицу, которое утверждает, что оно было подвергнуто пыткам на любой территории, находящейся под юрисдикцией этого Государства, право на предъявление жалобы компетентным властям этого Государства и на быстрое и беспристрастное рассмотрение ими такой жалобы. Предпринимаются меры для обеспечения защиты истца и свидетелей от любых форм плохого обращения или запугивания в связи с его жалобой или любыми свидетельскими показаниями.

Заключение основывается на требованиях и стандартах, предлагаемых в Принципах эффективного расследования и документирования пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания;[4] Стамбульском Протоколе; Комментариях общего характера КПП №2 «Имплементация статьи 2 государствами-участниками» (2007)[5], №3 «Имплементация статьи 14 государствами-участниками» (2012)[6], его заключительных комментариях, юриспруденции, в частности решения по сообщению Герасимова против Республики Казахстан[7] и других текстах и документах соответствующих органов и механизмов ООН.

Вместе с тем, в наиболее детальном и иллюстративном виде международные стандарты представлены в ЕКПЧ, иных Европейских инструментах, также юриспруденции ЕСПЧ, ЕКПП, текстах и документах других органов и механизмов Совета Европы. Принимая во внимание, что как Европейские, так и универсальные инструменты взаимно дополняют друг друга, а соответствующие органы взаимно ссылаются на них, заключение основывается на подходе, согласно которому, первые хотя и не являются юридически обязательными для Республики Казахстан, их следует рассматривать как основу для толкования и детализации вторых, т.е. универсальных стандартов прав человека, которыми она обязана руководствоваться. Помимо этого, Европейские подходы являются примерами лучшей мировой практики, которую Казахстану было бы полезно учитывать.

Основное внимание в заключении уделяется процедурным и связанным с ними обязательствам, вытекающим из запрета пыток и иного жестокого обращения, но они релевантны и в части процедур защиты других прав человека, как, например, права на жизнь, а также формирования внутригосударственных механизмов по рассмотрению, расследованию иных серьезных нарушений прав человека.

1. Законодательная база запрета пыток и жестокого обращения

· Фундаментальные международные стандарты

1. Наличие четкой внутригосударственной законодательной базы запрета пыток и жестокого обращения является краеугольным камнем обеспечения их эффективного предупреждения, которое в данном случае, достигается прежде всего фокусированной криминализацией пыток и других тяжких (как правило умышленных) форм жестокого обращения.

2. На универсальном межгосударственном уровне соответствующе аспекты обязательств государств наиболее детально обобщены в Комментариях общего характера КПП №2 «Имплементация статьи 2 государствами-участниками» (2007). Они включают в себя то, что государства-участники должны квалифицировать применение пыток в качестве преступления в соответствии со своим уголовным правом, исходя, как минимум, из элементов определения пытки, содержащегося в статье 1 Конвенции против пыток, и предписаний статьи 4.[8]

В этом отношении подчеркивается ряд обстоятельств, а именно:

- Серьезные расхождения между определением, содержащимся в Конвенции, и определением, включенным во внутреннее право, открывают реальные или потенциальные лазейки для безнаказанности.[9]

- Жестокое обращение может отличаться от пыток степенью боли и страданий и не требует доказательств относительно недопустимости целей. Комитет подчеркивает, что возбуждение преследования в связи с действиями, квалифицируемыми лишь в качестве жестокого обращения, притом, что этим действиям присущи еще и элементы пытки, явилось бы нарушением Конвенции.[10]

- Определяя преступление, состоящее в применении пыток, как отличающееся от обычного посягательства или других преступлений, Комитет исходит из того, что государства-участники будут непосредственно расширять всеохватывающую цель Конвенции - предупреждение пыток и жестокого обращения. Обозначение и определение этого преступления содействуют достижению цели Конвенции, в частности, обращая внимание каждого человека, включая преступников, жертв и общественности в целом, на особую тяжесть преступления, состоящего в применении пыток. Кодификация этого преступления будет также а) подчеркивать необходимость надлежащего наказания, соответствующего тяжести совершенного преступления, b) усиливать сдерживающее воздействие самого запрещения, с) расширять возможности ответственных должностных лиц отслеживать конкретные преступления в форме применения пыток и d) наделять общественность средствами и правами осуществлять наблюдение и, в случае необходимости, оспаривать как действия, так и бездействие государства, которые представляют собой нарушение Конвенции.

Амнистии и помилования «нарушают принцип недопустимости отступления от принятых норм».[11]

3. Европейские стандарты, а именно юриспруденция ЕСПЧ, следуют той же логике и указывают на определенные их дополнительные характеристики.

В частности, в решении по делу Падурец против Молдовы ЕПСЧ с большой озабоченностью принял к сведению, что пытки в Молдавии рассматриваются как «преступления средней тяжести», что позволяет отделить их от более тяжких преступлений и, таким образом, выносить более мягкие приговоры. Такая позиция абсолютно несовместима с обязательствами, вытекающими из статьи 3 Конвенции (о запрете жестокого обращения), с учетом особой тяжести такого преступления, как пытка.[12]

В случаях, когда уполномоченному лицу государства предъявляются связанные с пытками и жестоким обращением обвинения, в целях обеспечения «эффективного средства защиты» к уголовному производству и приговору не должен быть применим срок давности, а амнистия и помилование не должны допускаться.[13]

Согласно соответствующей трактовки обязательств по предупреждению жестокого обращения путем неукоснительного и эффективного применения уголовного законодательства, они включают не только необходимость надлежащей квалификации деяний, а именно по статьям, диспозиция которых четко указывает на криминализацию пыток или жестокого обращения, но и назначения адекватного наказания.[14]

4. Менее серьезные нарушения, связанные с попранием гарантий против жестокого обращения, должны влечь за собой дисциплинарную, административную и / или гражданско-правовую ответственность.[15]

· Запрет и криминализация пыток и других форм жестокого обращения в Казахстане

5. Конституция Республики Казахстан содержит норму (часть 2 статьи 17), которая соответствует общей международно-правовой формулировке соответствующего права. Она гласит, что никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию.

Следует отметить, что конституционная норма правомерно охватывает как пытку, так и иные формы жестокого обращения. Более того, включение термина «насилие», следует рассматривать как дополнительное (расширительное и, поэтому, приемлемое) внутригосударственное уточнение.

6. Вместе с тем, по завершении своей поездки в 2009 году Специальный докладчик ООН по вопросу о пытках рекомендовал Казахстану внести изменения в законодательство для обеспечения того, чтобы пытка квалифицировалась в качестве серьезного преступления и предусматривала соответствующее наказание, а также привести определение пытки в полное соответствие с определением, содержащимся в Конвенции против пыток.[16]

7. В 2008 году в заключительных замечаниях по результатам рассмотрения второго периодического доклада Казахстана КПП, хотя и принял к сведению усилия, направленные на введение в действие нового закона, предусматривающего включение данного в Конвенции определения пыток в законодательство страны, но по-прежнему выразил обеспокоенность тем, что определение, данное в новой статье 347-1 Уголовного кодекса, не содержит всех элементов статьи 1 Конвенции, ограничивает запрещенную практику пыток действиями «должностных лиц» и не охватывает действия «иных лиц, выступающих в официальном качестве», в том числе действия, совершаемые по подстрекательству, с ведома или с молчаливого согласия должностного лица.[17]

Кроме того, Комитет выразил обеспокоенность по поводу того, что приговоры, вынесенные согласно части первой статьи 347-1 Уголовного кодекса, не соразмерны тяжести преступления, заключающегося в пытках, как того требует Конвенция (статья 4). Комитет обеспокоен также тем, что, несмотря на криминализацию пыток в 2002 году в рамках отдельной статьи Уголовного кодекса, сотрудникам правоохранительных органов при возбуждении против них уголовного преследования по-прежнему вменяется в вину нарушение статей 308 или 347 Уголовного кодекса («Превышение власти или должностных полномочий» или «Принуждение к даче показаний») (статья 7).[18]

8. Очевидно, что соответствующие изменения в УК Республики Казахстан были продиктованы соответствующими соображениями. Статья 141-1 Кодекса включает в себя основные элементы определения пытки, предусмотренные Конвенцией против пыток.

Вместе с тем, приходится признать, что она во многих параметрах по-прежнему не соответствует вышеперечисленным стандартам, а именно:

- субъект пытки, как было отмечено, не включает в себя иное лицо, выступающее в официальном качестве, т.е. он сужен до должностных лиц, под категорию которых могут не подпадать рядовые и иные сотрудники правоохранительных органов;

- упоминание в качестве субъекта следователя и лица осуществляющего дознание может привести к неверному представлению, что пыткой охватываются только соответствующие деяния, совершенные в контексте раскрытия и расследования преступлений, а не любой правоохранительной (охрана общественного порядка и т.д.) деятельности и иной сферы, в которую вовлечены представители государства;

- исходя из классификации преступлений (ст. 10 УК) пытка без отягчающих обстоятельств отнесена к категории средней тяжести, что не соответствует международной оценке этого преступления, которое рассматривается как одно из наиболее тяжких (независимо от степени вреда нанесенного потерпевшему и наличия других обстоятельств указанных в частях 2 и 3 статьи 141);

- исходя из международной практики возможность назначения за пытки штрафа и иных мягких наказаний не может быть признано соответствующей тяжести этого преступления, и в целом, сравнение санкций, предусмотренных ч. 1 этой статьи, с пределами наказаний за иные преступления показывает, что государство недооценивает необходимость демонстрации его непримиримости к пытке.

Характерным примером в отношении последних двух пунктов является информация (от 17.01.2013) о результатах недавнего судебного рассмотрения уголовного дела по пыткам в отношении троих полицейских в Сарыгашанском районе. Два участковых и оперуполномоченный РОВД были осуждены за выбивание в течение нескольких часов у 22-летнего потерпевшего показаний, что включало избиение дубинками, надевание на голову противогаза, и применение электрошокера. Виновные были приговорены к 3 и 2,5 годам лишения свободы.[19]

9. Уголовный кодекс Казахстана отдельно и специально не криминализирует иного значительного жестокого, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения и наказания в понимании их международно-правового запрета, к которым, как минимум, относятся их умышленное применение представителями государства или иным образом вменяемое им.

10. Изучение проекта Уголовного Кодекса по состоянию на 10 Января 2013 показало, что каких-либо изменений в части пыток или жестокого обращения, за исключением изменения нумерации статьи 141-1 на 145, не предусматривается.

11. Некоторые из аспектов криминализации пытки получили свое отражение и определенное разрешение в Нормативном Постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 28 декабря 2009 года № 7 «О применении норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства по вопросам соблюдения личной свободы и неприкосновенности достоинства человека, противодействия пыткам, насилию, другим жестоким или унижающим человеческое достоинство видам обращения и наказания».[20] В частности, оно разграничивает и указывает на специальный характер статьи, предусматривающей ответственность за пытки, и отсутствие необходимости квалификации деяний как должностных преступлений общего характера.

12. Вместе с тем, следует отметить, что некоторые адвокаты, которых удалось опросить в рамках проекта, указали на продолжающуюся практику квалификации деяний, подпадающих под понятие пытки, как превышения или злоупотребления властью, служебным положением или иные составы общеуголовных преступлений.

13. В отличие от материального, УПК Республики Казахстан упоминает иные формы жестокого обращения, а именно в ч. 5 ст. 14 он предусматривает, что никто не может подвергаться жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению. Вместе с тем, по необъяснимой причине эта норма не включает пытку.

14. В дальнейших нормах УПК наоборот оперирует лишь понятием пытка и не уделяет должного внимания остальным формам жестокого обращения. Так, хотя УПК был доработан в свете международных требований относительно неприемлемости доказательств добытых с применением пытки (п. 1.1 статьи 116) и предусматривает отказ в выдаче лиц, в отношении которых имеются основания полагать, что они могут быть подвергнуты угрозе применения пыток (п.п.1.5 статьи 532), он, вопреки этих же стандартов, не уточняет их применимость в части жестокого, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения и наказания.

Характерно, что Нормативное Постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 28 декабря 2009 года No. 7, хотя и оперирует понятиями жестокого или унижающего человеческое достоинство обращения и наказания, ввиду отсутствия законодательной базы, соответствующим образом также ограничено в части их релевантности для разрешении вопроса приемлемости доказательств и выдачи.

15. Упоминание других форм жестокого обращения встречается в статье 10 Уголовно-исполнительный кодекса РК. Несмотря на значительное внимание уделяемое международными стандартами общепревентивным подходам, остальные нормативные акты имеющие значение для данной тематики, такие как Закон о Правоохранительной Службе, Закон об Органах Внутренних Дел, Кодекс чести государственных служащих Республики Казахстан (Правила служебной этики государственных служащих), Кодекс чести сотрудников органов внутренних дел Республики Казахстан (Правила служебной этики сотрудников органов внутренних дел Республики Казахстан) не включают не только упоминания о жестоком обращении, но и пытке. Они ограничиваются лишь общим упоминанием о правах физических лиц, которое хотя и охватывает указанные нарушения, но не обладает должным превентивным эффектом в отношении жестокого обращения. Кроме того, это может осложнить и надлежащее применение дисциплинарных и иных мер неуголовного характера в отношении лиц, виновных в нарушениях сопряженных с жестоким обращением (несоблюдение гарантий против жестокого обращения и т.д.).

16. Исходя из вышеизложенного, в целях дальнейшего усовершенствования законодательной базы и обеспечения эффективной борьбы с пытками и иными формами жестокого обращения следовало бы:

- внести изменения в Уголовный Кодекс Республики Казахстан с тем, чтобы диспозиция статьи, предусматривающей уголовную ответственность за пытки, распространялась не только на должностных лиц, но и лиц, выступающих в ином официальном качестве, а также деяния совершенные не только в контексте раскрытия и расследования преступлений, а любой правоохранительной и иной деятельности и сфере, в которую вовлечены представители государства;

- внести изменения в Уголовный Кодекс Республики Казахстан с тем, чтобы санкции за пытку и, соответственно, категория этого преступления были приведены в соответствие с его международно-правовой оценкой;

- внести изменения в Уголовный Кодекс Республики Казахстан с тем, чтобы соответствующим образом криминализировать иные серьезные формы жестокого обращения;

- продолжить принятие мер по усовершенствованию правоприменительной (судебной) практики с тем, чтобы квалификации соответствующих деяний единообразно происходила по статьям, предусматривающим уголовную ответственность за пытки и жестокое обращение, а не должностные и иные преступления общего характера;

- дополнить уголовно-процессуальное и иное соответствующие законодательство и подзаконные акты (Закон о Правоохранительной Службе, Закон об Органах Внутренних Дел и т.д.) с тем, чтобы они специально указывали на запрет пыток и иных форм жестокого обращения в соответствии с международно-правовыми и конституционным определением соответствующего права.

2. Гарантии против пыток и жестокого обращения

Фундаментальные международные стандарты

17. Ввиду особой уязвимости лиц, лишенных свободы, или иным образом ограничиваемых в возможности задействовать свои права при отправлении правоохранительных функций или применения иных принудительных мер органами (представителями) государства, международное право прав человека включает в себя специальные гарантии, призванные обеспечить как предотвращение пыток и жестокого обращение путем удержания лиц, склонных к их применению,[21] так и, если они все же будут иметь место, их эффективное расследование. В отношении необходимости таких гарантий для обеспечения адекватности расследования характерен ставший стандартным следующий постулат ЕСПЧ:

«... потерпевшему крайне сложно обосновать свои жалобы на пытки во время пребывания под стражей в полиции, если такой потерпевший или такая потерпевшая изолирован(а) от внешнего мира и лишен(а) доступа к врачу, адвокату, родственникам или друзьям, которые могли бы поддержать потерпевшего и собрать необходимые доказательства...»[22]

18. Согласно КПП такие гарантии включают, в частности, ведение официального реестра содержащихся под стражей лиц, их право быть информированными о своих правах, право оперативно получать независимую юридическую помощь, независимую медицинскую помощь и вступать в контакт с родственниками, потребность в наличии беспристрастных судебных механизмов для инспектирования и посещения мест содержания под стражей и мест лишения свободы и обеспечение доступа содержащихся под стражей лиц и лиц, рискующих подвергнуться пыткам или жестокому обращению, к судебным и иным средствам правовой защиты, гарантирующим своевременное и беспристрастное рассмотрение их жалоб, защиту их прав и оспаривание законности содержания под стражей или примененного обращения.[23]

19. Набор соответствующих гарантий предусмотренных в различных универсальных и региональных международно-правовых инструментах в целом идентичен. Некоторые несущественные различия связаны со спецификой соответствующих текстов. Вместе с тем, состав тех гарантий, которые имеют значение для эффективности возможного последующего расследования, не вызывает дискуссии. Это те меры и пути, которые (в первую очередь или в том числе) должны обеспечивать то, что все утверждения, жалобы и иная информация, указывающая на то, что имело место жестокое обращение, направляется и достигает компетентных органов. Помимо этого, соответствующие гарантии призваны зафиксировать медицинские симптомы и иные факты, которые могут подтвердить жестокое обращение. Важно учесть, что по сути эти гарантии действуют до начала процедур по расследованию и независимо от или в дополнение е ним.

20. Эти гарантии включают в себя следующие права и требования:

- право сообщить о факте своего задержания родственнику или иной третьей стороне на выбор задержанного;[24]

- право на доступ к адвокату по своему усмотрению, который должен предусматривать наличие схемы эффективной юридической помощи лицам, не имеющим возможность ее оплатить, право на беседу с адвокатом один на один, а также на присутствие адвоката во время допросов;[25]

- право на доступ к врачу, которое, в дополнение к медицинским освидетельствованиям, проведенным врачом, вызванным полицией, должно охватывать и право на осмотр врачом, которого выбирает сам задержанный, равно как и осмотр судебными медицинскими экспертами; все медицинские освидетельствования должны проводиться вне пределов слышимости и, если сам врач однозначно не требует иного, вне пределов видимости должностных лиц полиции или другого не имеющего отношение к медицине персонала; результаты должны надлежащим образом фиксироваться и передаваться задержанному и его адвокату;[26]

- право на надлежащую регистрацию факта задержания с полным и точным его описанием и с обеспечением доступа задержанного и его адвоката к таким протоколам;[27]

- право направлять жалобы или любые письменные заявления в компетентные органы, а также требовать, в рамках права уважения к личной корреспонденции, передачи этого почтового отправления (направляемое в компетентные органы) без необоснованных задержек, в запечатанном конверте или любым иным способом, который исключает цензуру;[28]

- право быть проинформированным об этих правах в доступной и понятной форме на языке, понятном задержанному, с вручением формуляра, где эти права четко изложены; при этом задержанному должно быть предложено дать расписку в том, что он был ознакомлен с этими правами.[29]

Указанные права должны действовать непосредственно с момента лишения свободы. Даже кратковременные задержки в обеспечении доступа к врачу или неоправданные и продлеваемые отсрочки уведомления о пребывания лица под стражей могут означать нарушение указанных требований.[30] Вместе с тем, для защиты законных интересов расследования, в строго определенных случаях может возникнуть необходимость отложить уведомление о факте своего задержания на некоторое время (несколько часов) или ограничить доступ лишенного свободы лица к выбранному им адвокату, предоставив право пользоваться услугами другого. Такие исключения должны быть четко определены, строго ограничены и обусловлены дополнительными соответствующими гарантиями. Все отсрочки должны фиксироваться в письменной форме с указанием их причин, а также допускаться с разрешения вышестоящего должностного лица полиции, судьи или прокурора, не имеющих отношения к данному делу. По тем же причинам может возникнуть необходимость проведения медицинского освидетельствования содержащегося под стражей лица выбранным им врачом в присутствии врача, назначенного компетентным органом.[31] Подобные или иные ограничения не предусмотрены для других прав.

Кроме того, для этих же целей:

- прокуроры и судьи обязаны самым решительным образом реагировать на сообщения о том, что доставленные к ним лица могли пострадать от жестокого обращения. Они должны обеспечить лицу реальные возможности открыто заявить о том, каким образом с ним обращаются;[32]

- пенитенциарные учреждения и их медицинский персонал обязаны осматривать вновь поступающих заключенных и фиксировать жалобы на жестокое обращение и телесные повреждения, если таковые имеются, и передавать эти сведения компетентным органам.[33]

Законодательство о гарантиях против жестокого обращения и практика их соблюдения

21. Как указывалось, одним из решающих условий эффективности гарантий против жестокого обращения, является их применение с момента, когда лицо фактически лишается свободы.

Согласно ч. 1 статьи 134 УПК РК, протокол задержания, в котором указываются основания и мотивы, место и время задержания (с указанием часа и минут), результаты личного обыска, а также время составления протокола, подлежит составлению в срок не более трех часов с момента фактического задержания.

Вместе с тем, после посещения Казахстана в 2009 году специальный докладчик по вопросу о пытках заявил, что невозможно установить, соблюдается ли трехчасовой максимальный предел первоначального содержания под стражей, и сообщил, что им получены многочисленные утверждения о том, что первые (незарегистрированные) часы задержания используются правоохранительными органами для получения признаний с помощью пыток.[34]

До этого, в 2008 году в своих заключительных замечаниях по результатам рассмотрения второго периодического доклада Республики Казахстан КПП выразил глубокую обеспокоенность утверждениями о том, что в период между задержанием и официальной регистрацией задержанного лица в полицейском участке имеют место пытки и факты плохого обращения с подозреваемыми, что лишает задержанных достаточных правовых гарантий. Он указал на неподтверждение и нерегистрацию фактического времени ареста задержанного, а также наличие незарегистрированных периодов досудебного задержания и следственных действий. Более того, Комитет с обеспокоенностью отметил признание правительством факта частых нарушений должностными лицами государства-участника Уголовно-процессуального кодекса в том, что касается проведения допроса в течение 24 часов, содержания под стражей до возбуждения уголовного дела, уведомления родственников подозреваемого или обвиняемого лица о задержании этого лица в течение 24 часов и права обращаться к адвокату.[35]

В свете упомянутых стандартов и этих рекомендаций в Казахстане принимались меры по пресечению подобных нарушений. Значительным шагом в этом отношении стало Нормативное Постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 28 декабря 2009 года № 7, которое дало точное определение фактического задержания в соответствии с международными стандартами. Пункт 2 этого постановления указал, что под фактическим задержанием следует понимать лишение лица возможности свободно передвигаться и совершать иные действия по своему усмотрению (захват, физическое удержание, закрытие в помещении, принуждение пройти куда-либо или остаться на месте и т. п.). В этом же аспекте было разъяснено, что незамедлительно, но не позднее трех часов после фактического задержания, лицо должно быть передано следователю или дознавателю для решения вопроса о его процессуальном задержании.[36] Началом срока задержания лица является время его фактического задержания. Это время с обязательным указанием часов и минут отражается в протоколе задержания, который составляется следователем (дознавателем) в течение трех часов после фактического задержания лица. Более того, судам, в судебном разбирательстве и на досудебной стадии уголовного процесса при проверке заявлений о нарушениях прав на личную свободу и неприкосновенность достоинства человека, рассмотрении ходатайств о санкционировании меры пресечения в виде ареста, необходимо выяснять, когда лицо фактически задержано, на какое время, где оно содержалось, составлялся ли протокол и другие, связанные с этим обстоятельства.[37]

Несмотря на категорические разъяснения Верховного Суда, при опросе, осуществленном в рамках проекта, некоторые адвокаты указали, что по-прежнему имеют место случаи последующей, а не незамедлительной регистрации и оформления задержаний.

Таким образом, необходимо продолжить принятие мер по обеспечению неукоснительного соблюдения стандартов применимости гарантий против жестокого обращения с момента фактического задержания. В частности, для этих целей следовало бы активизировать применение указаний Верховного Суда о надлежащем реагировании на каждый «факт подлога времени задержания подозреваемого лица» и его оценки как преступления.[38]

22. Ввиду несвоевременной или недостоверной регистрации задержания или иного лишения свободы еще большее значение приобретает система и порядок ведения соответствующих учетов в милиции и других правоохранительных органах. В этом отношении важно не только составление протоколов задержания, но и незамедлительное внесение соответствующих данных о доставлении, задержании или других случаях лишения свободы в журналы и иные учеты подразделений органов внутренних дел и иных ведомств, осуществляющих правоохранительную деятельность. Что касается учетов ИВС и иных учреждений для содержания лиц, лишенных свободы, то в них ведение учетов, как правило, вызывает меньше нареканий как в отношении своевременности, так и аккуратности.

Характерно, что не только УПК, но и Нормативное Постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 28 декабря 2009 года No. 7 фокусируется только на составлении протоколов задержания и не делает должных акцентов на ведении учетов и их изучения при проверке соответствующих жалоб.

Следовательно, обеспечение соблюдения стандартов применимости гарантий против жестокого обращения с момента фактического задержания должно включать и меры по развитию системы и соблюдению процедур, а также требований незамедлительной, точной и всесторонней регистрации задержания в соответствующих учетах (журналах, электронных носителях) подразделениями органов внутренних дел и иных ведомств, осуществляющих правоохранительную деятельность.

23. Одним из серьезнейших оснований для критики законодательства Казахстана относительно уведомления о задержании родственников или иных третьих лиц была возможность на основании ч. 3. ст. 138 УПК откладывать его на срок до 72 часов.[39] В связи с этим особо следует приветствовать исключение этой нормы в соответствии с РК от 18.01.11 г. № 393-IV.

Вместе с тем, и оставшиеся положения ст. 138 УПК, а именно двенадцатичасовый период уведомления, предусмотренный ч.1 этой статьи, не соответствует стандарту незамедлительности.

Что касается круга лиц, которых задержанное лицо имеет право уведомить, то ссылка на иных близких лиц или предоставление возможности такого уведомления самому подозреваемому или обвиняемому, в принципе, может считаться соответствующим стандарту уведомления третьих лиц по выбору задержанного.

Это же относиться к документальному подтверждению уведомления. Данное процессуальное действие фиксируется в протоколе, который подписывается следователем (дознавателем) и подозреваемым. Большинство адвокатов подтвердили, что уведомление осуществляются после официальной регистрации задержания и составления протокола.[40]

В связи с изложенным, следовало бы продолжить приведение норм, регулирующих уведомление третьих лиц по усмотрению задержанного в соответствие с международными стандартами, в частности, предусмотреть его «незамедлительное» осуществление и, при необходимости, возможность ограниченной (на точно определенный небольшой период, до нескольких часов) его отсрочки на основании строгой процедуры и с применением дальнейших гарантий ее соблюдения. в том числе возможности обжалования.

24. По действующему законодательству (статья 68 УПК РК) подозреваемый наделен правом: самостоятельно или через своих родственников или доверенных лиц пригласить защитника, в случае, если защитник не приглашен подозреваемым, его родственниками или доверенными лицами, следователь, дознаватель обязаны обеспечить его участие в порядке, предусмотренном настоящего Кодекса; иметь свидание с избранным или назначенным защитником наедине и конфиденциально до начала допроса; давать объяснения и показания только в присутствии защитника, за исключением случаев отказа подозреваемого от него.