Найти
<< Назад
Далее >>
Два документа рядом (откл)
Сохранить(документ)
Распечатать
Копировать в Word
Скрыть комментарии системы
Информация о документе
Информация о документе
Поставить на контроль
В избранное
Посмотреть мои закладки
Скрыть мои комментарии
Посмотреть мои комментарии
Увеличить шрифт
Уменьшить шрифт
Корреспонденты
Респонденты
Сообщить об ошибке

Доказательство гражданско-правового договора (Фархад Карагусов, главный научный сотрудник Института частного права Каспийского университета, д.ю.н., профессор, Алексей Бондарев и Евгений Пак, аналитики ТОО «K&T Partners (Кей энд Ти Партнерс)»)

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

Доказательство гражданско-правового договора

 

Фархад Карагусов,

главный научный сотрудник

Института частного права Каспийского университета,

д.ю.н., профессор,

 

Алексей Бондарев и Евгений Пак,

аналитики ТОО «K&TPartners (Кей энд Ти Партнерс)»

 

 

Аннотация. Фархад Карагусов, Алексей Бондарев и Евгений Пак. В статье излагаются результаты проведенного анализа правовых и теоретических источников по вопросу о допустимых формах гражданско-правовых договоров, а также о признаваемых доказательствах заключения договора и его содержания. Основной фокус сделан на том вопросе, насколько казахстанское право позволяет использовать современные информационные (цифровые) технологии для подтверждения заключения и исполнения договоров согласно их содержанию и односторонних актов субъектов оборота. По результатам такого анализа предлагаются и соответствующие выводы.

Ключевые слова: договор, форма договора, доказательство договора, действительность договора, недействительный договор, не подлежащий принудительному исполнению договор, цифровая технология, электронные средства коммуникаций, электронная подпись, электронное сообщение.

 

Annotation. Farkhad Karagussov, Alexey Bondarev and Evgeny Pak. This article includes results of an analysis conducted over respective legal and theoretical sources on the issue of permissible forms of civil-law contracts and recognizable evidence of conclusion and content of such contracts. The main focus is made on the aspect of to which extent Kazakhstan’s legislation allows use of modern information (cyber) technologies for the purpose to prove entry into and performance under the contracts according to their content, as well as of unilateral legal acts of a market’s (turnover’s) participants. As results of such analysis respective conclusions are also proposed.

Key words: contract, form of contract, proof of a contract, validity of a contract, invalid contract, unenforceable contract, cyber technology, electronic means of communications, electronic signature, electronic message.

 

1. В данной статье кратко излагаются результаты проведенного ее авторами анализа правовых и теоретических источников по вопросу о допустимых формах гражданско-правовых договоров, а также о признаваемых доказательствах заключения договора и его содержания. С древних времен римского права регулированию форм договоров и последствий несоблюдения соответствующих правил уделялось особое внимание законодателя. С развитием общественных отношений, изменением условий делового оборота и возникновением целого ряда других важных факторов содержание правовых норм, относящихся к формализации договорных отношений, изменялось, в том числе от признания материально-правовых последствий несоблюдения формальных требований до придания им лишь (или преимущественно) процессуального значения, и в обратную сторону.

В настоящее время отмечается так называемая «эра цифровых технологий», что в совокупности с невероятной степенью ускорения делового оборота выдвигает новые задачи модернизации законодательной основы для применения правовых форм в сфере частноправовых отношений. Примечательно, что историческая миссия гражданского права в обеспечении одновременно приемлемой твердости и высокой мобильности оборота в полной мере сохраняет свою значимость. Однако востребованными становятся новые признаваемые законом (и позволяющие судебное принуждение к их признанию и соблюдению со стороны субъектов рынка) средства и формы реализации договорных и иных частноправовых отношений, которые могут быть эффективными не только в рамках национального права, но и в сфере применения принципов международного частного права.

Применительно к казахстанскому гражданскому праву важность этого аспекта обусловлена еще и тем, что, во-первых, наше гражданское законодательство на сегодня существует очень короткий период времени с момента его возникновения, в течение которого оно, при этом, испытывает постоянное и сильное влияние в контексте как восприятия правовых идей современных развитых правовых систем, так и необходимости в гармонизации либо унификации законодательства (нередко, в силу международных обязательств Казахстана, обусловливающих имплементацию ранее неизвестных или недостаточно развитых правовых идей в нашей правовой системе). И по ряду аспектов это влияние сказывается в том, что содержание казахстанского гражданского права заметно отходит от некоторых изначальных правовых конструкций, унаследованных, например, от германского гражданского права.

Во-вторых, актуальность рассмотрения этого вопроса также обусловливается попыткой восприятия правовых институтов английского права для регулирования коммерческого оборота в Казахстане. И хотя наш опыт (в том числе опыт участия в международном арбитраже по английскому праву) показывает, что по многим важным моментам договорного права и международного частного казахстанское законодательство и английское право принимают очень сходные позиции или основываются на очень схожих подходах, какая-то приемлемая форма интеграции институтов английского контрактного права (при разумном и обоснованном подходе к такому развитию казахстанского гражданского права) может способствовать повышению эффективности и защищенности делового оборота в рамках нашей юрисдикции. Особенно, когда положения таких институтов уже нашли свое отражение в унифицированных или гармонизированных принципах, положениях или рекомендациях по унификации / гармонизации частного права, например, Европейского Союза.

Одним из таких институтов казахстанского гражданского права, требующих модернизации, представляется та совокупность правовых норм, которая предназначена регулировать формальные требования к договорам, определяет правовое значение отдельных контрактных форм и последствия их несоблюдения. Поскольку этот правовой институт заслуживает глубокого анализа, а формат статьи (даже столь объемной, как эта) не позволяет изложить все аспекты исследования в исчерпывающем объеме, ниже предлагаются основные выводы относительно содержания и объема регулирования этого вопроса в казахстанском законодательстве, опыта регулирования в наиболее развитых и авторитетных иностранных юрисдикциях, а также о современных решениях, предлагаемых авторитетными модельными актами частного права. Основной же фокус сделан на том вопросе, насколько казахстанское право позволяет использовать современные информационные (цифровые) технологии для подтверждения заключения и исполнения договоров согласно их содержанию и односторонних актов субъектов оборота. По результатам такого анализа предлагаются и соответствующие выводы.

2. Законодательные установления относительно форм договоров издревле являются важной составной частью частного права любого государства. Обязательность соблюдения предписываемой законом формы обусловлена тем, что с этим связывается возможность для сторон договора (а иногда и заинтересованных третьих лиц) доказать существование соответствующих договорных отношений и / или получить возможность судебной поддержки в получении удовлетворения своего имущественного интереса, основанного на соответствующем договоре.

С течением времени, а также в зависимости от того, в рамках какой юрисдикции формировалось законодательство, юридическое значение соблюдения формальных требований к договорам различалось, имея в большей или меньшей степени (либо исключительно) материально-правовое содержание, либо предполагая возможности для решения процессуальных моментов. В зависимости от этого законодатель определял правовые последствия соблюдения и несоблюдения таких формальных требований, исходя из того, на решение какой задачи было направлено их установление.

В частности, как отмечается в теоретических источниках, в древнем римском праве «соблюдение требований формы рассматривалось не как средство достижения определенных юридико-технических целей, в частности, обеспечение доказательств, а как основа для наступления необходимых правовых последствий. … Вскоре, однако, стала превалировать защитная функция формальностей» [1; с. 364]. В частности, если первоначально соблюдению требований к форме договора и последствиям их несоблюдения придавался исключительно материально-правовое значение, связывая с ними возникновение прав по договору и его действительность, то позже к этому прибавился и процессуальный аспект, позволяя сторонам договора доказывать его наличие и иметь правовые возможности защищать свои интересы в случае их нарушения со стороны контрагента или третьих лиц. Причем функция защиты, как отмечается ниже, обеспечивается как на этапе заключения договора (посредством механизмов, направленных на «подтверждение серьезности намерений»), так и при необходимости доказывать существование и содержание ранее заключенного договора. В связи с этим указывается, что «сферу применения формальных требований можно определить без особого труда: они служат главным образом для облегчения доказательств и подтверждения серьезности намерений» [1; с. 364].

[Этот вывод представляется чрезвычайно важным и заслуживающим внимания, поскольку придание, в качестве общего правила, последствиям несоблюдения формальных требований исключительно материально-правового характера, означающего законодательное установление ничтожности договора, заключенного в нарушение требований определенной формы договора, представляется весьма вредоносным в контексте решения задачи по обеспечению стабильности и твердости делового оборота. Негативные последствия такого подхода обусловливаются еще и тем, что концепция ничтожности договора хорошо реализуется в условиях преобладающего объема абстрактных сделок, порождающих правовые последствия без учета различных фактических обстоятельств и не допускающих возражения, основанные на любых личных отношениях субъектов соответствующих правоотношений (например, как в вексельном правоотношении).

В современном же мире, когда деловой оборот формируется преимущественно за счет каузальных сделок, в которых значение имеют причинные связи, обстоятельства их заключения и исполнения, когда суды выясняют основания совершения сделки, действительное намерение сторон и множество других факторов, хотя и неюридического характера, но имеющих значение для судебной оценки и правовой квалификации, жесткая привязка действительности договора к соблюдению установленной формы едва ли может быть всегда целесообразной. Это особенно нецелесообразно в условиях широкого распространения разного рода условных, так называемых производных сделок, иных видов сделок, совершение или исполнение которых обусловлено различными обстоятельствами, а также с учетом растущего объема и увеличивающейся скорости делового оборота. О различии между абстрактными и каузальными сделками, особенностях условных сделок отмечал в своих работах, в частности, Ю.Г. Басин [10; с. 264 - 267]].

3. Однозначность наступления материально-правовых последствий несоблюдения формы договора представляется обоснованной только в случаях, когда законодательство стремится защитить права слабой стороны в правоотношении. В связи с этим, например, определение недействительности (ничтожности) договора в случае несоблюдения установленных требований относительно его формы представляется обоснованным, когда дело касается защиты прав потребителей или «неопытных субъектов гражданского оборота» (в частности, при осуществлении гражданами сделок с недвижимостью, не являющихся содержанием их предпринимательской деятельности, оформлении завещаний или вступлении в права наследования и т.п.).

Казахстанский ГК вполне определенно разделяет участников гражданского оборота на предпринимателей и потребителей, а также иные категории граждан, не являющихся предпринимателями при заключении ими гражданско-правовых сделок [2; ст. 10]. В том числе, в контексте рассматриваемого вопроса о заключении договоров, ГК закрепляет права потребителей на свободное заключение договоров о приобретении товаров / использовании работ и услуг, на подлежащую получению от предпринимателя полную и достоверную информацию о товарах (работах, услугах) (п. 6 ст. 10 ГК), запрещает предпринимателям ущемлять права и законные интересы потребителей (п. 1 ст. 11 ГК), регулирует особенности (в том числе устанавливая формальные требования) заключения публичных договоров и договоров присоединения (ст.ст. 387 и 389 ГК), не допуская нарушения прав потребителей и установление явно обременительных для присоединившейся стороны условий, устанавливает обязательность нотариального удостоверения целого ряда сделок с участием не являющихся предпринимателями граждан, и содержит целый ряд других правовых конструкций по защите прав этих категорий субъектов гражданского оборота.

В то же время, когда речь идет о так называемых «коммерческих сделках» или «предпринимательских сделках» (как этот термин используется, например, в п. 5 ст. 152 ГК), участниками которых являются предприниматели, акцент в регулировании формальных требований к договорам с их участием должен смещаться в сторону признания юридико-технического, процессуального значения формы договора. Такое регулирование основывается на общих принципах свободы договора (п. 2 ст. 2 ГК) и осуществления предпринимательской деятельности от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя (п. 1 ст. 10 ГК), а также на законодательной гарантии свободы предпринимательской деятельности и ее поддержки со стороны государства. И далее в настоящей статье, если специально не оговаривается иное, предлагаемые анализ и выводы относятся именно к коммерческим договорам и односторонним юридическим действиям.

[Примечательно, что, хотя казахстанский ГК разделяет предпринимателей и потребителей и позволяет определить предпринимателя в качестве субъекта, занимающегося предпринимательством (как этот термин определен, в частности в п. 1 ст. 10 ГК), но он не содержит критериев, позволяющих определить субъекта в качестве потребителя. Если бы субъекты гражданского оборота разделялись только на эти две категории, существующего регулирования было бы достаточно, ибо потребителями определялись бы все те лица, которые не являются предпринимателями.

Однако, помимо этих двух категорий субъектов, существуют и другие группы лиц, чьи интересы также защищаются казахстанским законодательством, но которых нельзя отнести ни к предпринимателям, ни к потребителям. Например, в контексте рассмотрения вопроса о формальных требованиях к договорам и последствиях их несоблюдения выделяется отдельная категория граждан, называемых «неопытными участниками оборота», и при регулировании сделок с их участием подлежат соблюдению особые требования, защитная функция которых заключается не столько в том, чтобы обеспечить доказательство договора, сколько дать возможность обдуманно подтвердить серьезность своего намерения вступить в соответствующие договорные отношения.

В связи с этим обращаем внимание на рекомендации Модельных положений Европейского частного права относительно законодательного закрепления критериев разграничения предпринимателей и потребителей (DCFR) [3; с. 107 - 109]. В частности, в ст. I.-1-105 («Потребитель» и «Предприниматель») критерием разграничения определена целевая направленность действий субъекта: потребителем является «лицо, которое действует преимущественно с целью, не имеющей отношения к его торговой, иной предпринимательской или профессиональной деятельности», в то время как предпринимателем подлежит признанию любое «физическое или юридическое лицо независимо от его формы собственности, которое действует с целью, имеющей отношение к осуществляемой не по найму торговой, производственной или профессиональной деятельности, даже если лицо не намерено в ходе такой деятельности извлекать прибыль».

В заметном большинстве случаев гражданский оборот предполагает правоотношения между предпринимателями или между предпринимателем и потребителем. Законодательство в дополнение к общим принципам регулирования гражданского оборота содержит оговорки о применении дополнительных требований к отношениям с участием предпринимателей, как и относящиеся к дополнительной защите прав потребителей.

Однако, существует также категория правоотношений, в которых граждане взаимодействуют на равных условиях, не подпадая по отношению друг к другу и в глазах третьих лиц под критерии предпринимателей или потребителей. В таких ситуациях применяются общие правила гражданского законодательства, а интересы таких граждан обеспечиваются, и их правоотношения оформляются, на основе общих требований гражданского кодекса. В полной мере это относится к оформлению договорных отношений между гражданами, например, при обмене имущественными благами или оказанием друг другу поддержки на основе межличностных отношений, основанных на факторах неюридического свойства. В таких отношениях юридические средства защиты применяются не с целью обеспечения интересов слабой стороны в правоотношениях, а именно для того, чтобы обеспечить условия для обоснованного поведения всех участников данного правоотношения, требуя подтверждения наличия у каждого из них серьезности намерений вступить в это правоотношение].

4. В теоретических источниках по вопросам сравнительного правоведения в сфере частного права указывается, что «во всех современных правопорядках исходят из того, что некоторые виды сделок будут признаны юридически значимыми, если они заключены в определенной форме. Правда, требование соблюдать определенную форму стало повсеместно исключением из общего принципа свободной формы» [3; с. 363]. При этом обозначенная юридическая значимость видится в том, что используются определенные «требования о форме [договоров] как условие для [их] возможного принудительного исполнения» [4; с. 914]. Разъясняется, что «их [таких требований] функции могут включать обеспечение доказательства и подтверждение серьезности намерения», но оговаривается, что «многие системы гражданского права, однако, не содержат общего требования соблюдения формы как условие принудительного исполнения [договора], хотя письменная форма или иная формальность может требоваться для определенных видов контрактов. … Такие требования, как [они] закреплены, не могут негативно влиять на коммерческие сделки. … Когда устанавливаются требования к форме [сделки], такой эффект может ограничивать в средствах доказывания, как [например, исключать] свидетельские показания, но не влиять на действительность договора» [4; с. 914].

Рассматривая вопрос о значении специального законодательного регулирования вопросов, относящихся к форме договора, таким образом выделяется, по крайней мере, два важных аспекта:

- какие именно требования, и каким образом, законодательство устанавливает относительно формы договора, и

- каковы правовые последствия несоблюдения формы договора.

5. Обращаясь к вопросу о том, какие требования предъявляются к форме договора, в литературе указывается на повсеместное развитие «тенденции, свидетельствующей о свободе форм заключения сделок» [1; с. 376]. Указывается, например, что «на основании § 125 ГГУ лишь косвенно можно сделать вывод о том, что, как общее правило, юридические сделки не подлежат требованиям формы» [1; с. 363 - 364]. Вместе с тем, Й. Колер в свое время более определенно констатировал, что «все, что касается формы и содержания договоров предоставлено свободному усмотрению сторон. Современное право не сохранило ни формы, ни шаблона для договоров …» [5; с. 148 - 149].

Вышеупомянутая тенденция нашла отражение и в современных модельных актах международного частного права.

Так, в ст. 1.2 (Свобода формы) Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (2004) (которые хотя и не являются источником права в традиционном смысле, но имея необходимую авторитетность, «сыграли и продолжают играть важную роль в процессе реформы гражданского права в ряде стран» и «достаточно часто избираются сторонами [международных коммерческих договоров] в качестве материального права, регулирующего их права и обязанности, вытекающие из заключенных договоров») [6; с. IV - VII] закрепляется, что эти Принципы «не устанавливают никаких требований о том, что договор, заявление или любое иное действие должны быть совершены или подтверждены в какой-либо особой форме. Их существование может быть доказано любым способом, включая свидетельские показания». В комментарии к этой статье 1.2 указывается, что в ней устанавливается принцип, в соответствии с которым «заключение договора, как правило, не связано с какими-либо требованиями к его форме», этот принцип имеет место во многих, хотя и не во всех, правовых системах [7; с. 10 - 11]. Следует обратить внимание на то, что этот принцип в равной мере применим к договорам и односторонним сделкам

Аналогично Принципам УНИДРУА в ст. 6 (Noformrequired) Общеевропейского закона о купле-продаже (Common European Sales Law / CESL) устанавливается, что «если иное не установлено в Общеевропейском законе о купле-продаже, любой договор, заявление или любое иное действие, которое регулируется им, не нуждается в том, чтобы быть заключенным / осуществленным / предпринятым в какой-то особой форме или подтверждаться какой-то особой формой». В комментарии к этой статье указывается, что ее значение заключается в том, чтобы установить правило, согласно которому для правовых отношений не требуется особая форма. Указывается, что этот принцип об отсутствии требований к форме применяется как для заключения договоров, так и для подтверждения таких договоров [8; с. 103 - 104]. В данном случае следует обратить внимание на то, что этот принцип также в равной мере применим к договорам и односторонним сделкам. Предшественником этой ст. 6 CESL называется ст. II.-1:106 DCFR.

Что касается такого важного для европейского частного права документа, как «Principles, DefinitionsandModelRulesofEuropeanPrivateLaw. DraftofCommonFrameofreference (DCFR)», содержащего модельные правила европейского частного права, то ст. II.-1:106 (Форма) DCFR вполне определенно устанавливает, что «для заключения, составления или подтверждения договора или иного юридического акта не требуется письменная форма, если в отношении формы не установлены иные требования» [3; с. 119].

6. Таким образом, вышеупомянутыми модельными актами закрепляется в качестве общего принципа свобода выбора формы договора. И объясняется такой подход тем, что «в условиях стремительного ускорения делового оборота, когда партнеры располагают ограниченным временем для принятия решений, было бы неразумно подчинять его требованиям письменной формы и в то же время препятствовать осуществлению устных договоренностей в судебном порядке» [1; с. 369]. Это объяснение во многих случаях применительно к коммерческим сделкам представляется обоснованным.

В то же время, в литературе также отмечается то обстоятельство, что в последние десятилетия наблюдается и «стремление усилить роль формальных требований» [1; с. 377]. В связи с этим в комментариях Принципов УНИДРУА указывается, что «принцип свободы формы договора, может, конечно, быть преодолен применимым правом» [7; с. 10 - 11]. Также и в комментарии к ст. 30 CESLподчеркивается, что требование о специальной форме договора может иметь однозначное выражение в норме закона и устанавливается в исключительных случаях, особенно когда несоблюдение соответствующих формальных требований может влечь недействительность контракта. [8; с. 181 - 183]. Аналогичное значение имеет и оговорка о возможности установления отдельных требований к форме договора, содержащаяся в ст. II.-1:106 DCFR.

При этом, думается, что преодоление этого принципа свободы в выборе формы договора в национальных законах обусловливается тем, насколько законодатель придает последствиям несоблюдения формы договора материально-правовой характер, то есть насколько несоблюдение формы влечет за собой недействительность договора в силу закона. Как уже говорилось, содержание соответствующих законодательных требований диктуется тем обстоятельством, насколько в данной юрисдикции за установлением соответствующих формальных требований признается защитная функция, направленная на соблюдение интересов участников оборота, и/или насколько жестко национальный закон предполагает обеспечивать неукоснительное соблюдение законодательных установлений (даже если это не будет способствовать стабильности и эффективной мобильности делового оборота).

В свою очередь, даже если национальный закон признает за соблюдением формальных требований к договорам исключительно или преимущественно процессуальное либо иное юридико-техническое значение, степень использования субъектами делового оборота такой свободы зависит от общего уровня правовой культуры в данном обществе, судебной практики и общераспространенной позиции судов по данным вопросам, а также от уровня технико-информационного развития, и сложившихся в данной юрисдикции обычаев делового оборота. В частности, сами субъекты такого оборота будут склонными использовать такие формы и средства установления договорных отношений, которые позволят им экономить драгоценное время и усилия, снижать объемы транзакционных издержек, только при условии их уверенности в том, что это не повысит для них вероятности споров со своими контрагентами по договорам, не увеличит риска потерь в результате нарушения их контрагентами соответствующих договорных условий, не снизит возможностей и не ограничит средства доказательств договора и его принудительного исполнения.

Говоря об этом, особо обращаем внимание на то, что при признании за формой договора доказательственного значения и предоставлении субъектам оборота свободы в выборе формы, воспользоваться такой свободой они смогут, только если будут уверены в том, что суды примут соответствующие доказательства договора для того, чтобы судебным решением сделать возможным принудительное исполнение договора.

При этом мы говорим о возможностях использования таких форм договора, как устная, письменная, приравненная к устной форма договора, приравненная к письменной форма договора, нотариальное удостоверение письменного договора, а также иные доказательства договора, признанные национальным законом. В зависимости от того, как законодатель понимает функции установленных законом формальных требований, и чем он руководствуется в большей степени при закреплении соответствующих императивных норм (содействием экономическому развитию и эффективности деловых отношений либо стремлением в значительной степени регулировать оборот, в том числе за счет не всегда обоснованного ограничения свободы правомерных действий его субъектов), в национальном законе можно обнаружить большее или меньшее число случаев, когда требуется квалифицированная форма договора (простая письменная или удостоверенная нотариусом) под угрозой недействительности договора при несоблюдении такого требования.

7. Опыт развитых правопорядков, однако свидетельствует о том, что закрепление требования о необходимости квалифицированной формы договора является не просто исключением из общего правила о свободе выбора формы договора, но также и не очень распространенным исключением. И в любом случае, несоблюдение предписанной законом формы в большинстве случаев не означает ничтожности или возможности признания договора недействительным. Например, относительно германского права Й. Колер подчеркивал, что «случай, когда требуется письменное или даже нотариальное изготовление, образуют редкие исключения. … Письменная форма предписывается в промышленном праве, …, правда, не под угрозой его недействительности, но зато под угрозой денежных штрафов и других вредных последствий (§79 торгового уложения)» [5; с. 148 - 149].

В комментарии к Принципам УНИДРУА по этому вопросу отмечается, что «некоторые правовые системы рассматривают формальные требования как вопрос, относящийся к существу [то есть, когда несоблюдение предписываемой законом формы договора влечет за собой его недействительность], в то время как другие придают им [таким требованиям] лишь доказательственное значение [для цели принудительного исполнения договора]» [7; с. 10 - 11].

При этом, однако, такое последствие, как недействительность договора в связи с несоблюдением предписанной для него законом формы, должно быть прямо предусмотрено законом. В частности, это обоснованно рекомендуется в вышеуказанном комментарии ст. 6 CESL, где указывается, что принцип об отсутствии требований к форме исключает рассмотрение договоров недействительными только по тому основанию, что не были соблюдены формальные требования, если только законом прямо не предусматривается, что такое нарушение может привести к недействительности договора.

Практически во всех юрисдикциях существуют положения, когда несоблюдение требуемой законом формы договора влечет за собой недействительность договора. Как правило, такое желание законодателя заставить участников оборота соблюдать установленные требования закона двумя факторами (даже в ущерб его мобильности и гарантии сохранения имущественного права) обусловливается идеей особой защиты некоторых категорий субъектов в некоторых жизненных ситуациях.

При том, что отмечается «развитие повсеместно тенденции, свидетельствующей о свободе форм заключения сделок». Однако, также подчеркивается, что «в последние десятилетия можно наблюдать стремление усилить роль формальных требований. Современный законодатель видит в них средство защиты прав потребителя и поэтому требует заключать письменные договоры о предоставлении гражданам кредитов, о найме жилых помещений, о туристических поездках, об обучении с целью получения высшего образования и т.д…. Но, конечно, в данном случае соблюдение формы не служит условием действительности договора. Цель законодателя заключается в том, чтобы нуждающийся в защите партнер по договору до или в момент его заключения в письменной форме получил как можно больше необходимой ему информации» (и в казахстанском ГК право потребителя на «полную и достоверную информацию о товарах (работах, услугах)» специально закреплено в п. 6 ст. 10).

В целом же, согласие вызывает позиция о целесообразности всегда руководствоваться разумным подходом к установлению границ таких материально-правовых требований (в дополнение к их очевидной необходимости) [1; с. 376 - 377]: предоставление участникам заключаемого договора возможности свободного выбора формы для их правоотношения под их ответственность представляется наиболее целесообразным и перспективным подходом для опоры на него в установлении правовых норм и при разрешении споров судами и арбитражем, если на уровне правовой политики признается значимость высокой мобильности и достаточной твердости оборота с участием добросовестных и разумных субъектов коммерческой деятельности.

8. Помимо озабоченности защитой прав потребителей, установление недействительности сделки в случае несоблюдения предусмотренной для нее формы обусловливается также стремлением законодателя создать условия необходимости подтверждения серьезности намерений заключить договор, не допустить легковесности не только при принятии решения о вступлении в сделку, но и при определении ее условий. «Очень часто нормы, требующие соблюдения формы, выполняют функцию подтверждения серьезности намерений, то есть защищают неопытных людей от принятия поспешных решений» [1; с. 365].

Этими нормами защищаются интересы, в первую очередь, неискушенных участников гражданского оборота, а также любых лиц, склонных к необдуманным действиям, в результате которых они могут понести серьезные убытки, влекущие за собой существенное ухудшение их имущественного положения: как отмечается в исследованиях по данному вопросу, «совершенно очевидно, что возможность легкомысленных, необдуманных и спонтанных поступков обещающего должна быть максимально ограничена» [1; с. 365, 376]. В связи с этим эффективность в достижении этой задачи достигается установлением, в частности, нотариального удостоверения сделки и недействительности соответствующей сделки при несоблюдении установленной для нее формы.

Такой подход характерен, например, для законодательства, относимого к немецкой правовой семье, где функции подтверждения серьезности намерения придается столь важное значение, что «недостатки формы всегда ведут к недействительности сделки, даже если в отдельных случаях неопровержимо будет доказана действительность данного обещания или взаимное согласие партнеров заключить договор». Конечно же, и в немецком праве требования формы выполняют функцию доказательства договора, но эта функция выполняет «вспомогательную роль» по отношению к вышеупомянутой защитной функции [1; с. 369 - 370].

[Комментируя основные идеи Германского гражданского уложения (ГГУ), Й. Колер привел пример, из которого со всей очевидностью следует его убежденность в целесообразности придания первостепенного значения защитной функции формальных требований к некоторым категориям гражданско-правовых сделок таким образом, чтобы их несоблюдение неизбежно влекло их ничтожность. Так, на примере договора дарения он высказывается за то, чтобы высокоценный дар оформлялся письменно во избежание необдуманного шага, который может привести к существенному изменению уровня благосостояния дарителя.

В частности, Колер отмечает, что ГГУ «различает лишь наличные дарения и дарственные обещания, но не крупные и мелкие дарения. Для наличного дарения не требуется никакой формы, хотя бы предметом его была очень крупная сумма; наоборот, дарственное обещание должно быть облечено в форму судебного или нотариального акта, и это даже том случае, когда предметом дарения служит нечто очень маленькое». Однако он указывает на то, что «передача может быть совершена под влиянием минутного побуждения, которое совершенно противоречит обычному душевному складу человека. … Поэтому я предпочитаю правило пандектного права, что, по крайней мере, дарения очень высоких сумм во всяком случае должны быть сделаны формально, и не думаю, чтобы наше правовое состояние много выиграло от нововведения гражданского уложения (§ 518)» [с. 201 - 202].]

А вот «в романской правовой семье требование формы в основном выполняет функцию доказательства (если предписание в отношении формы не выполняются, то, как правило, это не ведет к недействительности сделки, а лишь затрудняет доказательство ее действительности, поскольку свидетельские показания, нежелательные с точки зрения правовой политики, учитывая их общеизвестную ненадежность, исключаются)». В связи с этим «гражданские кодексы романской правовой семьи следуют французскому ГК и делают принципиальное различие между случаями, когда выполнение определенных формальностей является предварительным условием действительности правовой сделки, и всеми остальными случаями, когда при несоблюдении предписанной формы правовая сделка хотя и является действительной, но доказать это в суде невозможно, а если и возможно, то средства для этого крайне ограничены» [1; с. 366 - 369].

В целом аналогичным обнаруживается подход, принятый в юрисдикциях общего права. Отмечается, что «согласно англо-американскому праву случаи соблюдения формы как предварительного условия действительности договора крайне редки (но предусматривается обязательно специальная письменная форма для односторонних сделок (deeds). «Обычным следствием несоблюдения предписываемых законом требований к форме сделки является не ее недействительность, а невозможность добиваться ее исполнения в судебном порядке, то есть подобная сделка не может служить основанием для иска (unenforceable)». Общей тенденцией является нередко поддерживаемое судами желание участников делового оборота минимизировать случаи материально-правовых последствий несоблюдения формы коммерческой сделки. Очевидно, что в этом случае речь идет о том, что несмотря на законодательные установления относительно форм сделки, в судебной практике может получить распространение подход, основанный на принятии иных доказательств возникновения договора и в ряде случаев в уменьшении правовой значимости именно письменной формы договора как документа, подписываемого договаривающимися сторонами (как, например, когда в США дискутируется необходимость в сохранении требования заключать договоры купли-продажи в письменной форме [1; с. 373]).