|
|
|
Оглавление | Перемещение в другую часть документа >> |
Гражданское право Республики Казахстан в эпоху трансформации общественных отношений[1]
Сулейменов М.К. Директор Научно-исследовательского института частного права Каспийского университета, академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор
Реновация Гражданского кодекса Цифровое право в системе права Имплементация английского права.
В последние годы наблюдаются резкие изменения в общественной жизни государств всего мира, происходят события, которые можно назвать вызовами всему человечеству. Прежде всего это, конечно, COVID-19 и вытекающие из него проблемы. Огромными темпами происходит вторжение цифровизации во все сферы общественной жизни. Гражданское право также должно ответить на эти вызовы. Назрела необходимость реновации (рекодификации) гражданского законодательства. Нуждаются в осмыслении и происходящие в отдельных государствах, в частности в Казахстане, процессы, когда, пытаясь преодолеть последствия кризиса и стагнации, власти хватаются за самые безумные проекты, пытаясь найти выход в имплементации иностранного права. В соответствии с этим из многочисленных проблем, стоящих в настоящий момент перед правом, я выбрал четыре: гражданское право и пандемия, реновация Гражданского кодекса РК, цифровое право в системе права и имплементация английского права в континентальную систему права.
Наряду с общими проблемами, с которыми мир столкнулся во время и после пандемии, специфические проблемы встали и перед гражданским правом. Правило рынка «клиент всегда прав» может быть пересмотрено в пользу производителя в посткоронавирусном мире, заявил директор Центра научно-технического прогнозирования ИСИЭЗ НИУ ВШЭ Александр Чулок, который сказал: «Раньше конкуренция шла вокруг клиентоориентированности – как лучше ублажить потребителя. Теперь же настанет время поиска наиболее разумных и эффективных решений»[2]. Важное значение приобретает неисполнение обязательств из-за форс-мажора. Однако добиться признания конкретного факта обстоятельством непреодолимой силы сложно, ведь в законодательстве это понятие подробно не раскрыто. Так, в п.3 ст. 401 Гражданского кодекса РК указано только, что это чрезвычайные и непредотвратимые обстоятельства. Подтвердить, что обстоятельства, из-за которых вы не выполнили обязательства, относятся к таковым, может только Национальная палата предпринимателей РК. Компании, сотрудничающие с зарубежными партнерами, из-за пандемии коронавируса рискуют не исполнить свои обязательства. В этом случае им потребуются правовые инструменты. «Один из таких инструментов – концепция hardship (затруднение или существенное изменение обстоятельств), принятая в международном праве. На hardship можно ссылаться, если опция предусмотрена договором либо если дело рассматривается в международном арбитраже. При этом hardship не означает прекращение договора, вы можете лишь обратиться к другой стороне с просьбой пересмотреть или прекратить его. Главный признак затруднения – экономический эффект для обеих сторон»[3]. В условиях пандемии остро встал вопрос о последствиях неисполнения внешнеэкономических контрактов. Возникает вопрос, может ли пандемия быть признана в качестве надлежащего основания для исключения ответственности за неисполнение договорных обязательств. Кроме того, актуальным является также вопрос о правовых последствиях ситуаций, когда исполнение обязательств остается фактически возможным, но в новых условиях оказывается существенно более обременительно для должника по сравнению с первоначальными условиями договора[4]. Ситуация облегчается, когда в стране было объявлено чрезвычайное положение. Это, несомненно, форс-мажор, и если из-за этого сторона договора не могла исполнить обязательство, она освобождается от ответственности. Например, Указом Президента РК в Казахстане было объявлено чрезвычайное положение с 15 марта по 16 июня 2020 г. Верховный суд РК дал специальное разъяснение том, что введение чрезвычайного положения полностью подпадает под понятие неопреодолимой силы. В производстве Казахстанского Международного Арбитража находилось дело, в котором истец – иностранная компания – доказал, что он не пропустил срок исковой давности, так как его окончание пришлось на период чрезвычайного положения в Казахстане. Сложнее обстоит дело, когда чрезвычайное положение не введено, но сторона договора не могла надлежаще исполнить обязательство из-за ограничений, введенных местными властями, из-за запрета выхода персонала на работу, из-за закрытия тем или иным государством границ и т.п. Пандемия поставила и еще поставит перед гражданским правом много проблем, которые всем нам придется решать.
Реновация Гражданского кодекса
Общие положения. В Казахстане в настоящее время разрабатывается четвертая Концепция правовой политики на период с 2021 до 2030 года. НИИ частного права под моим руководством разработал предложения по основным направлениям развития гражданского законодательства Республики Казахстан в свете разработки проекта новой Концепции. Прежде всего я хочу еще раз подчеркнуть, что не вижу необходимости принимать новый Гражданский кодекс Республики Казахстан (далее – ГК РК) или существенно перекраивать действующий. ГК РК в целом за прошедшие 27 лет доказал свою эффективность в регулировании гражданско-правовых отношений, выдержал многочисленные нападки на него, в том числе принятие Предпринимательского кодекса РК и другие попытки сломать Гражданский кодекс. Однако надо очистить Гражданский кодекс Республики Казахстан (далее - ГК РК) от тех наслоений и чужеродных вставок, которые накопились за время его существования. Это, например, финансовые инструменты (статьи 128-1 - 128-6 ГК РК), стратегические объекты (ст. 193-1 ГК РК) и другие.. Необходимо восстановить действие статей, исключенных в 2003г., о понятии ценных бумаг и о таких ценных бумагах, как вексель и чек. Сделки. В 2017 году в ГК РК были включены нормы о ничтожных и оспоримых сделках, причем очень неудачно. Достаточно сказать, что сделка, совершенная с целью, заведомо противоречащей основам правопорядка, отнесена к оспоримым сделкам. Критериев разграничения ничтожных и оспоримых сделок не установлено. Между тем более 20 лет мы жили без ничтожных сделок. Взамен этого в РК была разработана концепция «несовершенных сделок», которая успешно работала, что подтверждается многочисленными судебными решениями. Предлагается законодательно вернуть эту концепцию. Юридические лица. Разработан ряд теоретических положений и практических предложений по корпоративному праву (закрепить в ГК регулирование корпоративных отношений, классификацию корпораций на коммерческие и некоммерческие организации, закрепить в ГК как юридические факты решения собраний, решить законодательно вопрос о корпоративных группах и др.). Предлагается разработать Концепцию модернизации законодательства РК о юридических лицах. Группа цивилистов под моим руководством (Карагусов Ф.С., Кот А.А., Дуйсенова А.Е. Мукашева В.В., Скрябин С.В.) разработала Концепцию внедрения в гражданское законодательство РК института юридических лиц публичного права. Основным положением Концепции является ликвидация таких рудиментов советской правовой системы как право хозяйственного ведения и государственные предприятия. По нашему мнению, государственные предприятия не могут быть юридическими лицами публичного права, каковыми их признают в Украине. Второе основополагающее положение нашей концепции – это лишение государственных органов прав юридического лица. Выступать в гражданско-правовых отношениях и обслуживать все государственные органы должны специально создаваемые в каждом случае государственные организации, которые наделяются для этого правомочиями юридического лица публичного права. Объекты гражданских прав. Требуется концептуальное рассмотрение вопросов определения правовой природы и классификации объектов гражданских прав и уточнение их правового режима, определение места в этой классификации таких объектов, как права требования и объекты права интеллектуальной собственности. В недавно прошедших процессах по искам братьев Стати к Республике Казахстан были попытки обратить взыскание на Национальный фонд Республики Казахстан. И основным аргументом, позволившим отвергнуть эти притязания, было доказательство, что на средства Национального фонда существует не право собственности, а право требования. Вместе с тем в ходе процессов обнаружилась недостаточная теоретическая проработка права требования как объекта гражданских прав. Недопустимо малоисследованной остается в литературе проблема неимущественных прав как объектов гражданских прав. Между тем здесь существует много вопросов, требующих немедленного решения (неимущественные права юридических лиц и государства, информация как объект неимущественных прав, цифровизация и авторское право, деловая репутация, целесообразность возмещения морального вреда и другие). Вещные права. Необходимо разработать общие положения о вещном праве, об ограниченных вещных правах. Нуждается в серьезной переработке глава ГК РК о праве собственности, ибо многие положения, которые в ГК рассчитаны на право собственности, применимы не только к вещным правам, но и к правам требования (обязательственным правам). Мы столкнулись с этим, когда готовили проект Закона о государственном имуществе. Имущественные права государства обычно сводят только к праву государственной собственности. К сожалению, и в ГК есть только статья о государственной собственности (ст. 192 ГК РК), и нет ничего о государственном имуществе. Между тем право государственной собственности – это вещное право, и связано оно только с вещами. Таким образом, в литературе, законодательстве и на практике допускается смешение права на вещь (право собственности) и права на имущество, которое отождествляется с правом собственности, хотя оно включает в себя, помимо права собственности, другие имущественные права (право на акции, на долю в уставном капитале ТОО и другие обязательственные вещные права, исключительные права). Договорное право. Необходимо разобраться с явлением, которое получило в юридической литературе название «Специальные договорные конструкции». К специальным договорным конструкциям относят закрепленные в ГК РК и ГК других постсоветских стран публичный договор, договор присоединения, предварительный договор, договор в пользу третьего лица, а также рамочный договор (договор с открытыми условиями), опцион на заключение договора, опционный договор, абонентский договор (договор с исполнением по требованию). Специальные договорные конструкции не вписываются в классические классификации договоров. Сторонники одноплоскостной структуры права так и не смогли найти им место в системе договоров. Между тем проблема решается достаточно просто, если признать, что правовые институты (так же как и отрасли права) могут строиться не в одной плоскости, а в двух плоскостях. Поэтому наряду с общепринятой классификацией договоров (передача имущества, выполнение работ, оказание услуг) может существовать и иная классификация, при которой специальные договорные конструкции (например, предварительный договор) могут применяться в отношениях и по поставке, и по подряду, и в других договорных отношениях. Поэтому «специальные договорные конструкции» - это не что иное как виды договоров, расположенных в иной плоскости, чем основные договоры. Поскольку эти договоры находятся в общей части обязательственного права, их можно объединить в группу под названием «общие договоры».
Цифровое право в системе права
Цифровое право как институт информационного права. Поскольку цифровое право объединяет нормы различных отраслей и публичного, и частного права, оно может быть только комплексной отраслью права. Однако при этом возникает несколько вопросов. Во-первых, каково соотношение понятий «интернет-право» и «цифровое право»? Несомненно, интернет-право целиком входит в цифровое право. Но можно ли эти понятия рассматривать как синонимы? Очевидно, что нельзя. Помимо интернет-права, цифровое право включает в себя нормы, регулирующие цифровые отношения, существующие вне интернета. Во-вторых, цифровое право не в полном объеме совпадает с информационным правом. Информационное право включает в себя интернет-право целиком, если исходить из информационной парадигмы интернет-права, или часть интернет-права, если признать верной концепцию, что отношения, регулируемые интернет-правом, не все являются информационными. Кроме того, информационное право гораздо шире, чем интернет-право и цифровое право. Информационное право состоит из цифрового права (которое включается в информационное право полностью или частично) и обычного, нецифрового, аналогового права. Это значит, что информация может быть предметом не только интернет-права и цифрового права, но и обычного, не цифрового права. Таким образом, интернет-право является одним из институтов цифрового права. Другим институтом является цифровое право, не входящее в интернет-право (внеинтернетное цифровое право). Цифровое право, в свою очередь, является одним из институтов информационного права как комплексной отрасли права. Другим институтом является аналоговое право. Однако ситуация меняется, если мы признаем, что информационное право регулирует не все отношения, регулируемые цифровым правом. То есть предметом интернет-права является не только информационные отношения, но и другие, не являющиеся информационными. Тем более это касается внеинтернетного цифрового права. Следует отметить тенденцию к увеличению влияния информационных норм на общественные отношения. В работах И. Л. Бачило отмечается, в частности, системоорганизующая роль информационного права. Это как бы обратная связь особой социальной сферы через ее отрасль права со всеми остальными структурами права, позволяющая говорить о появлении новых объектов в других отраслях права (экстенсивная характеристика) и т.д.[5] В данном случае речь идет не только о включении норм других отраслей, а также «встраивание» норм комплексного правового регулирования в иные отрасли права[6]. Можно привести также высказывание В.М. Боера и О.Г. Павельевой: «Информационные правовые нормы «проникают» практически во все отрасли права при регулировании ими отношений, возникающих при создании, преобразовании и потреблении информации. Это объясняется тем фактом, что информация является неотъемлемой составной частью деятельности человека, а поэтому отношения по созданию, преобразованию и потреблению информации в любых отраслях и направлениях деятельности подпадают под закономерности правового регулирования информационного права[7]. Таким образом, делаются попытки противопоставления информационного и цифрового права классическому праву, определения этого права как разрушающего классическое право или как стоящее над ним. Однако определить место цифрового права в системе права эти авторы так и не смогли. Поэтому они и кидаются в крайности, объявляя о полном отказе от деления права на отрасли. Между тем выход из этой ситуации существует. Я хочу обратить внимание на одну гениальную мысль С.С. Алексеева, высказанную им очень давно, о которой, к сожалению, все забыли, в том числе и он сам. Ведь обосновывая свою теорию комплексных отраслей права, он говорит не только об удвоении структуры права. Он говорит об удвоении, утроении и т.д.[8] То есть в принципе допустимы третичные, четвертичные и т.п. структуры. Это означает, что вторичные структуры могут перекрещиваться, порождая третичные комплексные образования. Например, предпринимательское право и инвестиционное право порождают такое комплексное образование, как инвестиционное предпринимательское право. Горное право (право недропользования) входит в природоресурсовое и через него в экологическое право; в то же время оно включается и в состав предпринимательского права. При таком подходе информационное право (вместе с его институтом - цифровым правом) можно рассматривать как утроение структуры права. К двум структурам: основные и комплексные отрасли права – прибавляется третья структура – информационное право, которое состоит из норм и всех основных, и всех комплексных отраслей права. То есть действительно, информационное право стоит как бы над всеми отраслями классического права. Различные варианты определения места цифрового права в системе права. Резюмируя сказанное, можно предположить наличие четырех вариантов решения проблемы определения места цифрового права в системе отраслей права. Вариант № 1. Цифровое право является институтом информационного права. При этом информационное право состоит из двух институтов: цифрового права и аналогового права. Цифровое право состоит из двух субинститутов: интернет-права и внеинтернетного цифрового права. Вариант № 2. Информационное право охватывает не все цифровое право, а только его часть. Другая часть является неинформационным цифровым правом. Информационное право состоит из двух институтов: информационное цифровое право и информационное аналоговое право (нецифровое право). Вариант № 3. Информационное право (и его институт – цифровое право) представляют собой отдельную структуру права, связанную с утроением структуры права. Таким образом, оно охватывает собой все отрасли права: как основные, так и комплексные. Вариант № 4. Отказ от деления права на отрасли. Система права становится все более запутанной, все более усложняется, появляются все новые и новые комплексные отрасли права. А.А. Головина подсчитала, что только с 2000 по 2015 годы в российской научной литературе обсуждался вопрос об отраслевом статусе около девяноста правовых образований. В этом списке содержатся информационное право (№27), киберправо (интернет-право, право интернета, электронное право) (№30), компьютерное право (№32)[9]. Я приведу выдержку из статьи, опубликованной мной в 2013 г. «Много лет я занимаюсь проблемами системы права (если быть точным, то около 40 лет: свою первую статью на эту тему я опубликовал в 1976 г. Свои многолетние исследования я завершил изданием монографии. Не скрою, что монографию я готовил в несколько форсированном темпе, так как хотел опубликовать ее к своему юбилею. Часть вопросов я оставил на потом, собираясь существенно дополнить и переработать монографию. Однако когда она была опубликована, я вдруг понял, что, во-первых, скинул с себя груз ответственности (моральной) за ту груду материалов, которые я собрал за 40 лет, и почувствовал себя свободным от этой темы, и во-вторых, обнаружил в себе категорическое нежелание продолжать исследования в этой области. Это тема для меня закрыта. Что получилось, то получилось, и продолжать исследования в этой области нет никакого желания. Кроме того, я собираюсь откорректировать некоторые свои позиции по вопросам, исследованию которых посвятил всю свою жизнь (научную, я имею в виду). Подвигли меня к этому убеждения моего немецкого друга проф. Рольфа Книпера. Мы с ним провели уже 15 цивилистических чтений. И почти на каждой из них он спрашивал – а зачем это? – в ответ на наши рассуждения о системе права и необходимости отнесения правовых норм к той или иной отрасли права. Я долго не мог вникнуть в смысл его вопросов, пока не понял, что для немецких юристов это просто не имеет никакого значения. Я уже не говорю о common law (общее право), где отраслей права как таковых вообще не существует. В американских вузах нет курса гражданского права (как, впрочем, и курса теории права), есть курсы контрактного права, банкротства, возмещения убытков и т.п. В принципе это характерно для всех западных юрисдикций. Выделяются только фундаментальные отрасли: гражданское право, административное право, уголовное право. Но и то не всегда. Постоянные дискуссии о системе права и предложения о выделении все новых и новых отраслей права в общем-то ведутся в основном в странах бывшего Советского Союза. Это и неудивительно. Несколько поколений сменилось с 1938 г., когда А.Я. Вышинский[10] сформулировал свое знаменитое определение права и жесткую систему отраслей права[11]. Современные юристы выросли в этой системе понятий и поэтому мыслят в основном в пределах этой системы. Я не являюсь исключением. Все мы до сих пор находимся в шинели А.Я. Вышинского. Я не отказываюсь ни от одного из положений, изложенных в моей монографии. Все это правильно. Я не отказываюсь от своей теории комплексных отраслей права. Просто необходимо, мне кажется, сместить акценты и не придавать слишком уж большое значение выяснению того, к какой отрасли права относится та или иная норма»[12]. Однако в этой же статье я продолжил следующим образом: «В то же время мы не можем сейчас сразу отбросить сложившееся в праве Казахстана деление на отрасли права. К сожалению, в настоящее время отнесение нормы права к той или иной отрасли имеет гораздо большее значение, чем хотелось бы. Пример с корпоративным правом это ясно показывает. Слишком много зависит от того, удается ли нам признать корпоративные нормы частью гражданского права. Мы не можем в настоящее время воспринять концепцию правовой системы Германии, где не придают никакого значения, куда и к чему относится та или иная норма. Но мы можем стремиться к такому восприятию. Когда мы этого достигнем, неизвестно, но ясно, что этот период не будет очень коротким»[13]. Я не сдержал своего обещания о том, что не буду больше продолжать исследования в области системы права. К сожалению, исследования системы права и отраслей в системе права продвинулись так глубоко и настолько пронизали всю теорию права, что при возникновении любого нового комплекса норм почти автоматически возникает вопрос о месте этого комплекса норм в системе права. Поэтому хотим мы этого или не хотим, но вопрос о структуре права и комплексных образованиях в системе права еще долго будет оставаться определяющим при анализе того или иного комплекса правовых норм права или законодательства. Поэтому чтобы продвинуться дальше в исследовании вопросов, связанных с цифровизацией и цифровыми правами, необходимо определить правовую природу норм, которые регулируют эти права. И еще одно замечание, касающееся всех трех вариантов определения места цифрового права в системе права. Какой бы вариант мы ни приняли, нельзя забывать, что все это комплексные образования, и как комплексное образование, они целиком и полностью состоят из норм отраслей основной структуры права (гражданского, административного, уголовного и т.п.). Это касается норм цифрового права независимо от того, будет ли оно признано комплексной отраслью права или институтом комплексной отрасли права (информационного права). Это касается и Варианта №3, когда информационные права предстают комплексными образованиями всей системы классического или аналогового права. Все равно все нормы этих комплексных образований состоят из норм основных отраслей права. Заключение. Таким образом, существуют различные варианты определения места цифрового права в системе отраслей права. Лично мне больше всего нравится Вариант № 1, при котором цифровое право рассматривается как институт комплексной отрасли «информационное право», и, в свою очередь, делится на субинституты: интернет-право и внеинтернетное цифровое право. Нравится, в первую очередь, из-за простоты и некоторого изящества. Однако допустимы и другие варианты. Все зависит от того объема информации, которые те или иные авторы считают необходимым включить в сферу правового регулирования и от того, насколько понятие информации охватывает цифровые права, полностью или частично. Возможен и более радикальный вариант отказа от деления права на отрасли, который из-за ощущения беспомощности и невозможности, по их мнению, вписать возникающие образования в систему права предлагается некоторыми авторами. Однако, к сожалению, этот вариант сейчас невозможен из-за того, что существующие концепции деления права на конкретные отрасли и институты настолько глубоко проникли в ткань правовых систем постсоветских государств, что отказаться от такого деления в настоящее время вряд ли получится.
Имплементация английского права. Смешанные юрисдикции
Включение в доклад вопроса об имплементации связан в основном, с созданием Международного финансового центра «Астана» (МФЦА) с его английским правом. Никто пока не пытался выяснить, как повлияло это на место правовой системы Казахстана в системе международных юрисдикций. И основной вопрос: не стало ли государство Республика Казахстан смешанной юрисдикцией? Смешанные юрисдикции. Прежде всего необходимо определить разницу между понятиями «смешанная правовая система» и «смешанная юрисдикция». Термин «смешанная юрисдикция» используется для того, чтобы указать только территорию, в рамках которой существует смешанная правовая система и действуют ее нормы, а не само внутреннее содержание смешанной правовой системы. Таким образом, эти два термина соотносятся между собой как форма и содержание[14]. Большое распространение среди компаративистов получила точка зрения, что практически все правовые системы объективно смешаны. При таком подходе, когда любое включение элементов общего права в правовую систему континентального права рассматривается как смешанная правовая система, Казахстан можно объявлять смешанной юрисдикцией, особенно если будет принят закон об имплементации английского и европейского права. Поэтому мне больше импонируют концепции, в соответствии с которыми государство считается смешанной юрисдикцией только тогда, когда в нем вторая правовая система занимает если не равноправное, то достаточно значимое место. В качестве приемлемого приведем следующее определение: «Смешанная правовая система - это стратифицированная система, образуемая путем объединения двух слоев права с примерно одинаковой юридической значимостью и авторитетом, отражающая сложившиеся в них представления об источниках права, правовой культуре, методах толкования и судебной системе, выстроенные по одному или нескольким классифицированным критериям»[15]. Основным для меня в этом определении является фраза «объединение двух слоев права с примерно одинаковой юридической значимостью». Нельзя, на мой взгляд, считать смешанный правовой системой страну, где имплементировано сравнительно небольшое по сравнению с правовым массивом государства количество правовых норм. В последнее время стала развиваться теория гибридных и плюралистических правовых систем, что связано с историческими аспектами развития права. Смешанные юрисдикции изначально развивались либо на стыке двух классических западных юрисдикций (романо-германской и англо-саксонской), либо на стыке западного права с восточным правом (религиозным или традиционным). Исходя из этого, выделяется две группы смешанных юрисдикций: гибридные и плюралистические. В свою очередь, в гибридных выделяется два типа: примыкающие смешанные системы (скандинавское и латиноамериканское право) и локальные смешанные системы (право Шотландии в Великобритании, право Квебека в Канаде, право Луизианы в США)[16]. Не углубляясь в детальный анализ этих понятий, посмотрим, насколько они применимы к правовой системе Казахстана. Имплементация английского права. Можно выделить два аспекта имплементации: 1) имплементация норм иностранного права в гражданское законодательство; и 2) внедрение прецедента в судебную систему Казахстана. 1) Несколько лет назад в Казахстане были предприняты попытки имплементации в гражданское законодательство Казахстана английского права. Цивилисты Казахстана выступили резко против внедрения норм чужеродного нам общего права. Были предприняты значительные усилия для того, чтобы свести эти попытки к внесению точечных изменений в гражданское законодательство и чтобы подменить такую имплементацию имплементацией принципов и норм европейского права[17]. В то же время предполагается включение в гражданское законодательство Казахстана ряда положений английского права, таких. например, как эстоппель (promissory estoppels), заверения об обстоятельствах (representation and warranties), оговорки (indemnity clause), абстрактные и недоказанные убытки и другие. Значит ли это, что государство Республика Казахстан становится смешанной юрисдикцией, как вытекает из взглядов некоторых компаративистов? Как представляется, нет. Количество норм, воспринимаемых из английского права, настолько незначительно, что они никак не могут повлиять на ярко выраженный континентальный характер казахстанского права 2) Мне кажется, что имплементация английского права в форме внедрения судебного прецедента в качестве источника права не имеет перспективы. Вытекает это из принципиально иной природы английского права, ибо это в первую очередь судебное право. В системе общего права именно суды формируют право. В романо-германской системе права это просто невозможно. Здесь во главе угла стоит закон, и прежде всего гражданский кодекс. Если даже придать обязательную силу решениям Верховного Суда обязательную силу – это не будет английским прецедентом. Для введения прецедента в Казахстане нет оснований. Однако необходимо стремиться к тому, чтобы постановления Верховного Суда по конкретным делам постепенно стали образцово-показательными судебными решениями, которые применялись бы всеми судами Казахстана при рассмотрении однотипных дел. Со временем можно придать этим решениям обязательную для всех судов силу, и это уже будет как бы прецедент или квази-прецедент[18]. Принятие Конституционного закона о Международном финансовом центре. Конституционный закон РК № 438-V «О международном финансовом центре» был принят 7 декабря 2015 г. Приведем ряд выдержек из этого Закона. Международный финансовый центр «Астана» (далее – Центр) – территория в пределах города Нур-Султана с точно обозначенными границами, определяемыми Президентом Республики Казахстан, в которой действует особый правовой режим (подпункт 1) ст. 1 Закона). Требования к юридическим лицам и порядок их аккредитации в качестве участников Центра, виды их деятельности, осуществление которых допускается на территории Центра, порядок лицензирования и предъявляемые требования к участникам Центра, а также порядок создания и регистрации юридических лиц на территории Центра, их организационно- правовые формы определяются Советом по управлению Центром (п.1 ст. 3 Закона). Действующее право Центра основывается на Конституции Республики Казахстан и состоит из: 1) настоящего Конституционного закона; 2) не противоречащих настоящему Конституционному закону актов Центра, которые могут быть основаны на принципах, нормах и прецедентах права Англии и Уэльса и (или) стандартах ведущих мировых финансовых центров, принимаемых органами Центра в пределах предоставленных настоящим Конституционным законом полномочий; 3) действующего права Республики Казахстан, которое применяется в части, не урегулированной настоящим Конституционным законом и актами Центра (п. 1 ст. 4 Закона). Органы Центра вправе принимать акты, которые регулируют все возникающие между участниками Центра и (или) органами Центра и (или) их работниками (п.3 ст. 4 Закона). Режимы валютного регулирования, установленные Законом Республики Казахстан «О валютном регулировании и валютном контроле», не распространяются на валютные операции, проводимые участниками Центра на его территории (п.4 ст. 5 Закона). Официальным языком Центра является английский язык, используемый во всех регулируемых Центром сферах общественных отношений на всей территории Центра (ст. 15 Закона). Акты Центра разрабатываются и принимаются на английском языке. Допускается перевод актов Центра на казахский или русский язык. Официальный перевод таких актов осуществляет Центр (ст. 16 Закона). Судопроизводство в Центре ведется на английском языке, по заявлению сторон с переводом на казахский или русский язык (ст. 19 Закона). По моему, комментарии здесь излишни. Республика Казахстан как смешанная юрисдикция. Мы имеем на территории Казахстана территорию с четко очерченными границами. На этой территории казахстанские законы практически не действуют. Совет Центра может принять любые законы (называемые в Конституционном законе о международном финансовом центре Акты Совета Центра), не обращая никакого внимания на казахстанские законы. Ибо на территории Центра действует английское право. Это уникальный проект, не имеющий, по моему, аналогов в истории. Суверенное государство добровольно, без какого-то внешнего принуждения, ограничивает свой суверенитет, создавая на своей территории анклав с другой правовой системой. Причем эта система противоречит всем традициям и обычаям этого государства. На этой территории первичными являются акты самого финансового центра, вторичными – право Англии и Уэльса. Официальный язык центра английский, делопроизводство ведется на английском, сделки заключаются на английском. Казахстанское законодательство не действует. В этом случае мы имеем вторжение общего права в континентальную систему права в Казахстане. В государстве с ярко выраженной континентальной романо-германской системой права появился анклав с четко очерченной территорией, в котором действует только англо-саксонское право (Common law). Ситуация весьма сходна с правовым положением провинции Квебек в Канаде или штата Луизиана в США (только с обратным знаком: если в Канаде и в США - странах общего права - Квебек и Луизиана – это анклавы континентального права, то в Казахстане, наоборот, англо-саксонское право в виде анклава существует внутри правовой системы романо-германского права. Поэтому появляются реальные основания признать государство Казахстан смешанной юрисдикцией. Но какой именно? Выше я уже говорил о гибридных и плюралистических смешанных юрисдикциях, причем в гибридных выделяется два типа: примыкающие смешанные системы (скандинавское и латиноамериканское право) и локальные смешанные системы (право Шотландии в Великобритании, право Квебека в Канаде, право Луизианы в США). В примыкающих гибридных юрисдикциях обе системы действуют одновременно на всей территории страны, где с преобладанием одной системы, где с преобладанием другой системы. Особенностью же локальных смешанных юрисдикций является то, что вторая правовая система представляет собой как бы островок в море господствующей правовой системы (например, континентальное право Луизианы в окружении англо-американского права остальных штатов США). С созданием территории Международного финансового центра с действующим в его пределах английским правом Казахстан приобрел черты локальной гибридной смешанной юрисдикции. Территория Международного финансового центра представляет собой островок, анклав с действием английского права в окружении остальной территории Казахстана с ярко выраженным действием романо-германского права. Таким образом, можно констатировать, что несмотря на допущенные ошибки, частное право Республики Казахстан за 30 лет прошло долгий и сложный путь развития, достойно приняв все вызовы трансформации общественных отношений, сохранив при этом основные черты континентальной системы права и превратившись в разветвленную и сбалансированную систему правовых норм, отвечающих требованиям современности.
[1] Статья подготовлена на основе доклада, сделанного на Международной научно-практической конференция (в рамках ежегодных цивилистических чтений) «Гражданское право в эпоху трансформации общественных отношений»,, посвященной 80-летию со дня рождения академика Национальной академии наук Республики Казахстан, доктора юридических наук, профессора Сулейменова Майдана Кунтуаровича. Алматы, 30 сентября -1 октября 2021 г.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |
|