Концепция рекодификации ГК Украины и модернизация ГК Казахстана: сравнительный анализ основных идей (Сулейменов Майдан Кунтуарович, Директор НИИ частного права Каспийского университета академик Национальной академии наук РК, доктор юридических наук, профессор; Карагусов Фархад Сергеевич, главный научный сотрудник НИИ частного права Каспийского университета член Международной академии сравнительного правоведения (IACL), доктор юридических наук, профессор)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

18.10.2021

Концепция рекодификации ГК Украины и модернизация ГК Казахстана: сравнительный анализ основных идей

Сулейменов Майдан Кунтуарович,

Директор НИИ частного права

Каспийского университета

академик Национальной академии наук Республики Казахстан,

доктор юридических наук, профессор

(г. Алматы, Республика Казахстан)

Карагусов Фархад Сергеевич,

главный научный сотрудник НИИ частного права

Каспийского университета

член Международной академии сравнительного правоведения (IACL),

доктор юридических наук, профессор

(г. Алматы, Республика Казахстан),

В предлагаемой статье излагается краткий сравнительный анализ: (а) основных идей, содержащихся в Концепции обновления Гражданского кодекса Украины, подготовленной в рамках проводимой работы по рекодификации гражданского законодательства Украины, (далее - «Концепция») и (б) предложений по модернизации и дальнейшему развитию гражданского законодательства Республики Казахстан. Концепция предоставлена для ознакомления организаторами XI-го Международного цивилистического форума «На пути к европейскому частному праву» (г. Киев, Украина).

Предложенное сравнение в некоторых случаях включает описание каких-то особенностей казахстанского законодательства и/или некоторых подробностей его предлагаемой модернизации, поскольку это представляется важным для нахождения «точек сближения» модернизируемого законодательства Казахстана и Украины. В других случаях лишь подчеркивается интерес к предлагаемым в Концепции идеям и их перспективность в контексте модернизации казахстанского гражданского законодательства.

I. Общая ремарка

1. Целый ряд важных обстоятельств, которые лежат в основе проводимой рекодификации гражданского законодательства Украины, обращает на себя особое внимание.

Во-первых, эта работа нацелена на системное обновление Гражданского кодекса («ГК») Украины.

Во-вторых, проведение этой работы обосновывается содержащейся в Концепции совершенно ясной оценкой текущего состояния и перспектив социально-экономического развития украинского общества и государства, включая развитие такого важного компонента, как национальная правовая система. Следует подчеркнуть обусловленность этой работы «евроинтеграционной направленностью всех компонентов общества», что позволило авторам Концепции придерживаться однозначной логики предлагаемой правовой реформы (с учетом логики трансформации всего общества), а также определить обоснованные и четкие ориентиры и методику реформирования.

Очень важным также является то, что вся работа по созданию Концепции проведена ведущими учеными Украины, являющимися признанными специалистами в области гражданского права и международного частного права, во главе с профессорами А.С. Довгертом и Н.С. Кузнецовой. В том числе, это обстоятельство позволяет нам констатировать обоснованность, стройность и содержательность Концепции.

Мы всячески поддерживаем то, что авторы Концепции полагают развитие гражданского права Украины в рамках континентальной правовой семьи, то есть как системы гражданского кодекса, причем - с учетом современного опыта рекодификации гражданских кодексов Франции и Германии как «бастионов» частного права» и примеров правового развития в других странах Европейского Союза, а также принимая во внимание именно европейские модели правового регулирования частноправовых отношений, включая «Принципы, определения и модельные правила Европейского частного права» проект Общей системы координат (DCFR), Принципы Ландо - Принципы европейского контрактного права (PECL), Принципы европейского деликтного права (PETL) и другие источники). Такой подход позволит сохранить целостность национальной правовой системы, а также обеспечит обоснованность и перспективность дальнейшего развития правовой культуры в согласовании с культурным и правовым развитием государств Западной Европы.

И, наконец, серьезным фактором успеха проводимой реформы гражданского законодательства в Украине видится то, что работа по рекодификации проводится при прямой поддержке государства. Создание рабочей группы по рекодификации гражданского законодательства постановлением Кабинета Министров Украины свидетельствует не только о том, что важность реформы признается центральной государственной властью, но также о том, что эта власть предпринимает конкретные шаги попроведению такой реформы.

2. Мы с огромным интересом изучили Концепцию. Масштаб работы впечатляет. Подготовка Концепции и предлагаемое проведение рекодификации гражданского законодательства основаны на глубоком и всеохватывающем анализе опыта развития в течение прошедших после принятия ГК Украины десятилетий, результатов судебной и деловой практики, научных исследованиях и выводах украинских правоведов, а накопленный потенциал именно отечественной частноправовой науки специально выделяется в числе основных факторов и предпосылок рекодификации.

Авторами Концепции проведена ревизия всего гражданского законодательства, изучены кодификации стран континентального права, на основе этого переработаны практически все разделы ГК Украины. Мы думаем, что девиз форума: «На пути к европейскому частному праву» нашел полное воплощение в Концепции.

Со многими положениями Концепции (можно даже сказать - с их подавляющим большинством) мы согласны.

Это касается, в частности, раздела о вещных правах (мы тоже предлагаем выделить в Гражданском кодексе Республики Казахстан раздел «Вещное право» с главами об общих положениях, праве собственности и ограниченных вещных правах), раздела о сделках (особенно предложения о переносе в этот раздел положений о договоре), об обязательствах.

Мы рады, что ГК Украины остается таким же в отношении интеллектуальной собственности, и Концепцией не предполагается пойти по пути России, где в ГК включили все специальные законы, нарушив тем самым частноправовую направленность ГК включением в него норм публичного права.

Мы согласны с намерениями разработчиков Концепции включить в ГК нормы семейного права. В 1990-ые годы при разработке казахстанского ГК у нас тоже было такое намерение. И тогда это можно было сделать. Но просто сил не хватило. Цивилистов было мало, и мы с трудом справлялись с написанием ГК.

Мы приветствуем также возвращение международного частного права (МЧП) в лоно ГК.

Хотим воспользоваться случаем, чтобы еще раз выразить восхищение фундаментальными познаниями профессора А.С. Довгерта в области МЧП. Когда готовился Модельный ГК стран СНГ профессор М.К. Сулейменов входил в состав группы, готовившей раздел МЧП. Возглавлял группу А.С. Довгерт. Как М.К. Сулейменов отмечает сегодня: «Для меня это была настоящая школа. Я поражался знанию А.С. Довгертом малейших тонкостей и нюансов МЧП и прекрасному владению зарубежным материалом. Все это проявилось и в разделе МЧП данной Концепции».

Единственное, против чего мы возражаем - это включение в ГК норм о международном гражданском процессе. Эти нормы у нас в казахстанском праве содержатся в Гражданском процессуальном кодексе (ГПК), и там они и будут оставаться.

3. В Казахстане мы тоже проводим ревизию гражданского законодательства. Но этот процесс мы назвали скромнее - Модернизация ГК или Основные направления развития гражданского законодательства.

Предложения по совершенствованию гражданского законодательства Республики Казахстан («РК») разрабатывались в рамках подготовки проекта Концепции правовой политики Республики Казахстан на период 2021-2030 годов.

Упомянутый проект Концепции правовой политики разрабатывался Институтом законодательства Республики Казахстан. Раздел «Гражданское право» готовился совместно с НИИ частного права.

Нами были подготовлены также «Предложения НИИ частного права Каспийского университета по основным направлениям развития гражданского законодательства Республики Казахстан» [1]. Авторами этих Предложений являются профессор М.К. Сулейменов, д.ю.н. Г.А. Алиханова, к.ю.н. А.Е. Дуйсенова, д.ю.н. И.У. Жанайдаров, д.ю.н. К.М. Ильясова, к.ю.н. Г.Т. Казиева, д.ю.н. Ф.С. Карагусов, к.ю.н. Р.А. Маметова, к.ю.н. К.В. Мукашева, к.ю.н. С.В. Скрябин.

Таким образом, развитие и совершенствование Гражданского кодекса является актуальной задачей и в Казахстане. Причем факторами и предпосылками такой модернизации, в общем-то, являются те же обстоятельства, что в Концепции названы предпосылками рекодификации ГК Украины. Разве что в качестве задач модернизации нашего гражданского права мы бы еще специально подчеркнули необходимость: (i) окончательного отказа от некоторых правовых конструкций и подходов, унаследованных от советской правовой системы и еще наличествующих в нашем гражданском законодательстве, и (ii) сближения с законодательством развитых правопорядков континентальной Европы.

Прежде всего следует еще раз подчеркнуть, что нет необходимости принимать новый Гражданский кодекс или существенно перекраивать действующий. Эта позиция уже была опубликована М.К. Сулейменовым [2]. Действующий Гражданский кодекс Казахстана в целом за прошедшие 25 лет доказал свою эффективность в регулировании гражданско-правовых отношений, выдержал многочисленные нападки на него (об одной из недавних таких неудавшихся провокаций см.: [3 и 4]).

Например, такой попыткой была презентация в 2020 году группой молодых людей «нового ГК Казахстана» руководству Министерства юстиции. Правда, это все совершенно обоснованно было охарактеризовано как «завернутая в красивую оболочку пустышка» [3], «беззастенчивые действия начинающих и, прямо сказать, пока ничего не представляющих научно-педагогических работников КазГЮА» и «неудачное цирковое представление» [5].

Поэтому еще раз подчеркнем: коренной перестройки казахстанского Гражданского кодекса не требуется, а его модернизация должна заключаться в уточнении и более четком закреплении действующих положений и закреплении норм, отражающих новые для казахстанского права и социально-экономических реалий явления и изменения в регулируемых им общественных отношений.

Но, без сомнения, надо прежде всего провести ревизию всего казахстанского ГК, устранить неточности и фактические ошибки, которые, к сожалению, еще встречаются.

Необходимо также устранить те ненужные напластования, которые появились в казахстанском ГК вопреки нашему мнению и являются чуждыми гражданскому праву (например, §1-1 Главы 3 «Финансовые инструменты», статья 193-1 «Стратегические объекты» и другие). Следует также восстановить статьи ГК РК, необоснованно исключенные из него, например, классическое понятие ценной бумаги, вексель и чек как ценные бумаги.

4. В целом, за период с принятия казахстанского ГК (Общей части в 1994 году, Особенной части - в 1999 году) в наш Кодекс внесены многочисленные изменения и дополнения, которые можно охарактеризовать по-разному в контексте их обоснованности и качества проработки. Неоднократно предпринимались попытки более или менее масштабного улучшения ГК, но не все они завершились успешно [более подробно об этом: [6]. Не всегда продуманные и обоснованные дополнения и изменения вносятся в ГК и по сей день (о некоторых из недавних таких поправок указывается далее в настоящей статье).

К сожалению, о какой-либо системной модернизации казахстанского ГК, предлагаемой коллективом Института частного права под руководством академика Сулейменова М.К. [1; 2 и другие], пока говорить не приходится. Основными факторами такого неблагоприятного положения (отличающими ситуацию в развитии казахстанского гражданского законодательства от процесса рекодификации ГК Украины) являются следующие взаимосвязанные и взаимно обусловливающие друг друга обстоятельства:

(і) отсутствие системного подхода: изменения и дополнения в казахстанский ГК вносятся фрагментарно, без согласования их с содержанием других отраслей и институтов законодательства и без учета влияния вносимых поправок на развитие общественных отношений в комплексе;

(ii) отсутствие единой концепции развития гражданского права: завершившая свое действие Концепция правовой политики Республики Казахстан на 2010 - 2020 годы, даже будучи не безупречной по своему содержанию, не была надлежащим образом выполнена в силу обстоятельств субъективного и объективного характера (в том числе, в связи с принятием на самом высоком государственном уровне решения о развитии казахстанского права на основе имплементации институтов английского права, так же скоропостижно поставленной задачей о пересмотре положений о недействительности сделок и применении их последствий, вмешательством Всемирного Банка для приведения казахстанского законодательства в соответствие с его рекомендациями согласно рейтингам Doing Business и другими фактами), а хоть как-то целостная Концепция правовой политики до 2030 года до сих пор не утверждена;

(iii) отсутствие четкого ориентира в развитии гражданского законодательства: демонстративное игнорирование государственными чиновниками того факта, что Казахстан является правопорядком гражданского кодекса, необоснованное принятие Предпринимательского кодекса, неконституционное формирование на территории унитарного государства чужеродной юрисдикции Международного финансового центра «Астана», грубое, непроработанное и несистемное насаждение конструкций английского права - все это не позволяет даже определить единую логику развития не только казахстанской правовой системы, но также и логику развития казахстанского государства и общества в целом;

(iv) отсутствие поддержки государственных институтов в проведении работ по модернизации казахстанского законодательства на системной основе, в том числе с использованием научного потенциала отечественной частноправовой науки.

II. Об отмене Хозяйственного кодекса Украины

5. Тот факт, что условием системного обновления гражданского законодательства Украины (и не только ГК) называется полная отмена Хозяйственного кодекса Украины, вызывает полную поддержку. Необходимость этого шага со всей однозначностью обоснована в Концепции.

Это предложение родилось не на пустом месте. С 2003 года украинские цивилисты ведут ожесточенную борьбу за ликвидацию Хозяйственного кодекса. Профессор Довгерт А.С. почти так же, как в свое время римский сенатор о необходимости разрушения Карфагена, любое свое выступление заканчивал примерно так: «А кроме того, я полагаю, что Хозяйственный кодекс должен быть отменен!».

Цивилисты Казахстана целиком и полностью поддерживают содержащееся в Концепции предложение отменить Хозяйственный кодекс Украины.

Это важно для развития правовой системы не только Украины, но и других государств, поскольку, например, в ходе «многострадального процесса» (по выражению Сулейменова М.К. [7]) разработки Предпринимательского кодекса Казахстана его авторами в качестве примера приводился факт существования Хозяйственного кодекса Украины, и в качестве экспертов активную роль по продвижению этой неразумной идеи сыграли некоторые юристы из Донецка и Одессы (как и из Екатеринбурга).

К сожалению, в 2015 году Предпринимательский кодекс был принят в Казахстане.

Мы с Натальей Семеновной Кузнецовой организовали издание многостраничного издания: «Правовое регулирование предпринимательской деятельности в постсоветский период», где украинские и казахстанские цивилисты детально проанализировали тексты Хозяйственного кодекса Украины и Предпринимательского кодекса Казахстана и наглядно показали всю вредность и опасность для хозяйственного оборота параллельного регулирования его двумя кодексами, один из которых основан на ложной методологической посылке [8].

И самое печальное заключается в том, что этот Предпринимательский кодекс (будучи таким образом скомпилированным из десятков различных действовавших до его принятия специальных законов, что в результате отразилось на обоснованности или целостности правового регулирования отдельных аспектов), в действительности, вносит путаницу, создавая трудности для предпринимателей и самого государства (государственных органов и судов), например, при применении норм этого кодекса о запрете доминирующего положения на рынке.

Мы также считаем, что отмена Предпринимательского кодекса в Казахстане будет способствовать более эффективной и разумной модернизации отечественной системы частного права.

III. Об отношениях, регулируемых гражданским правом, и общих принципах гражданского законодательства

6. Важным является закрепление в Концепции задачи по уточнению круга регулируемых гражданским законодательством отношений и признанию области корпоративных отношений в качестве одной из «сфер социальной реальности, в которых состоят частноправовые по своей природе отношения, регулируемые гражданским законодательством».

Мы также считаем, что принципиально важным является указание в казахстанском ГК того, что корпоративные отношения регулируются именно гражданским законодательством, и никаким другим. Это должно быть закреплено в статье 1 ГК Республики Казахстан. При этом необходимо с должной̆ степенью однозначности определить, что корпоративными являются отношения, связанные с учреждением корпораций, участием в корпорациях и в управлении ими.

Как правило, корпорации учреждаются свободной̆ волей̆ частных субъектов (в том числе в случаях, когда для участия в гражданском и хозяйственном обороте они учреждаются государством и публично-правовыми образованиями) для самостоятельного осуществления хозяйственной̆ или иной̆ деятельности, не запрещённой законом. В связи с этим корпорации с самостоятельной̆ правоспособностью также являются частными субъектами, участвующими в гражданском обороте. Соответственно и споры между участниками корпоративных отношений (корпоративные споры) могут разрешаться только в порядке гражданского судопроизводства или посредством альтернативного разрешения споров.

При этом важным является четкое понимание относительно того, кто может признаваться субъектом корпоративных отношений. В число таковых включаются сама корпорация, ее участники и должностные лица. Только они могут выступать сторонами в корпоративном споре, и только в отношении них могут применяться предусмотренные в законе меры уголовного и административно-правового преследования за общественно-опасные деяния, допущенные в процессе корпоративного управления.

Отнесение лица к участникам корпоративных отношений основывается на легальной̆ дефиниции корпоративных отношений, как предложено выше. Легальное определение субъектов корпоративных отношений нецелесообразно с позиций общепризнанных приемов юридической̆ техники. Однако выработка единой̆ позиции возможна (и даже целесообразна) в судебной̆ практике и/или по результатам ее обобщения.

Вышеизложенная позиция отражена в Рекомендациях по совершенствованию корпоративного законодательства Республики Казахстан, подготовленных при активном участии Карагусова Ф.С и «направленных на улучшение правового регулирования корпоративных правоотношений, корпоративного управления, деятельности корпоративных групп и правового положения холдинговых компаний» [9].

7. Полное согласие вызывает отражаемый в Концепции подход, согласно которому закрепленные в ГК принципы гражданского законодательства должны охватывать не только законодательство, но и «функционирование всей частноправовой системы или определяющих ее частей». При этом, в Концепции предлагается, чтобы перечень основных принципов гражданского законодательства не был закрытым. Оба этих предложения объясняются тем, что такой подход увеличит правовой инструментарий для судебной практики.

Однако, если обоснованность определения общих принципов частного права не вызывает сомнений, то предоставление судам возможности определять новые принципы частного права (и даже допущение того, чтобы такие принципы устанавливались иными правовыми актами, кроме ГК) представляется нецелесообразным ввиду того, что объективность в определении других общих принципов частноправовой системы не сможет быть соблюдена.

8. Очень интересным и перспективным является предложение о том, чтобы действующий сегодня принцип свободы договора сформулировать как более широкий принцип свободы сделки.

Вместе с тем, предлагается рассмотреть дальнейшее расширение содержания этого принципа таким образом, чтобы в целом декларировать свободу вступления в гражданско-правовые отношения (конечно же, при соблюдении требований о разумном и справедливом поведении субъектов правоотношений).

9. Внимание привлекло предложение о том, чтобы в числе важных для современного гражданского общества принципов называлось «осознанное и ответственное взаимодействие человека с автономными роботами и искусственным интеллектом».

Возможно, в этом случае могут иметь место неточности перевода, но следует помнить, что взаимодействовать между собой могут только лица, субъекты права. Если же закрепить такой принцип, это будет означать, что законодательство признает правосубъектность за роботами и искусственным интеллектом. Это может иметь далеко идущие и не всегда благоприятные для человечества последствия.

Ни роботы, ни искусственный интеллект не должны признаваться субъектами права. На уровне Гражданского кодекса следует закрепить их правовой режим как отдельной категории объектов гражданских прав, исключить именно взаимодействие человека с ними, допуская лишь воздействие человека на них.

IV. О лицах

10. Очень важной является идея о том, чтобы в ГК включить общие положения о юридических лицах публичного права и признать таковые в качестве участников гражданских правоотношений. Согласие вызывает и тезис о том, что в этом случае «отпадает необходимость в сохранении подавляющего большинства положений нынешних глав ГК Украины относительно правовых форм их [то есть государства, Автономной Республики Крым и территориальных общин] участия в гражданско-правовых отношениях, а также особенностей их ответственности по своим обязательствам».

Мы также предлагаем включить в состав казахстанского ГК нормы, которые послужат основой для регулирования правового положения юридических лиц публичного права (ЮЛПП). Причем такие новеллы мы характеризуем уже как особый компонент предлагаемой нами же реформы системы юридических лиц [10].

Это является нашим убеждением, что классификация юридических лиц, основания возникновения ЮЛПП, а также возможность использования организационно-правовых форм юридических лиц частного права при учреждении ЮЛПП должны быть предусмотрены в ГК. По этому пути, с учетом опыта Германии, других развитых стран (в том числе являющихся членами ОЭСР) и ряда стран бывшего СССР, в данный момент реформируется Гражданский кодекс Узбекистана, и такое развитие (хотя и при наличии у нас критических комментариев относительно содержания конкретных норм) представляется методологически обоснованным и наиболее целесообразным (подробнее об этом: [11]).

Следует отметить, что еще в Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года поднимался вопрос о возможности «решения вопроса о делении на юридические лица публичного и частного права» [12]. На основании этого во второй половине 2017 года по заказу НПП «Атамекен» нашей рабочей группой под руководством академика Сулейменова М.К. проведено обширное исследование относительно понятия юридического лица публичного права (ЮЛПП) и опыта регулирования правового статуса и деятельности ЮЛПП в иностранных правопорядках. Развернутый отчет представлен Заказчику в январе 2018 года [13].

В 2018 году также по заказу НПП «Атамекен» проведено исследование законодательства Республики Казахстан на предмет возможности и перспектив восприятия правового института ЮЛПП казахстанским правом, по результатам которого заказчику представлены аналитические отчеты с Концепцией внедрения института ЮЛПП в правовую систему Казахстана [14] и с рекомендациями о необходимых для этого мероприятиях [15].

Результаты проведенных исследований, включая подготовленную Концепцию, в определенной степени учтены вышеупомянутым заказчиком (НПП «Атамекен») при формулировании им концепции «Внедрение института юридических лиц публичного права в национальное законодательство», которая сейчас обсуждается на разных уровнях (подробнее об этом: [16]). В частности, в ней предлагается принятие специального закона о ЮЛПП, что имеет прецеденты в зарубежных правопорядках и может считаться обоснованным в условиях Казахстана, в том числе с учетом особенностей нашей правовой системы.

Вместе с тем, следует отметить, что для надлежащего отражения концепции ЮЛПП в казахстанском законодательстве, как и для полноценного восприятия концепции ЮЛПП в казахстанской правовой действительности (особенно в связи с тем, что внедрение ЮЛПП потребует ликвидации государственных предприятий), принятия одного закона о ЮЛПП, и даже соответствующих изменений в ГК не будет достаточным.

Поэтому предложенные нашей рабочей группой рекомендации о включении в состав казахстанского законодательства конкретных норм, относящихся к правовому положению ЮЛПП, а также «инструкция» о пошаговых процессах по внедрению в национальную правовую систему Республики Казахстана норм, относящихся к правовому положению ЮЛПП [15], нами настойчиво рекомендуются к внимательному изучению и учету в процессе соответствующей законодательной деятельности.

Следует понимать, что проведение такой необходимой для Казахстана (как и для Украины, Узбекистана и некоторых других постсоветских государств) реформы нуждается в довольно длительном периоде, и она, по крайней мере, «заслуживает» того, чтобы ее осуществление было отражено в Концепции правовой политики.

В этой связи коллектив НИИ частного права при разработке проекта Концепции правовой политики Республики Казахстан до 2030 года неоднократно предлагал предусмотреть в ГК классификацию юридических лиц на юридические лица публичного права и юридические лица (частного права), а также разработать, утвердить и реализовать в законодательстве концепцию внедрения института юридических лиц публичного права (например: [1, подпункт 6) п. 3.2.1]).

Однако в опубликованном проекте Концепции правовой политики Республики Казахстан до 2030 года об этой важной работе, к сожалению, нет упоминания [17]. Это может привести к задержкам в восприятии новой для нашего права концепции ЮЛПП, либо к ее ненадлежащему (неэффективному) восприятию. В то же время восприятие концепции ЮЛПП национальной правовой системой является серьезной реформой гражданского законодательства, призванной устранить многие искажения законодательства и практики управления государственным имуществом.

11. Такая реформа повлечет за собой существенные изменения во многих правовых институтах и даже отраслях законодательства (и таковые должны быть осуществлены согласованно и комплексно). Так, например, полноценное восприятие концепции ЮЛПП национальной правовой системой потребует и изменения в содержании положений ГК о вещном праве и иных правах на имущество.

В этом контексте полную поддержку вызывает содержащееся в Концепции предложение о том, чтобы предусмотреть в ГК Украины положения о социальной функции собственности: «Собственность обязывает, и владелец обязан при осуществлении своего права, действовать с должным учетом общих интересов и индивидуальных интересов».

Во многом сходная по содержанию норма содержится в пункте 2 статьи 6 Конституции Республики Казахстан: ««Собственность обязывает, пользование ею должно одновременно служить общественному благу. Субъекты и объекты собственности, объем и пределы осуществления собственниками своих прав, гарантии их защиты определяются законом»

В целом существование и признание на конституционном уровне существования всеобщего блага и/или публичного интереса, возможность для каждого пользоваться объектами всеобщего блага, а также для соответствующих субъектов - возможностями и/или обязанностью действовать в целях реализации публичного интереса является условием для создания и деятельности юридических лиц публичного права. В свою очередь, соблюдение всеобщего (общественного, публичного) интереса является условиями и пределами для осуществления определенных юридических действий в отношении имущества, находящегося в государственной или частной собственности, либо ведения деятельности субъектом публичного интереса.

12. Очень важными пунктами Концепции являются предусматриваемые в ней «отказ от архаичных конструкций юридических лиц (прежде всего речь идет о предприятиях)», а также «отказ от права хозяйственного ведения и права оперативного управления и их замена рыночными конструкциями».

В целом необходимость в существенном пересмотре именно этих двух институтов - юридического лица и имущественных прав - является основной причиной и направленностью процессов модернизации гражданского законодательства во всех постсоветских республиках.

В каких-то из них изначальная ориентация на формирование нового гражданского права в соответствии с европейской традицией позволила с самого начала отказаться от упомянутого наследия советского права и воспринять общепризнанные (означая - обоснованные и перспективные) институты современных правопорядков (как, например, в Эстонии и Грузии). В других потребовалось время для перехода к использованию соответствующих моделей регулирования гражданско-правовых отношений (как, например, в Молдове, России, Украине, Узбекистане), и в ряде случаев такой переход еще полностью не завершен.

Тем не менее, мы полностью разделяем позицию, сформулированную профессором Маковским А.Л. относительно тех задач, которые должна решить модернизация Гражданского кодекса: «две главные и самые трудные во всех отношениях задачи … - образование в отечественном гражданском законодательстве на основе пополненных и измененных норм ГК двух полноценных отраслей - корпоративного и вещного права» [18].

Направленность на решение этих задач была сформулирована при подготовке Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации 2009 года [18]. Она же со всей очевидностью проявляется как в проекте обновленного Гражданского кодекса Узбекистана 2020 года [11], так и в обсуждаемой в настоящей статьей Концепции рекодификации гражданского законодательства Украины.

Эти же две важнейшие задачи актуальны и для казахстанского права. Мы полностью согласны с той характеристикой, которая содержится в Концепции, и в соответствии с которой государственные предприятия, характеризуемые в Концепции как «советская конструкция», «в интересах экономического роста должны быть заменены рыночными инструментами в виде организационно-правовых форм акционерных и других обществ».

Столь же обоснованной является сформулированная в Концепции позиция о том, право хозяйственного ведения и право оперативного управления есть «реликты социалистического прошлого, искусственно созданные для нужд государственной экономики ограниченные вещные права, которые не имеют аналогов в развитых правопорядках и не соответствуют понятию вещного права».

Предложение о полном отказе от этих правовых конструкций, помимо прочего, представляет собой органичный и необходимый элемент комплексного восприятия концепции ЮЛПП, в том числе регулирования прозрачных механизмов контроля деятельности ЮЛПП, а также позволит ликвидировать, мягко говоря, неоднозначную практику в деятельности государственных органов по управлению государственными активами.

13. Возвращаясь к предложениям относительно института лиц в гражданском праве, выражаем свою полную поддержку содержащемуся в Концепции предложению о том, что ГК должен определять исчерпывающий перечень организационно-правовых форм юридических лиц.

Определение перечня таких форм, по крайней мере, для коммерческих организаций на основе принципа numerus clausus является стандартом современного правового регулирования. Для казахстанского права это не является задачей, поскольку закрепленный в нашем Гражданском кодексе перечень допустимых организационно-правовых форм для коммерческих организаций является закрытым.

В то же время установление не только исчерпывающего, но также разумно определенного перечня организационно-правовых форм некоммерческих организаций представляется насущной проблемой и для казахстанского гражданского права.

В целом проведение существенной модернизации казахстанского корпоративного права, реформирование законодательства о некоммерческих организациях, включая пересмотр критериев разграничения этих двух видов юридических лиц представляются важными компонентами предлагаемой нами общей реформы института субъектов гражданско-правовых отношений и системы юридических лиц [1; 2; 10; 16].

14. Не вызывает сомнений обоснованность предложения о критическом пересмотре положений Закона Украины «О хозяйственных обществах». Как уже отмечалось, такая же задача модернизации корпоративного законодательства является актуальной и для казахстанского права.

Вместе с тем неубедительным является предложение «инкорпорировать его [Закона Украины «О хозяйственных обществах»] положения, что не потеряли своей актуальности, в текст ГК, а сам Закон признать утратившим силу».

Думается, что инкорпирование норм о хозяйственных обществах в общегражданский кодифицированный акт не соответствует опыту большинства современных государств (кроме, наверное, Коммерческого кодекса Франции 2000 года и Швейцарского обязательственного закона).

На наш взгляд, такое инкорпорирование существенно «утяжелит» содержание ГК, заполнит его нормами, не имеющими конституирующего характера. При отсутствии отдельных законов об акционерных обществах, обществах с ограниченной ответственностью и хозяйственных товариществах, учитывая специфику наших правовых систем и особенности сложившейся законотворческой культуры в наших странах (особенно в условиях разделенной компетенции между государственными органами и установления более сложного режима внесения изменений и дополнений в кодексы, чем в обычные законы), реализация такого предложения не позволит оперативно реагировать на изменения социально-экономической обстановки и потребностей развития права.

15. Интересным представляется содержащееся в Концепции предложение о регулировании в ГК корпоративного договора.

В Казахстане таких положений в ГК не содержится. Но в 2018 году в Закон об инвестиционных и венчурных фондах была введена легальная дефиниция понятия «акционерное соглашение», установлены требования к его содержанию и возможность его заключения акционерами венчурного фонда или компании, для которой венчурный фонд создается.

Эта законодательная новелла внесена без учета общих положений казахстанского ГК о юридических лицах и учредительных документах юридического лица. В целом она является противоречивой, а предложенное нормативное регулирование установлено без учета международного опыта и практического применения (как и признания судебной практикой) не получило.

Вместе с тем регулирование корпоративного договора получило закрепление в российском ГК; аналогичное регулирование предлагается в модернизируемом ГК Узбекистана. Однако следует критически отнестись к опыту этих двух правопорядков в регулировании этого вопроса (поскольку этот опыт не является однозначно воспринятым всеми заинтересованными кругами). И в любом случае детальное регулирование этого вопроса в ГК необоснованно.

На наш взгляд, в ГК достаточно оговорить, что законом может регулироваться возможность заключения корпоративных договоров и определяться их правовое значение. При этом следует оценить, насколько обоснованным является допустимость иного корпоративного договора, если законом регулируется обязательность учредительного договора и сохранение его силы в течение всего срока существования компании.