Изменения в сроке испытания при приёме на работу (Гилева Н., кюн, доцент кафедры международного права Факультета Международных отношений КазНУ им. аль-Фараби)

Изменения в сроке испытания при приёме на работу

Гилева Наталья,

кандидат юридических наук,

доцент кафедры международного права

Факультета Международных отношений

КазНУ им. аль-Фараби

При заключении трудового договора работодатель имеет право установить срок испытания, независимо от срока действия трудового договора и независимо от категорий работников (инвалиды, несовершеннолетние, беременные женщины, лица предпенсионного возраста).

В соответствии с подпунктом 21) пункта 1 статьи 1 Трудового кодекса Республики Казахстан (далее по тексту - Трудовой кодекс) трудовые отношения - отношения между работником и работодателем, возникающие для осуществления прав и обязанностей, предусмотренных трудовым законодательством Республики Казахстан, трудовым, коллективным договорами и актами работодателя.

Трудовые отношения возникают между работником и работодателем независимо от наличия условия об испытательном сроке, поскольку он не является обязательным условием трудового договора.

Согласно п. 1 ст. 36 Трудового кодекса работодатель при заключении трудового договора вправе установить в договоре условие об испытательном сроке в целях проверки соответствия квалификации работника поручаемой работе. В случае отсутствия условия об испытательном сроке в трудовом договоре, но при наличии данного условия в приказе, в этой части приказ является незаконным и противоречит п. 1 ст. 36 Трудового кодекса. Следует отметить, что по смыслу п. 2 ст. 8 Трудового кодекса в период срока испытания на работника полностью распространяются положения трудового законодательства РК без каких-либо ограничений, за исключением одного отличия - это право работодателя в любое время срока испытания расторгнуть трудовой договор, при наличии на то причины.

Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам труда», который введен в действие 16 мая 2020 года, внесены изменения, касающиеся испытательного срока. Так, в прежней редакции Трудового кодекса в п. 1 ст. 36 Трудового кодекса, испытательный срок начинался с начала действия трудового договора.

На основании пп.5) и пп.13) п. 1 ст. 28 ТК РК в качестве обязательного положения трудового договора, указывается дата начала работы и дата заключения трудового договора. Учитывая специфику работы, особенно вахтовым методом, многие работники приступают фактически к исполнению трудовых обязанностей не в дату заключения трудового договора, а после прохождения обучения и проверки знаний работников по вопросам безопасности и охраны труда, а также промышленной безопасности (п.п.2), 3) п. 2 ст. 182 Трудового кодекса). Поэтому было предложено уточнить, что течение срока испытания начинается с даты начала работы, указанной в трудовом договоре, а не с даты начала действия трудового договора.

Считаю совершенно обоснованным внесенное изменение в п. 1 ст. 36 Трудового кодекса, согласно которому слова «с начала действия трудового договора» заменили на слова «с даты начала работы, указанной в трудовом договоре».

Таким образом, если трудовой договор был заключен 11 мая 2020г., а фактически работник приступает к исполнению трудовых обязанностей на основании графика сменности или графика вахт 25 мая 2020г., то срок испытания будет отсчитываться с 25 мая 2020г., т.е. с даты начала работы, указанной в трудовом договоре.

Уточняющего характера внесено изменение в п. 2 ст. 37 Трудового кодекса, в целях приведения в соответствие и корреспонденции с п. 1 ст. 37, учитывая, что в п. 1 ст. 37 Трудового кодекса закреплено право на расторжение трудового договора в период срока испытания в случае его не прохождения только у работодателя. Следовательно, уместно предложенное законодателем уточнение, с целью приведения в соответствие с п. 1 ст. 37 Трудового кодекса, что если Работодатель не уведомил о расторжении трудового договора, то работник считается прошедшим испытательный срок. При этом, данное уточнение в п. 2 ст. 37 Трудового кодекса, не ограничивает право работника на расторжение трудового договора по его инициативе в период испытательного срока, но с соблюдением порядка, закрепленного ст. 56 Трудового кодекса.

В случае отрицательного результата работы работника в период срока испытания, Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор в любое время в течение срока испытания. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя возможно только при соблюдении определённого законодательством РК порядка, т.е. при наличии уведомления о не прохождении срока испытания с указанием причин, послуживших основанием для расторжения трудового договора в период испытательного срока.

Таким образом, при отрицательном результате работы работника в период испытательного срока работодатель вправе расторгнуть с ним трудовой договор по подпункту 7) пункта 1 статьи 52 Трудового кодекса, уведомив работника в письменной форме, с указанием причин, послуживших основанием для расторжения трудового договора.

Уместно обратить внимание на то, что уведомление на основании п.п. 81) п. 1 ст. 1 Трудового кодекса это письменное заявление работника или работодателя либо заявления, поданные иным способом (посредством курьерской почты, почтовой связи, факсимильной связи, электронной почты и иных информационно-коммуникационных технологий).

Следует отметить, что в соответствии с п.п.1) п. 2 ст. 23 Трудового кодекса в обязанности работодателя входит соблюдение трудового законодательства РК, данная обязанность работодателя распространяется и при расторжении трудового договора по инициативе работодателя. Следовательно, на работодателя возлагаются обязанности по соблюдению порядка расторжения трудового договора оговоренного в п. 1 ст. 37 Трудового кодекса и своевременно, а также законно изданного приказа, т.е. акта работодателя.

В целях обеспечения единства практики применения судами норм трудового законодательства, Верховный Суд Республики Казахстан в Нормативном постановлении от 6 октября 2017 года № 9 регламентировал порядок расторжения трудового договора по инициативе работодателя в части непрохождения срока испытания.

В пункте 12 вышеуказанного Нормативного постановления Верховного Суда РК закреплено, что неудовлетворительный результат испытания должен подтверждаться объективными данными, связанными лишь с квалификацией работника поручаемой работе. Следовательно, никакие другие обстоятельства не могут служить основанием расторжения трудового договора по данному основанию. На практике достаточно часто подменяют причины как основание для не прохождения срока испытания, например, систематические опоздания на работе или работник «не понравился» линейному руководителю, и он требует расторжения трудового договора в период срока испытания.

Согласно разъяснению Верховного Суда РК, суд обязан проверить соответствие квалификации работника по занимаемой должности.

Квалификация работника по поручаемой работе, оговоренной в трудовом договоре согласно п.8 ст. 101 Трудового кодекса определяется Квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и других служащих тарифно-квалификационных характеристик профессий рабочих и типовых квалификационных характеристик должностей руководителей, специалистов и других служащих организаций. Квалификационные требования к работникам и сложность определенных видов работ устанавливаются на основе профессиональных стандартов, а при их отсутствии на основе Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, Квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и других служащих, и дублируется в Должностной инструкции, с которой работник должен был ознакомлен под роспись при приёме на работу.

Работники кадровых служб при приёме на работу, после заключения трудового договора обязаны ознакомить работника с должностной инструкцией и в дальнейшем имеют право оформить процедуру расторжения трудового договора только при наличии причин, дающих законные основания для расторжения договора в течение срока испытания связанных лишь с квалификацией работника поручаемой работе. Линейный руководитель, в чьём подчинении находился работник в период испытания, обязан контролировать качество выполняемой работы испытуемым работником, и в случае наличия претензий к качеству выполнения работы либо при выявлении некачественного выполнения должностных обязанностей фиксировать данные факты, оформляя их в письменном виде (в форме рапорта, докладной, служебной записки) с указанием конкретных фактом неквалифицированного исполнения трудовых обязанностей.

Далее, обращаю внимание, что день вручения уведомления о не прохождении срока испытания с указанием причин, послуживших основанием для прекращения трудовых отношений, согласно разъяснению Верховного Суда РК является днем издания акта работодателя о расторжении трудового договора. Однако на практике либо не вручают уведомление о расторжении трудового договора с указанием причин, которые бы относились к основаниям для расторжения трудового договора, либо вручают уведомление о расторжении трудового договора, а приказ о расторжении издают на следующий день после вручения уведомления, что может служить основанием для обжалования приказа в согласительной комиссии, которая является обязательной стадией досудебного порядка урегулирования возникшего индивидуального трудового спора.

На основании ст. 61 Трудового кодекса прекращение (в том числе и расторжение) трудового договора оформляется актом работодателя. В акте работодателя должно быть указано основание прекращения трудового договора в соответствии с Кодексом. Копия акта работодателя (приказ) о расторжении трудового договора вручается работнику либо направляется по почте заказным письмом с уведомлением о его вручении в течение трех рабочих дней со дня издания акта работодателя.

Целесообразно отметить, что приказ о расторжении трудового договора по подпункту 7) пункта 1 статьи 52 Трудового кодекса должен соответствовать требованиям, которые предъявляются при издании приказов в соответствии с Постановлением Правительства Республики Казахстан от 31 октября 2018 года № 703 «Об утверждении Правил документирования, управления документацией и использования систем электронного документооборота в государственных и негосударственных организациях».

Далее, при расторжении трудового договора в приказе должна быть предусмотрена выплата компенсации за неиспользованные дни оплачиваемого ежегодного трудового отпуска. Согласно п. 2 ст. 96 Трудового кодекса при прекращении трудового договора работнику, который не использовал оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск, производится компенсационная выплата за неиспользованные им дни оплачиваемого ежегодного трудового отпуска. При этом выплата компенсации производится независимо от оснований расторжения или прекращения трудового договора, в том числе и в случае непрохождении срока испытания.

При обжаловании в суде приказа о расторжении трудового договора по п.п.7) п. 1 ст. 52 Трудового кодекса, необходимо указать на п. 10 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 6 октября 2017 года № 9, где сказано, что в акте работодателя в соответствии с Трудовым кодексом должно быть указано основание для прекращения трудового договора. В этой связи судам следует признавать недействительным акт работодателя о прекращении или расторжении трудового договора и уже затем разрешать вопрос восстановления работника на работе.

Трудовой спор - разногласия между работником (работниками) и работодателем (работодателями), в том числе ранее состоявшими в трудовых отношениях, по вопросам применения трудового законодательства Республики Казахстан, выполнения или изменения условий соглашений, трудового и (или) коллективного договоров, актов работодателя (п.п.16) п. 1 ст. 1 Трудового кодекса).

На основании п. 1 ст. 159 Трудового кодекса индивидуальные трудовые споры рассматриваются согласительными комиссиями, а по неурегулированным вопросам либо неисполнению решения согласительной комиссии - судами.

Согласно статье 159 Трудового кодекса обращение работников или лиц, ранее состоявших в трудовых отношениях, либо работодателя в согласительную комиссию является обязательной стадией досудебного порядка урегулирования возникшего между ними индивидуального трудового спора.

В случае отсутствия в организации согласительной комиссии или отказа в принятия заявления от бывшего работника, рекомендую обратиться с жалобой в местный орган по инспекции труда. В соответствии с пп. 1) ст. 194 Трудового кодекса государственные инспекторы труда обязаны осуществлять контроль за соблюдением трудового законодательства Республики Казахстан.