Санкционирование ареста судом (Пашин С.А. профессор НИУ «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук, заслуженный юрист Российской Федерации, федеральный судья в отставке)

ПАШИН С.А.

профессор НИУ «Высшая школа экономики»,

кандидат юридических наук,

заслуженный юрист Российской Федерации,

федеральный судья в отставке

Санкционирование ареста судом^[1]

Публикация посвящена теоретическим и практическим вопросам судебного контроля за правомерностью ограничения права человека на свободу и личную неприкосновенность. Рассматривается одна из форм такого контроля на досудебных стадиях казахстанского уголовного процесса: санкционирование судом ареста обвиняемого (подозреваемого), ранее находившегося на свободе или задержанного накануне.

Содержащиеся в публикации предложения содержат взгляды и мнения автора и имеют рекомендательный характер и основаны на международных актах о защите прав человека, решениях Комитета ООН по правам человека, конституционном и уголовно-процессуальном законодательстве Республики Казахстан. Автор экспертного заключения также поднимает вопросы по совершенствованию законодательства по вопросам санкционирования судом меры пресечения в виде ареста.

Настоящая работа предназначена для практикующих судей, прокуроров, адвокатов, научных работников юридических вузов, юристов правозащитных организаций и других представителей правовой профессии.

К САНКЦИОНИРОВАНИЮ АРЕСТА СУДОМ

Правовые источники

В преамбуле Международного пакта о гражданских и политических правах подчеркивается: «…Идеал свободной человеческой личности, пользующейся гражданской и политической свободой и свободой от страха и нужды, может быть осуществлен только, если будут созданы такие условия, при которых каждый может пользоваться своими… правами», причем «государства обязаны поощрять всеобщее уважение и соблюдение прав и свобод человека»[2].

Право на свободу и личную неприкосновенность, запрет произвольных и незаконных арестов провозглашены статьей 9 Международного пакта о гражданских и политических правах. Согласно частям 3 и 4 ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах: «Каждое арестованное или задержанное по уголовному обвинению лицо в срочном порядке доставляется к судье или  к другому должностному лицу, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть, и имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или освобождение. …Каждому… принадлежит право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности его задержания и распорядиться о его освобождении, если задержание незаконно»[3]. В соответствии с частями 3 и 4 ст. 5 Конвенции СНГ о правах и основных свободах человека: «Каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, в соответствии с национальным законодательством, принадлежит право на разбирательство судом его дела относительно законности его ареста или содержания под стражей. …Все лица, лишенные свободы, имеют право на гуманное обращение и уважение достоинства, присущего человеческой личности»[4].

В соответствии с Конституцией Республики Казахстан «Каждый имеет право на личную свободу. …Арест и содержание под стражей допускаются только в предусмотренных законом случаях и лишь с санкции суда с предоставлением арестованному права обжалования. Без санкции суда лицо может быть подвергнуто задержанию на срок не более семидесяти двух часов»[5].

Данные положения международного права и конституционного законодательства Республики Казахстан составляют базу для действия и развития в стране института habeas corpus, являющегося важнейшей гарантией свободы и неприкосновенности личности. Именно благодаря процедуре habeas corpus люди защищаются судом от произвольных арестов, сопутствующих им пыток, ограничений контактов с внешним миром, других злоупотреблений властью.

Институт habeas corpus имеет древнюю историю. Еще в дарованной английским королем Иоанном Безземельным своим подданным под нажимом аристократии Великой хартии вольностей 1215 года провозглашалось: «Ни один человек не будет арестован или заключен в тюрьму, или лишен имущества, и мы не пойдем на него[6] иначе как по приговору суда, по законам страны». В 1679 году элементом статутного права Англии стал Habeas Corpus Act («Акт о лучшем обеспечении свободы подданного и о предупреждении заточений за морями»), названный по первым словам петиции, поданной после кровавого подавления королем Яковом восстания самозваного претендента на английский престол «герцога» Монмута[7]. Этот закон предусматривал, с одной стороны, право каждого заключенного под стражу по обвинению в совершении преступления требовать подтверждения судьей правомерности его ареста и, с другой стороны, обязанность шерифа под угрозой крупного денежного штрафа доставить задержанного к судье. Однако институт habeas corpus существовал задолго до XVII века как элемент common law[8], родоначальниками которого выступили Вестминстерские судьи во времена Вильгельма Завоевателя и наследников его трона.

Сегодня институт habeas corpus в той или иной форме закреплен в законодательстве подавляющего большинства государств на всех континентах. Не будет преувеличением утверждать, что уголовно-процессуальные законы Казахстана и других государств Центральной Азии вобрали в себя только ряд элементов данного института. Решение вопроса о заключении под стражу и продлении срока содержания под стражей исключительно судом, к которому должны обращаться с соответствующими ходатайствами органы уголовного преследования, составляет основу законодательства типа habeas corpus, признанную и отраженную в уголовно-процессуальных кодексах стран соответствующего региона.

Нельзя не отметить, что здесь избрана несколько ограниченная модель использования института habeas corpus - по уголовным делам. Во многих государствах Запада (Великобритания, США) полномочия суда по выдаче приказов вида habeas corpus имеют универсальное значение, распространяясь в качестве института конституционного права на многие случаи удержания человека в неволе помимо надобностей уголовного преследования. Кроме того, в Центральной Азии, как, впрочем, и в Европейской части СНГ, органы уголовного преследования доставляют в суд не всякого задержанного, но лишь обвиняемого (подозреваемого), которого они намереваются поместить под арест. При этом предъявление лицу обвинения перед судом, проверяющим наличие «разумной причины» для уголовного преследования человека и стеснения свободы обвиняемого, не практикуется.

Основополагающие черты института habeas corpus

Международное сообщество выработало критерии правомерности и справедливости ареста, основные требования к процедурам, связанным с ограничением права человека на свободу и личную неприкосновенность. В числе этих требований существенными представляются, как минимум, следующие:

· законность ареста и запрет произвольных арестов;

· право лица на освобождение из-под стражи до суда;

· признание ареста исключительной мерой, применяемой только по необходимости;

· незамедлительное доставление подозреваемого (обвиняемого) к судье;

· доступность помощи адвоката;

· непродолжительность ареста;

· сохранение контактов с внешним миром.

Законность ареста и запрет произвольных арестов

Законность ареста предполагает, прежде всего, применение этой меры пресечения на основании национальных законов, где должны быть детализированы основания и порядок заключения лица под стражу. «Никто не может быть задержан по подозрению в совершении преступления, арестован или иным образом лишен свободы иначе, как на основаниях и в порядке, установленных… Кодексом.  …Арест и содержание под стражей допускаются только в предусмотренных…  Кодексом случаях и лишь с санкции суда с предоставлением арестованному права судебного обжалования. Без санкции суда лицо может быть подвергнуто задержанию на срок не более семидесяти двух часов»[9].

Арест может, тем не менее, быть результатом произвола с точки зрения международных норм, например, если уголовно-процессуальный закон в соответствующей части оказывается туманным, неконкретным или нарушает другие основные права человека, такие как свобода слова.

Комитет ООН по правам человека  разъяснил, что применительно к аресту термин «произвольный» относится не только к «противозаконному» заключению под стражу, но должен толковаться шире, включая элементы неуместности, несправедливости и непредсказуемости[10].

При продлении срока пребывания обвиняемого под стражей должны быть приняты во внимание и входить в предмет доказывания дополнительные обстоятельства, в частности: отпадение оснований, использовавшихся при обосновании первичного заключения под стражу (например, не должно, по общему правилу, повторяться в постановлении  судьи, что есть опасность оказания давления на свидетелей, если они уже допрошены следователем); процессуальную активность следствия в работе с заключенным под стражу обвиняемым (например, планируются ли стационарные судебные экспертизы, новые очные ставки).

Право лица на освобождение из-под стражи до суда

Согласно пункту 3 ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах «Содержание под стражей лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом…». Право обвиняемого «на освобождение до суда» провозглашается Принципом 38 Свода принципов защиты всех лиц, подвергающихся задержанию или заключению в какой бы то ни было форме[11].

Признание ареста исключительной мерой, применяемой только по необходимости

Казахстанский законодатель в соответствии со стандартами международного сообщества проводит мысль об исключительном характере ареста как меры пресечения, допуская ее применение: по делам об умышленных преступлениях, за которое законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не менее пяти лет; в исключительных случаях эта мера пресечения может быть применена в отношении обвиняемого, подозреваемого в совершении преступления, за которое законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок менее пяти лет, - при наличии особых обстоятельств,[12] связанных с личностью обвиняемого (подозреваемого) либо его ненадлежащим поведением.[13] Арест к несовершеннолетним применяется только в исключительных случаях и при условии, что им приписывается совершение тяжкого или особо тяжкого преступления; максимальная продолжительность содержания подростка под стражей на досудебных стадиях процесса не может превышать 6 месяцев[14]. При этом арест применяется, если нет возможности использовать более мягкую меру пресечения[15].

Незамедлительное доставление подозреваемого (обвиняемого) к судье

Исключительно важно, что законодатели Казахстана остановились на модели, предполагающей доставление лица для установления необходимости его заключения под стражу именно к судье, а не к прокурору или другому лицу, располагающему судебной властью.  Комитет по правам человека постановил, что проверка обоснованности офицером высшего командного состава дисциплинарных мер с применением  ареста не отвечает требованиям пункта 4 статьи 9 Международного пакта о правах человека[16].

Уголовно-процессуальное законодательство Республики Казахстан устанавливает сроки доставления обвиняемого (подозреваемого) к судье, в целом отвечающие критерию незамедлительности: вопрос об аресте фактически задержанного подозреваемого передается на рассмотрение суда в срочном порядке;  постановление прокурора о поддержании ходатайства следователя с подтверждающими материалами представляется судье не позднее чем за 12 часов до истечения срока задержания[17]. Судья обязан рассмотреть ходатайство органов уголовного преследования об аресте в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд[18].

Доступность помощи адвоката

Предоставление задержанному, как и лицу, в отношении которого решается вопрос о заключении под стражу, квалифицированной юридической помощи адвоката, является требованием международных норм о защите прав человека[19].

В соответствии с Конституцией Республики Казахстан, «Каждый задержанный, арестованный, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента, соответственно, задержания, ареста или предъявления обвинения»[20].

Непродолжительность ареста

К сожалению, в странах Центральной Азии, как, впрочем, и в России, предусматриваются чрезмерно продолжительные сроки ареста. В Казахстане предельный срок содержания под стражей по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях составляет 12 месяцев[21]. Фактически время пребывания под стражей (особенно по уголовным делам с множеством эпизодов), может растягиваться на неопределенно долгий период: ведь течение срока приостанавливается для узника, знакомящегося с материалами дела либо ожидающего, пока с делом ознакомится его защитник, прокурор и другие обвиняемые[22]. При этом, в качестве общего правила провозглашается, что срок ареста на стадии предварительного расследования уголовного дела не должен превышать 2 месяцев[23].

Данное обстоятельство серьезно угрожает соблюдению требования о непродолжительности ареста. В тоже время Верховный Суд РК отметил, что  согласно части 3 статьи 9 МПГПП каждое лицо, подвергнутое аресту или задержанию, имеет право на судебное разбирательство дела в течение разумного срока или на освобождение его до суда. Разумный срок завершения судебного разбирательства предполагает не только соблюдение пределов установленного законодательством сроков судопроизводства, но и возможность его завершения в более краткий срок, исходя из конкретных обстоятельств рассматриваемого дела.[24]

Неоправданно долгое содержание лиц под стражей  может быть сведено на нет благодаря твердой правовой позиции судей, которые в каждом конкретном случае устанавливали бы срок ареста, разумно необходимый для производства предварительного расследования и достижения интересов правосудия, не подчиняясь искушению воспользоваться максимально возможным сроком содержания под стражей. Например, в отношении подозреваемого нужно ограничиваться первоначально 10-дневным сроком заключения под стражу, достаточным для предъявления ему обвинения[25].

Казахстанское уголовно-процессуальное законодательство возлагает на руководителя администрации места содержания под стражей обязанность освободить обвиняемого из-под стражи, если истекли сроки его содержания под стражей[26].

Сохранение контактов с внешним миром

В 1996 году Комитет ООН по правам человека пришел к выводу, что «заключение без права общения создает условия для применения пыток и... следовательно, этой практики нужно избегать» и что «надо принять срочные меры для ограничения применения заключения без права общения».[27] Близкие обвиняемому люди должны иметь возможность вступить с ним в переписку, пусть и подцензурную, поддерживать его материально, передавая продукты и медикаменты, а также добиваться свиданий с заключенным.

Законодательство Казахстана предусматривает уведомление родственников обвиняемого о факте избрания самой радикальной меры пресечения[28]. Лицо или орган, в производстве которого находится уголовное дело, обязано уведомить в течение двенадцати часов одного из родственников подозреваемого или обвиняемого о месте или об изменении места его содержания под стражей[29]. О задержании, аресте или продлении срока содержания под стражей немедленно ставятся в известность родители несовершеннолетнего или другие его законные представители, а при их отсутствии - близкие родственники[30].

II. ПРЕДПОСЫЛКИ АРЕСТА

Правовые предпосылки ареста

Общие правовые предпосылки

Арест является одной из мер пресечения. Поэтому, как и любая другая мера пресечения, арест может применяться лишь при сочетании следующих условий.

Во-первых, уголовное дело возбуждено и принято к производству надлежащим должностным лицом. Именно это должностное лицо применяет меру пресечения (ходатайствует об ее применении, поддерживает соответствующее ходатайство).

Во-вторых, данная мера пресечения применяется к обвиняемому. Обвиняемый - это «лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого, а также лицо, в отношении которого составлен и утвержден начальником органа дознания протокол обвинения или протокол упрощенного досудебного производства либо следователем составлен протокол упрощенного досудебного производства»[31].

Арест может применяться и к подозреваемому, но лишь в исключительных случаях[32]. При этом подозреваемым считается не просто лицо, подозреваемое в совершении преступления, но лишь такое, к которому в связи с этим применены задержание или мера пресечения, либо в отношении которого возбуждено уголовное дело[33].

В-третьих, обвинение (подозрение) обосновано совокупностью доказательств, достаточной для вывода о вероятной причастности лица к приписанному ему деянию. Иными словами, обоснованное подозрение предполагает наличие достаточных данных о том, что соответствующее лицо могло совершить это преступление.

При этом деяние, как оно описано следователем:

- действительно нарушает уголовный закон, а не является, например, гражданским деликтом либо поступком, не содержащим состава преступления из-за малозначительности, придания милостивому закону обратной силы, необходимой обороны и других обстоятельств, устраняющих преступность деяния[34];

- может на данный момент служить причиной уголовного преследования (то есть сроки давности привлечения к уголовной ответственности не истекли, амнистия не состоялась, нет других оснований для прекращения уголовного дела).

В-четвертых, в применении меры пресечения есть процессуальная необходимость, поскольку имеются подкрепленные доказательствами достаточные основания полагать, что лицо:

- скроется от дознания, предварительного следствия или суда;

- либо воспрепятствует объективному расследованию и разбирательству дела в суде;

или будет продолжать заниматься преступной деятельностью[35].

Данная необходимость устанавливается также с учетом факторов, перечисленных в статье 141 УПК РК, требующей принять во внимание еще и «тяжесть предъявленного обвинения, личность обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий, имущественное положение, наличие постоянного места жительства и другие обстоятельства»[36].

В-пятых, тяготы избираемой меры пресечения соразмерны приписанному деянию, опасности личности обвиняемого (подозреваемого), вероятности его ненадлежащего поведения и серьезности прогнозируемого вреда от его возможных противоправных поступков. Необходимо, в частности, убедиться, что обвиняемый (подозреваемый) способен перенести меру пресечения без излишнего вреда для его физического и душевного здоровья, для его и его близких законных интересов.

Специальные предпосылки

Арест также является самой строгой мерой пресечения, ограничивающей упомянутое в Конституции Республики Казахстан  естественное право человека на личную свободу[37]. Поэтому имеются дополнительные условия применения в качестве меры пресечения ареста.

Во-первых, «Арест в качестве меры пресечения применяется только с санкции суда и лишь в отношении обвиняемого, подозреваемого в совершении преступления, за которое законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не менее пяти лет. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть применена в отношении обвиняемого, подозреваемого в совершении преступления, за которое законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок менее пяти лет, если:

1) он не имеет постоянного места жительства на территории Республики Казахстан;

2) не установлена его личность;

3) им нарушена ранее избранная мера пресечения;

4) он пытался скрыться или скрылся от органов уголовного преследования или суда;

5) он обвиняется либо подозревается в совершении преступления в составе организованной группы или преступного сообщества (преступной организации);

6) он имеет судимость за ранее совершенное тяжкое или особо тяжкое преступление»[38].

«Арест в качестве меры пресечения, а также задержание могут применяться к несовершеннолетнему… лишь в исключительных случаях при совершении тяжкого или особо тяжкого преступления»[39].

Во-вторых, мера пресечения в виде ареста оказывается в данном случае единственно разумной, поскольку «нет возможности предотвратить последствия, предусмотренные статьей 139… Кодекса, путем избрания более мягкой меры пресечения»[40].

Волевые предпосылки ареста

Уголовно-процессуальный закон не обязывает следователя и прокурора избирать какую бы то ни было меру пресечения в отношении обвиняемого (подозреваемого), позволяя органам уголовного преследования использовать менее радикальные меры процессуального принуждения (например, обязательство о явке[41]), а то и вовсе обойтись без них. Таким образом, применение ареста может санкционироваться судьей лишь при условии, что прокурор, следователь, орган дознания вынесут постановление о возбуждении перед судом ходатайства о санкционировании ареста и, приложив к нему необходимые материалы, направят их прокурору, который в свою очередь, изучив все представленные материалы, допросив, при необходимости, обвиняемого (подозреваемого), вынесет постановление о поддержании ходатайства следователя или органа дознания о санкционировании ареста обвиняемого (подозреваемого) и направит материалы в суд[42].

Решая вопрос об обращении в суд за санкцией на арест, прокурору следует не только убедиться в правовой возможности и необходимости избрания меры пресечения в виде ареста, но также и оценить судебную перспективу соответствующего ходатайства с точки зрения существующей судебной практики.

При отказе прокурора в поддержании ходатайства обвиняемый, подозреваемый подлежит немедленному освобождению из-под стражи. Постановление прокурора об отказе в поддержании ходатайства следователя или органа дознания о санкционировании ареста и освобождении из-под стражи обвиняемого, подозреваемого может быть обжаловано следователем, органом дознания вышестоящему прокурору либо участниками процесса, защищающими свои или представляемые права и интересы.[43]

При этом в законе отсутствуют нормы предусматривающие основания для отказа в поддержании прокурором ходатайства следователя или органа дознания о санкционировании ареста.

Материалы, подтверждающие необходимость ареста

В суд для рассмотрения вопроса о санкционировании ареста представляются следующие документы:

· постановление следователя об избрании меры пресечения в виде ареста и ходатайство об его санкционировании судом;

· постановление прокурора о поддержании ходатайства следователя о санкционировании ареста;

· заявление, рапорт и другие материалы, послужившие основанием для возбуждения уголовного дела (копии);

· постановление о возбуждении уголовного дела (копия);

· постановление следователя о языке судопроизводства (копия);

· ордер адвоката (копия);

· протокол задержания в порядке ст. 132 УПК (копия);

· постановление о привлечении в качестве обвиняемого (копия);

· протокол допроса обвиняемого (подозреваемого), кроме случаев, разумеется, когда побег этого лица помешал его допросить (копия);

· протокол допроса потерпевшего (копия);

· характеризующие личность обвиняемого (подозреваемого) материалы (копии);

· документ, удостоверяющий личность обвиняемого (подозреваемого); такими документами признаются: паспорт;  удостоверение личности; вид на жительство иностранца; военный билет; некоторые другие документы[44].

Следователь вправе представить и иные материалы: протокол очной ставки, проведенной между подозреваемым и потерпевшим; протоколы допроса свидетелей; протокол осмотра места происшествия; протокол осмотра трупа; протокол обыска; протокол предъявления для опознания; заключения экспертов; вещественные доказательства. Если документов, удостоверяющих личность обвиняемого (подозреваемого) получить своевременно не удалось, для установления его личности могут быть использованы, в частности: его показания и заявления; свидетельские показания его родственников и знакомых; дактилоскопические сведения по автоматизированной системе «Адис-Папилон».

Копии документов заверяются гербовой печатью органа уголовного преследования.

III. ПОРЯДОК САНКЦИОНИРОВАНИЯ АРЕСТА СУДОМ

Разрешение судом вопроса о необходимости ареста обвиняемого (подозреваемого) является формой осуществления правосудия и подчиняется в своих основных чертах общим условиям судебного разбирательства[45]. Данный вывод вытекает, в частности, из положений Конституции Республики Казахстан:  «Судебная власть распространяется на все дела и споры, возникающие на основе Конституции, законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров Республики»[46]. Суд, призванный ограждать конституционные права и свободы граждан от  злоупотреблений властью, не может лишить доступа к правосудию людей, которым угрожают ограничением личной неприкосновенности.

Отмеченное обстоятельство сказывается самым существенным и определенным образом на всей процедуре санкционирования ареста судом. В частности, в рамках данного производства, как и в главном судебном разбирательстве, может подниматься вопрос о допустимости доказательств. Не имеют юридической силы доказательства, полученные незаконным способом[47].

Предварительные действия и решения суда

Ходатайства о санкционировании ареста рассматриваются судом по месту производства предварительного следствия либо по месту задержания подозреваемого[48]. Право санкционирования ареста принадлежит судьям районного и приравненного к нему суда, а в случаях обжалования, опротестования постановления суда о санкционировании меры пресечения в виде ареста или продлении срока ареста, об отказе в даче санкции на арест или отказе в продлении срока ареста обвиняемого, подозреваемого судьи областного и приравненного к нему суда.[49] При наличии на соответствующей территории военного суда гарнизона, судьи этого суда рассматривают ходатайства о санкционировании ареста по делам, подсудным военным судам.

В судах организовано круглосуточное дежурство судей и специалистов аппаратов районных судов для своевременного приема и рассмотрения ходатайств о санкционировании меры пресечения в виде ареста обвиняемого (подозреваемого).

При регистрации поступившего ходатайства о санкционировании ареста указывается дата и точное время принятия документов[50]. В суде по каждому ходатайству формируется отдельное производство, куда помещаются (подшиваются): материалы, поступившие от органа уголовного преследования; материалы, представленные стороной защиты и другими участниками процесса; иные исследованные судьей материалы; протокол судебного заседания; итоговое постановление судьи в копии.

Ознакомление с представленными материалами позволяет судье, прежде всего, убедиться в поступлении их в надлежащий суд, которому  подсудно рассмотрение данного ходатайства. В противном случае судья обязан вынести постановление о направлении ходатайства по подсудности и уведомить о том прокурора.

При ознакомлении с поступившими материалами могут обнаружиться и другие обстоятельства, исключающие рассмотрение ходатайства об аресте по существу, в частности:

обращение в суд ненадлежащих должностных лиц;

обращение в суд с ходатайством об аресте лица, не являющегося обвиняемым (подозреваемым);

обращение в суд с ходатайством об аресте задержанного после истечения 72-часового срока с момента его фактического задержания;

повторное обращение органа уголовного преследования в суд с ходатайством о санкционировании меры пресечения в виде ареста в отношении одного и того же лица по тому же уголовному делу после вынесения судьей постановления об отказе в санкционировании указанной меры пресечения - при отсутствии новых обстоятельств, обосновывающих необходимость ареста^[51];

полное отсутствие доказательств, подтверждающих необходимость заключения подозреваемого (обвиняемого) под стражу.

По общему правилу, в таких случаях необходимо вынести постановление об оставлении ходатайства без рассмотрения и возвращении его прокурору. Однако, исходя из требований к справедливому правосудию, предполагающему незамедлительное и эффективное восстановление лиц в нарушенных правах, такое постановление не должно выноситься, когда из поступивших документов видно, что имеется фактически задержанное лицо. В этом случае судья должен назначить судебное заседание, имея в виду впоследствии отказать в удовлетворении ходатайства по формальным (процессуальным) основаниям. Таким образом, на данном этапе правомерно оставление ходатайства без рассмотрения, только если оно внесено в отношении ареста лица, находящегося на свободе: ведь в этом случае не требуется экстренная судебная защита его права на личную неприкосновенность.

Не найдя обстоятельств, препятствующих рассмотрению ходатайства, судья назначает судебное заседание, о чем может быть вынесено письменное постановление, хотя закон этого не требует и соответствующие подготовительные к суду распоряжения могут отдаваться устно.

Как верно подчеркивается в подробном и весьма интересном пособии Р.Н.Юрченко, «…До начала судебного разбирательства судье необходимо предусмотреть и совершить ряд действий распорядительного характера, направленных на обеспечение проведения судебного разбирательства, в частности:

определить время и место проведения судебного заседания;

обеспечить явку подозреваемого, обвиняемого, прокурора, защитника;

обеспечить доставку в судебное заседание подозреваемого, обвиняемого, находящегося под стражей;

уведомить о времени и месте рассмотрения ходатайства других лиц, которые вправе участвовать в судебном разбирательстве;

при необходимости истребовать уголовное дело;

указать, на кого возлагается выполнение распоряжений председательствующего и др.»[52].

Допустимо назначение по согласованию  с соответствующим прокурором выездного заседания суда.

Наряду с прокурором, о времени и месте рассмотрения ходатайства извещаются: защитник, подозреваемый/обвиняемый. Также на заседании вправе присутствовать законный представитель подозреваемого/обвиняемого, потерпевший, его законный представитель и представитель[53]. В случае отсутствия у суда возможности своевременного извещения сторон о рассмотрении ходатайства о санкционировании ареста, к решению этого вопроса может привлекаться возбудивший ходатайство орган[54].

Органы уголовного преследования обязаны по требованию судьи немедленно представить уголовное дело либо те его материалы, которые судья сочтет необходимым получить для исследования обстоятельств, учитываемых при избрании меры пресечения.

Сторона защиты и другие участники судебного заседания вправе знакомиться с ходатайством о санкционировании ареста и приложенными к нему материалами; судья или, по его поручению, работники аппарата суда, обязаны до начала судебного заседания обеспечить сторонам такую возможность при поступлении соответствующих просьб.

По мнению Коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Казахстан, «В случае истребования судом всех материалов уголовного дела, право ознакомления с ними, кроме самого судьи, имеет  только прокурор», поскольку ознакомление участников процесса «со всеми материалами дела является отдельной стадией уголовного процесса, которая осуществляется после окончания всех следственных действий по делу»[55]. С этой позицией нельзя согласиться. Во-первых, ознакомление с рядом документов, имеющихся в  деле (например, с заключением эксперта), допускается до окончания предварительного расследования. Во-вторых, на этапе рассмотрения ходатайства об аресте уголовное дело не окончено производством, а значит, речь идет об ознакомлении не со «всеми» доказательствами, но только с имеющимися на данный момент. В-третьих, утаивание от защиты материалов, доступных прокурору и судье, нарушает принцип «равенства оружия», утвержденный в практике международных органов по защите прав человека, противоречит равенству сторон в судебном разбирательстве. «Все равны перед законом и судом»[56].

Следует признать, что истребованные судьей материалы уголовного дела должны быть предоставлены для ознакомления стороне защиты. Прокурор, не заинтересованный в осведомленности стороны защиты относительно собранных доказательств, не вправе рассчитывать на использование (учет) этих материалов судьей при вынесении постановления. По сути, желание судьи получить дополнительные материалы означает недостаточность представленных доказательств для ареста обвиняемого (подозреваемого). Если дополнительные материалы из уголовного дела не будут предметом состязательного судебного разбирательства, в ходатайстве об аресте должно быть отказано.

Судье надлежит по ходатайству стороны защиты оказать помощь соответствующим участникам процесса в истребовании доказательств. Формой такого содействия может быть, в частности, выданный на руки защитнику запрос суда.

Доказывание

Участвующий в судебном заседании прокурор обязан доказать наличие надлежащих правовых и «волевых» предпосылок ареста[57], делающих заключение под стражу подозреваемого (обвиняемого) необходимой, оправданной и единственно возможной в данных условиях формой процессуального принуждения. Прокурор обязан отстоять предлагаемую квалификацию деяния, в котором обвиняется (подозревается) лицо, а перед этим - продемонстрировать, что обвинение (подозрение) имеет под собой вескую фактическую основу.

Данные обстоятельства должны устанавливаться допустимыми доказательствами. Материалы, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, могут рассматриваться и приниматься в расчет лишь при условиях: надлежащего их представления и приобщения к материалам уголовного дела; их проверяемости в судебном заседании.

Органы следствия и дознания в отдельных случаях могут отказать в предоставлении отдельных материалов следствия и дознания, ссылаясь на требования УПК РК о  недопустимости разглашения данных предварительного следствия и дознания[58], поскольку закон не освобождает от обязанности сохранять конфиденциальность. Такое обоснование не должно быть допустимым, так как санкционирование ареста является исключительным видом ограничения фундаментального права на свободу. На практике суд может отбирать у присутствующих в зале суда подписку о недопустимости разглашения без его разрешения имеющихся в деле сведений, с предупреждением об ответственности.[59]

При санкционировании ареста не должны иметь доказательного значения составленные ведущими оперативно-розыскную деятельность лицами справки и другие подобные документы:

· выражающие мнение этих должностных лиц о фактах, положении, поведении обвиняемого (подозреваемого)[60];

· содержащие сведения о противоправных деяниях (преступлениях и проступках) лица, не установленных приговором суда либо другим законным решением;

· не пригодные для проверки в судебном заседании, в частности, содержащие ссылки на информацию, полученную от агентуры либо из иных нераскрытых источников[61].

При возникновении спора о юридической силе представленных стороной обвинения материалов, бремя доказывания их допустимости и опровержения утверждений других участников процесса лежит на прокуроре.

Надо иметь в виду, что в соответствии с позицией высших судебных органов Республики Казахстан, допрос подозреваемого во всех случаях оформляется протоколом, составленным в соответствии с требованиями статей 213, 216 и 218 УПК РК. Оформление показаний, полученных при допросе лица, после его фактического задержания в связи с подозрением в совершении преступления в виде «объяснения», «явки с повинной», «допроса в качестве свидетеля» или иных подобных формах по данному факту недопустимо и такие документы в соответствии со статьей 116 УПК не подлежат приобщению к материалам уголовного дела[62].