Обзор арбитражной практики Казахстанского Международного Арбитража за 2014-2017 годы (Сулейменов М.К., Председатель КМА, академик НАН РК, д.ю.н., профессор; Дуйсенова А.Е., Исполнительный директор КМА, ассоциированный профессор КОУ, к.ю.н.)

Обзор арбитражной практики
Казахстанского Международного Арбитража за 2014-2017 годы

I. Общая информация

Казахстанский Международный Арбитраж (далее - КМА) является самостоятельным, постоянно действующим арбитражем, осуществляющим свою деятельность в соответствии с Законом Республики Казахстан от 08 апреля 2016 года «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже), иными законодательными актами Республики Казахстан и применимыми международными договорами.

КМА был создан 05 января 2005 года. И за 12 лет своего существования превратился в один из ведущих арбитражных институтов в Республике Казахстан и странах Центральной Азии.

По версии Национального бизнес-рейтинга «Лидер отрасли 2016» КМА был включен в открытый бинарный перечень ТОП-100 малых предприятий-лидеров Республики Казахстан, а также г. Алматы по общегосударственному финансово-экономическому ранжированию предприятий по показателю «Динамика развития» в соответствии с государственным перечнем классификации ОКЭД «Прочая деятельность в области права», заняв соответственно 31 (по Республике) и 17 (по г. Алматы) место в разряде «Золото рейтинга».

Арбитрами КМА являются 170 высококвалифицированных специалистов, в том числе 88 иностранных экспертов из Австралии, Австрии, Азербайджана, Бельгии, Беларуси, Великобритании, Германии, Грузии, Италии, Индии, Китая, Южной Кореи, Литвы, Молдовы, Нидерландов, ОАЭ, Польши, России, Украины, Узбекистана, Сингапура, Словении, США, Франции, Финляндии, Чехии, Швеции, Японии и др.

В КМА по соглашению сторон могут передаваться споры, возникшие из гражданско-правовых отношений между физическими (в том числе индивидуальными предпринимателями) и (или) юридическими лицами, независимо от их места жительства или местонахождения внутри Республики Казахстан или за ее пределами.

Наиболее распространенными являются арбитражные разбирательства споров из следующих гражданско-правовых договоров: купли-продажи (включая договоры поставки); подряда, учредительных договоров (о создании юридических лиц по законодательству РК), возмездного оказания услуг, аренды, займа, залога, перевозки, транспортной экспедиции, страхования и др.

КМА рассматривает споры при наличии письменного арбитражного соглашения. Арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в виде арбитражной оговорки в документе, подписанном сторонами, либо заключенным путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами, факсами, электронными документами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления. Все споры, переданные на рассмотрение в КМА за указанный период, были основаны на арбитражных оговорках, включенных в конкретные гражданско-правовые договоры. Ни по одному из разрешенных дел не был заключен так называемый генеральный арбитражный договор или отдельная третейская запись.

С момента создания КМА Арбитражный регламент пересматривался только трижды. Первая редакция Регламента была принята 05 января 2005 года при создании КМА. Вторая редакция Регламента была принята 09 марта 2010 года. Изменения и дополнения во вторую редакцию Регламента были внесены 28 октября 2013 года. Принятие второй редакции Регламента, а также последующее внесение в нее изменений в 2013 году было обусловлено необходимостью приведения положений Регламента в соответствие с требованиями действующего в то время арбитражного (третейского) законодательства, которое подвергалось неоднократным изменениям, в частности, в связи с законодательным расширением компетенции арбитражных (третейских) судов.

В ныне действующей третьей редакции Регламент был принят 24 апреля 2017 года в связи с необходимостью приведения его норм в соответствие с требованиями нового Закона об арбитраже, отменившего деление казахстанских арбитражей на внутренние и международные.

В 2014 году КМА был издан Сборник решений Казахстанского Международного Арбитража, в который выборочно были включены отдельные решения, принятые различными Составами арбитража в период с 2008 по 2013 гг.

Решения государственных судов и арбитражные решения отличаются друг от друга. Как правило, решения арбитражей более объемные и детальные, поскольку при обращении в государственные суды за отменой или принудительным исполнением арбитражного решения стороной предоставляются суду не все материалы рассмотренного арбитражем дела, а только вынесенное им решение и арбитражное соглашение. Поэтому в арбитражных решениях КМА детально прописываются все процедурные вопросы (арбитражные разбирательства), а позиции спорящих сторон приводятся в полном объеме.

В целях ознакомления широкой аудитории с процедурными особенностями разрешения дел согласно Регламенту КМА в указанном Сборнике все решения были приведены практически в полном объеме, за исключением конфиденциальной информации о спорящих сторонах и данных о Составах арбитража, вынесших то или иное решение.

В этой связи в настоящем Обзоре выборочно приводятся отдельные дела из арбитражной практики КМА за период с 2014 по 2017 гг., которые представляют интерес с точки зрения выявления и решения проблем, связанных с практической реализацией тех или иных спорных положений действующего арбитражного законодательства РК.

II. Статистические данные

В среднем за период 2014-2017 гг. в КМА поступало порядка 50-60 исковых материалов в год, из которых порядка 10-12 исковых заявлений возвращалось на основании подпункта 2) п. 1 ст. 27 Закона об арбитраже (подача иска в арбитраж, не предусмотренный в арбитражном соглашении), порядка 3-5 дел оставалось без движения в соответствии с п. 2 ст. 22 Регламента КМА (в связи с неуплатой регистрационного и арбитражного сборов).

Подавляющее большинство истцов и ответчиков являются юридическими лицами - 97%, и только 3% сторон - это физические лица (индивидуальные предприниматели).

На долю так называемых внутренних споров (между казахстанскими юридическими лицами) приходится порядка 29% дел, рассмотренных КМА за указанный период (Алматы, Астана, Аксу, Актау, Актобе, Атырау, Караганда, Костанай, Павлодар, Семей, Степногорск, Тараз, Усть-Каменогорск, Шымкент, Экибастуз).

Подавляющее большинство составляют международные споры (с участием иностранных юридических лиц) - 71%. Национальность спорящих сторон: Австралия, Алжир, Беларусь, Британские Вергинские Острова, Великобритания, Германия, Гонконг, Италия, Китай, Южная Корея, Кыргызстан, Литва, Лихтенштейн, Нидерланды, ОАЭ, Панама, Польша, Россия, Содружество Багамских Островов, США, Таджикистан, Турция, Узбекистан, Украина, Финляндия, Швейцария, Эстония и др.

Большинство споров рассмотрено Составами из 3 арбитров 72%, и только 28% дел - единоличным Арбитром, несмотря на предусмотренное п. 1 ст. 4 Положения об арбитражных расходах и сборах (Приложение к Регламенту КМА) уменьшение арбитражного сбора на 20% при рассмотрении дела единоличным Арбитром.

При коллегиальном рассмотрении споров по одному из Арбитров выбирает каждая сторона, два таким образом избранных Арбитра самостоятельно избирают Председателя состава арбитража. Председатель КМА за редким исключением осуществляет назначение арбитров и только в прямо предусмотренных Регламентом КМА случаях.

Цена рассмотренных КМА за период с 2014 по 2017 гг. исков составила от 10 тыс. (минимальная цена одного иска) до 7 млн. долларов США (максимальная цена одного иска).

Срок рассмотрения дел составляет от двух месяцев с момента формирования состава арбитража до 10-12 месяцев по наиболее сложным делам.

III. Практика применения Закона об арбитраже

1. Основные понятия, используемые в Законе об арбитраже

Согласно подп. 3) ст. 2 Закона об арбитраже под арбитражем понимается арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора, или постоянно действующий арбитраж.

В то время как в соответствии со ст. 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» от 21 июня 1985 года (в редакции с изменениями от 07 июля 2006 г., далее - Типовой Закон ЮНСИТРАЛ) «арбитраж» означает любой арбитраж, независимо от того осуществляется ли он постоянным арбитражным учреждением или нет (см. подпункт a), «арбитражный суд» означает единоличного арбитра или коллегию арбитров (см. подпункт b). В Типовом законе есть такая категория, как постоянное арбитражное учреждение, то есть посредник, к которому обращаются стороны арбитражного соглашения и который содействует организации арбитража (то есть процесса рассмотрения спора), в том числе и содействует созданию арбитражного суда - состава арбитров для рассмотрения конкретного спора.

В арбитражной практике КМА нередко возникают трудности, связанные с путаницей из-за различного понимания термина «арбитраж».

В главе 4 Закона об арбитраже «Ведение арбитражного разбирательства» говорится, например: арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (компетенции) рассматривать спор (п. 1 ст. 20 Закона об арбитраже), арбитраж принимает решение, проводить ли устное слушание либо осуществлять разбирательство только на основе документов и других материалов (п. 1 ст. 26 Закона), арбитраж возвращает исковое заявление (п. 1 ст. 27 Закона) и т.п.

В этих статьях речь идет не о постоянно действующем арбитраже, поскольку полномочиями, предусмотренными в них, наделен состав арбитража или единоличный арбитр, но никак не постоянно действующий арбитраж.

Так, например, в 2016 году в КМА рассматривалось дело № 11/2016 по исковому заявлению ТОО «P» к АО «СК «Н» о взыскании страхового возмещения вреда. 22 июля 2016 г. Определением о возбуждении арбитражного разбирательства исковое заявление было принято к производству КМА и направлено Ответчику. 17 августа 2016 г. до формирования Состава арбитража по данному делу в Секретариат КМА поступило Заявление от АО «СК «Н» о возврате искового заявления. Ответчик, ссылаясь на подп. 4) п. 1 ст. 27 Закона об арбитраже, просил Председателя КМА возвратить исковое заявление ввиду отсутствия полномочий у КМА на рассмотрение спора, который, по мнению Ответчика, затрагивает интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения.

Рассмотрев указанное заявление, Председатель КМА в его удовлетворении отказал по следующим основаниям. В соответствии с подп. 4) п. 1 ст. 27 Закона об арбитраже, п. 2 ст. 20 Регламента КМА арбитраж возвращает исковое заявление, если затрагиваются интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения. При возврате искового заявления арбитраж выносит мотивированное определение (п. 2 ст. 27 Закона об арбитраже, п. 3 ст. 20 Регламента КМА). По вопросам, не затрагивающим существа спора, выносятся мотивированные определения (см. ст. 48 Закона об арбитраже).

При этом ни Закон об арбитраже, ни Регламент КМА прямо не содержат положений о праве председателя на вынесение мотивированных определений, поскольку: во-первых, мотивированные определения, как правило, касаются спорных вопросов; во-вторых, руководитель постоянно действующего арбитража (председатель), являясь лицом административным, выполняет функции по администрированию арбитражных разбирательств, а не разрешению споров, и не рассматривает спорные вопросы по существу дела.

Согласно подп. 3) ст. 5 Закона об арбитраже арбитражное разбирательство осуществляется с соблюдением принципа независимости, означающей, что арбитры и арбитражи при разрешении переданных им споров независимы, принимают решения в условиях, исключающих какое-либо воздействие на них. Таким образом, никто, в том числе и руководство постоянно действующего арбитража, не вправе вмешиваться в деятельность арбитров.

Согласно п. 5 ст. 1 Регламента КМА именно Состав арбитража (а не постоянно действующий арбитраж) самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (юрисдикции) рассматривать переданный на его разрешение спор.

Вопрос о том затрагиваются ли интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения, заключенного между сторонами, является спорным. КМА не располагает мнением Истца по данному спорному вопросу, который в соответствии с подпунктами 5) и 6) ст. 31 Закона об арбитраже вправе представлять свои доводы по всем возникающим в ходе процесса вопросам, а также вправе возражать против ходатайств и доводов другой стороны. В соответствии с подп. 4) ст. 5 Закона об арбитраже арбитражное разбирательство осуществляется с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, означающих, что стороны в арбитражном разбирательстве избирают свою позицию, способы и средства ее отстаивания самостоятельно и независимо от кого-либо, а также пользуются равными правами и несут равные обязанности.

В целях недопущения нарушения принципов независимости, состязательности и равноправия сторон председатель КМА, основываясь лишь на доводах одной спорящей стороны - Ответчика без исследования позиции другой спорящей стороны - Истца, не вправе рассматривать спорный вопрос о том, затрагиваются ли в данном деле интересы третьих лиц.

Ответчику было предложено в соответствии с п. 3 ст. 23 Регламента КМА избрать Арбитра и запасного Арбитра от Ответчика.

Спорный вопрос о третьих лицах, не являющихся участниками арбитражного соглашения, и, соответственно, вопрос наличии либо отсутствии у состава арбитража полномочий рассматривать данный спор, был исследован составом арбитража во время первого слушания по данному делу.

В целях совершенствования арбитражного законодательства необходимо привести терминологию Закона об арбитраже в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ, а именно под «арбитражем» следует понимать процедуру рассмотрения спора, под «арбитражным судом» - состав арбитров (либо единоличного арбитра), рассматривающего конкретный спор, под «постоянным арбитражным учреждением (либо институтом) - посредника, содействующего процессу рассмотрения спора, то есть арбитражу.

2. Компетенция арбитража

Согласно подпункту 3) п. 8 ст. 8 Закона об арбитраже арбитражу не подведомственны споры о реабилитации. Такие споры неарбитрабельны. Вместе с тем, в практике КМА возник иной вопрос: вправе ли арбитраж рассматривать спор между сторонами, в отношении одной из которых применена процедура реабилитации (дело № 10/2017)?

Указанное дело было рассмотрено по исковому заявлению ТОО «Б» (Истец) к ТОО «С» (Ответчик), в отношении которого была применена реабилитационная процедура. Спор возник из Рамочного договора подряда и поставки, заключенного сторонами 04 мая 2016 г. и содержащего действительную оговорку о рассмотрении спора КМА. Согласно п. 2.1. Рамочного договора работы выполняются Истцом на основании Заказ-нарядов, выданных Ответчиком. Выполненные Истцом работы были оплачены Ответчиком частично. Требование Истца об оплате выполненных работ возникло в период осуществления реабилитационной процедуры в отношении ответчика.

Решением СМЭС от 20 мая 2016 года в отношении Ответчика применена реабилитационная процедура (решение вступило в силу 27 июня 2016 г.). Определением СМЭС от 30 сентября 2016 г. был утвержден план реабилитации ТОО «С» сроком на 5 лет. Ответчик просил прекратить арбитражное разбирательство по делу в связи с тем, что данный спор, по его мнению, не относится к компетенции КМА, ссылаясь на подп. 3) п. 1 ст. 50 Закона РК «О реабилитации и банкротстве», предусматривающего, что любые требования кредиторов к должнику могут быть предъявлены только в пределах процедур реабилитации или банкротства, предусмотренных Законом о реабилитации и банкротстве.

 Истец, ссылаясь на подп. 3) п. 1 ст. 77 Закона о реабилитации и банкротстве, а также на п. 9 Нормативного постановления Верховного суда РК от 2 октября 2015 года № 5 «О практике применения законодательства о реабилитации и банкротстве» (далее - Нормативное постановление), с доводами Ответчика не согласен, поскольку обязательства Ответчика, возникшие после введения процедуры реабилитации, должны исполняться в соответствии с общими требованиями законодательства РК. Поскольку требование Истца об оплате выполненных работ возникло в период осуществления реабилитационной процедуры, оно подлежит удовлетворению не в соответствии с планом реабилитации, а в сроки, предусмотренные Рамочным договором.

Состав арбитража пришел к выводу о том, что КМА компетентен рассматривать этот спор по следующим основаниям. По Рамочному договору работы выполнялись Истцом на основании заказ-наряда, выданного Ответчиком после введения реабилитационной процедуры. Следовательно, соответствующие обязательства сторон возникли в период реабилитационной процедуры. Счета на оплату выполненных работ были выставлены Истцом 19 ноября 2016 г. и 8 декабря 2016 г., т.е. после введения процедуры реабилитации Ответчика и, соответственно, требование об их оплате возникло в период проведения реабилитационной процедуры.

Заключенный сторонами Рамочный договор, является сделкой, совершенной в рамках обычных коммерческих операций. Кредиторы по обязательствам, возникшим из таких сделок, не включаются в реестр кредиторов и расчеты с ними производятся по правилам подп. 3) п. 1 ст. 77 Закона о реабилитации и банкротстве, а не согласно плану реабилитации. Ответчик, оплатив частично выполненные Истцом работы, действует недобросовестно, отказываясь от погашения долга по оплате, ввиду того, что Истец не включен в реестр кредиторов, а требования об оплате не предусмотрены планом реабилитации, тем самым Ответчик нарушил требования ст. 8 ГК РК.

Также согласно п. 9 Нормативного постановления требования кредиторов, денежные обязательства перед которыми возникли как до, так и после введения реабилитационной процедуры, рассматриваются судами в общем порядке.

3. Существенные условия арбитражной оговорки

Введенный в действие в 2016 году новый Закон об арбитраже закрепил ряд существенных условий арбитражного соглашения[1].

В соответствии с п. 4 ст. 9 Закона арбитражное соглашение должно содержать:

1) намерение сторон о передаче спора в арбитраж;

2) указание предмета, который подлежит рассмотрению арбитражем;

3) указание конкретного арбитража;

4) согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли или местного исполнительного органа в случае, предусмотренном пунктом 10 статьи 8 Закона об арбитраже.

При применении на практике п. 4 ст. 9 Закона об арбитраже систематически возникает спорный вопрос о том, могут применяться эти требования к тем соглашениям, которые были заключены до принятия и введения в действие нового Закона?

Так, в 2017 г. в КМА поступило исковое заявление от АО «К» к ТОО «С» о взыскании суммы задолженности по оплате страховой премии (дело № 29/2017). Между Истцом и Ответчиком в 2015 г. были заключены Генеральный договор страхования имущества и Генеральный договор страхования грузов и имущества, согласно п. 5.3.5. которых:

«Все споры и разногласия, которые могут возникнуть в ходе исполнения Сторонами обязанностей по настоящему Договору, подлежат рассмотрению Казахстанским Международным Арбитражным судом г. Алматы в соответствии с положениями данного арбитража на русском языке. Арбитражный суд, состоящий из одного арбитра, если Стороны не договорятся о другом составе арбитража в письменной форме, предоставляет письменное решение, которое является окончательным, обязательным и не подлежащим обжалованию Сторонами».

Согласно подп. 3) п. 4 ст. 9 Закона об арбитраже арбитражное соглашение должно содержать указание конкретного арбитража. Предусмотренное в п. 5.3.5 Генерального договора страхования имущества и Генерального договора страхования грузов и имущества указание на арбитражный орган (Казахстанский Международный Арбитражный суд г. Алматы), отличается от официального наименования Казахстанского Международного Арбитража.

Несмотря на это, КМА принял исковое заявление к своему рассмотрению, основываясь на следующих положениях.

Во-первых, к арбитражному соглашению, заключенному в 2015 году, то есть до введения в действие нового Закона об арбитраже от 08 апреля 2016 года, положения п. 4 ст. 9 Закона об арбитраже не применяются.

В соответствии с Законом о правовых актах принятый закон обратной силы не имеет, если в нем нет специальной оговорки о распространении закона на ранее возникшие отношения. Закон об арбитраже такой оговорки не содержит.

Что касается процедурных моментов рассмотрения дела (сроки, порядок разбирательства и т.п.), то применяется законодательство на момент рассмотрения спора, если стороны не договорились об ином.

Что касается арбитражного соглашения, все нововведения должны применяться к тем соглашениям, которые были заключены после введения в действие нового Закона об арбитраже. На все соглашения, заключенные до этого срока, должно распространяться старое законодательство. Поэтому в отношении данного арбитражного соглашения не требуется соблюдения нормы о существенных условиях договора, в том числе и подп. 3) п. 4 ст. 9 Закона об арбитраже.

Во-вторых, в городе Алматы имеется только один постоянно действующий арбитраж с похожим наименованием - Казахстанский Международный Арбитраж. В связи с чем при принятии искового заявления КМА предположил, что стороны, заключая арбитражное соглашение, имели в виду Казахстанский Международный Арбитраж.

В-третьих, Ответчик предоставил Ходатайство с просьбой о назначении Единоличного арбитра и запасного Единоличного арбитра председателем КМА, а также Отзыв на исковое заявление, в которых не возразил против рассмотрения спора в КМА.

К данному арбитражному соглашению, заключенному в 2015 году между сторонами, являющимися резидентами РК, подлежит применению Закон РК от 28 декабря 2004 года «О третейских судах» (далее - Закон о третейских судах). Согласно п. 1 ст. 10 Закона о третейских судах третейское соглашение заключается в письменной форме. Третейское соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, либо заключенным путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием других средств электронной или иной связи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения.

Пункт 4 ст. 1 Регламента КМА предусматривает, что соглашение о передаче спора на рассмотрение в КМА считается заключенным также в случае, если истцом подано исковое заявление в КМА, а ответчиком представлен отзыв на исковое заявление, в котором отсутствует его возражение против рассмотрения данного спора в КМА.

Несмотря на то, что Закон о третейских судах прямо не называет исковое заявление и отзыв на исковое в качестве документов, путем обмена которыми стороны могут заключить третейское соглашение, тем не менее такой способ заключения третейского соглашения вполне допустим в силу положений п. 3 ст. 152 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК).

4. Согласие уполномоченного органа на передачу спора в арбитраж

В соответствии с п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже арбитраж не вправе рассматривать споры между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан с одной стороны и государственными органами, государственными предприятиями, а также юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, с другой - при отсутствии согласия уполномоченного органа соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местного исполнительного органа (в отношении коммунального имущества).

Государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, намеревающиеся заключить арбитражное соглашение, должны направить в уполномоченный орган соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местный исполнительный орган (в отношении коммунального имущества) запрос о даче согласия на заключение такого соглашения с указанием прогнозируемых сумм расходов на арбитражное разбирательство. Уполномоченный орган соответствующей отрасли или местный исполнительный орган обязан в течение пятнадцати календарных дней рассмотреть запрос и направить письменное сообщение о согласии либо мотивированном отказе в даче согласия. При рассмотрении запроса уполномоченный орган соответствующей отрасли или местный исполнительный орган должен учитывать экономическую безопасность и интересы государства.

В связи с введением в действие нового Закона об арбитраже, предусматривающего в соответствии с подп. 4) п. 4 ст. 9 Закона об арбитраже требование о том, что арбитражное соглашение должно содержать согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли или местного исполнительного органа в случае, предусмотренном п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже, в практике КМА стали возникать спорные вопросы относительно применения данной нормы.

Так, в 2016 г. после введения в действие нового Закона об арбитраже в КМА поступило исковое заявление АО «Национальная компания» (со 100% государственным участием) к Компании «F» L.L.C. (ОАЭ) о взыскании суммы долга по Контракту на поставку пшеницы общей стоимостью 3 400 000 долларов США (далее - Контракт).

В соответствии с п. 11.2. Контракта, заключенного между Истцом и Ответчиком 29 января 2016 г.:

«В случае, если Стороны не пришли к добровольному урегулированию возникших разногласий, споры и/или разногласия, возникающие из Контракта или в связи с ним, подлежат окончательному урегулированию в Казахстанском Международном Арбитраже в соответствии с действующим регламентом. Состав Арбитража будет включать трех Арбитров. Языком арбитражного разбирательства будет русский язык».

Согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли на передачу дела на рассмотрение в Казахстанский Международный Арбитраж Истцом предоставлено не было.

Несмотря на отсутствие такого согласия, указанное исковое заявление было принято к рассмотрению в КМА в 2016 году (в 2017 году по нему было внесено арбитражное решение). При этом постоянно действующий арбитраж при принятии искового заявления и Состав арбитража при рассмотрении дела по существу исходили из следующих положений.

Во-первых, арбитражное соглашение по данному делу было заключено 29 января 2016 г., то есть до введения в действие нового Закона об арбитраже. В связи с чем к данному арбитражному соглашению применяются положения Закона РК от 28 декабря 2004 года «О международном арбитраже». Нормы подп. 4) п. 4 ст. 9 Закона об арбитраже в данному арбитражному соглашение не могут быть применены, соответственно, согласие уполномоченного органа не требуется.

Во-вторых, требование об обязательном наличии согласия уполномоченного органа соответствующей отрасли согласно части первой п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже необходимо только в отношении так называемых «внутренних споров», то есть споров между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан с одной стороны и государственными органами, государственными предприятиями, а также юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, с другой.

Исходя из буквального толкования данной нормы, можно сделать вывод о том, что согласие уполномоченного органа не требуется для так называемых «международных споров», когда второй стороной в споре выступает иностранное физическое или юридическое лицо.

В указанном деле второй стороной в споре выступило иностранное юридическое лицо.

5. Недействительность арбитражной оговорки

Как показал анализ практики арбитражного разбирательства, вопрос о том, в чьей компетенции находится решение вопроса о недействительности арбитражного соглашения, является дискуссионным.

Куда необходимо обращаться сторонам за разрешением данного вопроса - в государственный суд или же арбитраж? Еще сложнее дело обстоит в том случае, когда арбитражное соглашение включено в текст основного договора, признаваемого недействительным.

Судебная практика в Казахстане пока еще не выработала единого подхода к решению этих проблем. Мы считаем, что вопрос о недействительности арбитражного соглашения должен решаться самим арбитражем на основании ст. 20 Закона об арбитраже, согласно п. 1 которой арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (юрисдикции) рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против арбитражного разбирательства по причине недействительности арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, толкуется как соглашение, не зависящее от других условий договора. Вынесение арбитражем решения о недействительности договора не влечет за собой недействительности арбитражной оговорки.

В практике КМА были случаи, когда сторона пыталась признать недействительным арбитражное соглашение о передаче спора в КМА путем подачи искового заявления в СМЭС г. Алматы. КМА был привлечен к участию в этом процессе в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных исковых требований. СМЭС г. Алматы в удовлетворении требований истца отказал, направив стороны в арбитраж. В конечном итоге, истец подал исковое заявление в КМА. Дело было рассмотрено Составом арбитража КМА, который признал наличие компетенции КМА по рассмотрению указанного спора (дело № 03/2016).

6. Определение о наличии или отсутствии компетенции

В соответствии с п. 1 ст. 20 Закона об арбитраже арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (юрисдикции) рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против арбитражного разбирательства по причине недействительности арбитражного соглашения.

Сторона вправе заявить об отсутствии у арбитража полномочий рассматривать переданный на его разрешение спор до представления ею первого заявления по существу спора (п. 2 ст. 20 Закона об арбитраже).

Сторона вправе заявить о превышении арбитражем его полномочий, если в ходе арбитражного разбирательства предметом арбитражного разбирательства станет вопрос, рассмотрение которого не предусмотрено арбитражным соглашением либо который не может быть предметом арбитражного разбирательства в соответствии с нормами применяемого в данном разбирательстве права или правилами арбитражного разбирательства (п. 3 ст. 20 Закона об арбитраже).

Пункт 4 ст. 20 Закона содержит императивную норму о том, что арбитраж обязан в течение десяти календарных дней рассмотреть заявление, сделанное в соответствии с пунктами 2 и 3 настоящей статьи. По результатам рассмотрения заявления выносится определение.

Как показал анализ практики КМА, срок рассмотрения дел составляет в среднем от двух месяцев с момента формирования состава арбитража до 10-12 месяцев по наиболее сложным делам.

В связи с чем применение предусмотренного п. 4 ст. 20 Закона об арбитраже десятидневного срока для рассмотрения вопроса о наличии либо отсутствии компетенции вызывает серьезные сложности.

Так, например, в 2016-2017 году в КМА рассматривалось дело № 21/2016 по исковому заявлению ТОО «А» (Казахстан) к ООО «Д» (Беларусь) от 23 декабря 2016 г. о взыскании убытков, причиненных повреждением груза при его перевозке.

02 февраля 2017 г. в Секретариат КМА поступило Заявление от Ответчика об отсутствии компетенции КМА на рассмотрение возникшего между сторонами спора. По вопросу о компетенции Составом арбитража было проведено в общей сложности пять заседаний с февраля по май 2017 года с участием представителей обеих сторон, а также свидетелей с обеих сторон. По окончании последнего заседания Составом арбитража в течение десяти календарных дней было вынесено Определение о наличии компетенции Состава арбитража КМА по рассмотрению указанного дела.

7. Арбитраж и Гражданский процессуальный кодекс

Анализ рассмотренных КМА за указанный период арбитражных дел показал, что в 10-15% дел стороны в обоснование своих доводов приводят нормы Гражданского процессуального кодекса.

Следует отметить, что в целом на практике остро стоит вопрос о том, обязан ли арбитраж при вынесении решений соблюдать нормы Гражданского процессуального кодекса.

Как показал анализ арбитражной практики, арбитры отдельных постоянно действующих арбитражей в своих процессуальных документах нередко ссылаются на применение наряду с Регламентами и Законом об арбитраже тех или иных норм ГПК, которые в принципе не подлежат применению при арбитражном разрешении споров.

Более того, отдельные судьи государственных судов в определениях об отмене арбитражных решений также ссылаются на применение отдельных норм ГПК, которые арбитраж при разрешении споров по существу и при вынесении решений применять не должен.

В соответствии с п. 1 ст. 21 Закона об арбитраже постоянно действующий арбитраж осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии со своим регламентом и арбитражным соглашением. Арбитраж для разрешения конкретного спора осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии с правилами, согласованными сторонами.

При этом правила арбитражного разбирательства, не определенные регламентом постоянно действующего арбитража, а также положениями Закона об арбитраже и не согласованные сторонами, определяются арбитражем (п. 2 ст. 21 Закона об арбитраже).

Прямых отсылок к гражданскому процессуальному законодательству в Законе об арбитраже не так много - они содержатся всего в шести статьях. Так, Гражданский процессуальный кодекс применяется только:

1) тогда, когда определяется деятельность суда (подпункт 2) ст. 1 Закона об арбитраже);

2) при обеспечении иска (п. п. 3 и 5 ст. 39 Закона об арбитраже);

3) при отмене арбитражного решения (п. п. 1 и 4 ст. 53 Закона об арбитраже);

4) при признании и приведении в исполнение арбитражного решения (п. 1 ст. 54, п. 3 ст. 55, п. 2 ст. 57 Закона об арбитраже).

Во всех остальных случаях ГПК при рассмотрении споров арбитражами не применяется.

Арбитры КМА при вынесении решений руководствуются арбитражным соглашением, Регламентом КМА и Законом об арбитраже. Даже если есть вопросы, не решенные соглашением, Регламентом или Законом об арбитраже, решение этих вопросов производится Составом арбитража (либо Единоличным арбитром).

Данный довод нашел отражение в Рекомендациях Верховного Суда Республики Казахстан, подготовленных по итогам Круглого стола «Некоторые вопросы применения Закона Республики Казахстан «Об арбитраже», проведенного в г. Астане 30 июня 2017 года. Так, в разделе 2 Рекомендаций указывается:

«2. В целях правильного и единообразного применения норм Гражданского процессуального кодекса, Закона «Об арбитраже», регламентирующих рассмотрение ходатайств об отмене арбитражных решений и заявлений о принудительном исполнении арбитражных решений рекомендовать судам:

1. При рассмотрении ходатайств об отмене арбитражных решений и заявлений о принудительном исполнении арбитражных решений следует иметь в виду, что арбитражи при вынесении решений руководствуются Законом «Об арбитраже», арбитражным соглашением, правилами арбитражного разбирательства»[2].

Несмотря на это судебной практике известны случаи неверного применения судьями государственных судов при рассмотрении ходатайств об отмене арбитражных решений некоторых казахстанских постоянно действующих арбитражей норм гл. 11 ГПК (судебные извещения и вызовы) применительно к процедуре уведомления сторон арбитражного разбирательства о рассмотрении дела в арбитраже[3]. К процедуре уведомления сторон (в том числе о возбуждении, начале арбитражного разбирательства, проведении заседаний и т.п.) применению подлежат нормы ст. 30 Закона об арбитраже «Получение сторонами письменных сообщений», а также соответствующие положения Регламента и соглашения сторон.