Закрепление в законодательстве требований, которым должна соответствовать письменная форма договора, является характерным для любого правопорядка. При этом уровень развития современного общества позволяет выйти за рамки традиционного понимания письменной формы как изложения текста рукописными или печатными знаками на бумаге (а также деревянных дощечках, листах пергамента (кусочках обработанной кожи), металла или пластика, на каменных плитах или стекле, либо на любых иных материальных носителях, позволяющих наносить на них сохраняющие видимость или осязаемость (например, при использовании тактильного шрифта Брайля для незрячих и слабовидящих) знаки). В настоящее время носителями информации, имеющей юридическое значение (в том числе, для признания договоров), также признаны средства электронной коммуникации, позволяющие подтверждать волеизъявление и/или действия субъектов правоотношения. Например, с 2004 года в Гражданском кодексе Франции «предусмотрена возможность продавца, действующего в профессиональном качестве, делать предложения о поставке товаров или о предоставлении услуг в электронной форме»: при этом электронная форма установлена как равнозначная альтернатива письменной форме (ст. 1108-1) либо как разновидность письменного документа на бумажном носителе (ст. 1316-1), служащего доказательством наличия обязательств и осуществления платежа, но при соблюдении определенных требований к использованию такой электронной форме [6; с. X, 329 и 361]. Однако, каким бы ни был носитель такой юридически значимой информации (традиционно бумажным, иным материальным или электронным) важным критерием соблюдения письменной формы документа считается проставление на ней подписи исполнившего его лица (например, стороны договора). Без надлежащего подписания документа письменная форма не может признаваться соблюденной. Так, например, согласно ст.ст. 1108-1, 1316-1 и 1316-4 французского гражданского кодекса исполнение юридического документа (в том числе договора) в электронной форме считается надлежащим и имеющим доказательственное значение применительно к существованию обязательства или осуществлению юридического действия, если (а) электронная «запись осуществляется в условиях, гарантирующих, что она может быть сделана лишь одним этим лицом», «может быть надлежащим образом установлено лицо, от которого он исходит», (б) «он составлен и хранится в условиях, обеспечивающих его целостность». Примечательно, что для надлежащего оформления юридического акта в электронной форме требуется подписание электронного документа электронной подписью. В то же время требованием к электронной подписи является обязательное «использование надежного средства идентификации, обеспечивающего ее связь с актом, к которому она относится» [6; с. 329, 361-362]. Определенные требования к письменной форме отражены и в ст. I.-1:106 («Письменная форма» и аналогичные требования) DCFR. В соответствии с ними такая форма предполагает изложение «в форме текста, состоящего из букв алфавита или иных понятных знаков, которые разборчиво изображены на бумаге или ином материальном носителе». Такое изложение текста должно быть сделано при помощи средств, позволяющих прочитать, записать и воспроизвести на материальном носителе содержащуюся в тексте информацию. При этом изложение текста для соблюдения письменной формы должно быть сделано и сохранено на ином кроме бумаги материальном носителе таким образом, чтобы изложенная информация «была доступна для ознакомления в будущем в течение достаточного, исхода из назначения информации, периода времени, и чтобы ее было можно воспроизвести в неизменном виде» [3; с. 109]. И в тех случаях, когда устанавливается требование о подписании документа, составленного в письменной форме, ст. I.-1:107 («Подпись» и аналогичные требования) DCFR предусматривает проставление собственноручной подписи лица, электронной подписи и квалифицированной электронной подписи, определяя эти понятия. Кроме того, эта же статья DCFR вносит ясность в вопросе о том, что означает термин «электронный», распространяя его на «все, что относится к электронным, цифровым, магнитным, беспроводным, оптическим, электромагнитным или аналогичным техническим возможностям» [3; с. 109-111]. Таким образом, с учетом придания формальным требованиям доказательственного значения вопрос об оформлении договора в письменной форме приобретает особое значение, чтобы обеспечить наличие достоверного подтверждения договора и исключить расчет на нетвердую память, если стороны выбирают заключение договора в устной форме [4; с. 920].4 11. Сделанным в любой форме заявлениям сторон договора, предшествующим его заключению в письменной форме, может придаваться значение подтверждения заключенного договора. На этот момент необходимо обратить особое внимание в случаях споров относительно существования и/или содержания договора, поскольку и в литературе отмечается, что при определении содержания договора суды во всех правовых системах обычно допускают для себя свободу рассматривать все имеющие отношение обстоятельства, включая факты предварительных переговоров, даже если из договора следует, что сами стороны договора придали его формулировкам особое или специальное значение, отличное от его обычного [4; с. 921]. Это особенно важно помнить в том случае, когда договор регулируется английским правом, или спор разрешается в судах или арбитражах на территории Великобритании, поскольку вышеупомянутая свобода судейского усмотрения является характерной для данной юрисдикции: как констатируется в теоретических источниках, в Англии судьи «преодолевают трудности, связанные с бесконечным вмешательством законодателя в область частного права» именно (конечно же, помимо прочего) в рамках рассмотрения ими вопросов о признании договоров [1; с. 371]. __________________________ 4 Другим важным аспектом в этом случае является также исключение разногласий и конфликтов между сторонами договора, которые посредством различных способов взаимодействия согласовывали условия своих договорных отношений. В таком случае особо важным является оформление договора в письменной форме и указание в нем, что именно этот письменный документ содержит все условия, по которым стороны достигли соглашения, и именно он служит единственным источником регулирования их взаимоотношений, исключая для них возможность ссылаться на любые не оговоренные в нем условия. Такая контрактная оговорка является очень распространенной, когда письменные договоры оформляются в рамках английского права. За счет ее включения в текст договора из его содержания исключаются те условия, которые не отражены в такой письменной форме. В литературе отмечается, что такой подход полезен для оформления контракта после длительных переговоров в юрисдикциях общего права, где наблюдается серьезное отношение к вопросу о целостности письменных договоров. В этой ситуации стороны письменного договора отражают в нем свою договоренность о том, что любые доказательства, выходящие за рамки письменного договора, то есть не отраженные в нем, исключаются из содержания их контракта. Использование такого правового приема позволяет придать правовое значение намерениям сторон договора закрепить именно в письменной форме их окончательное и, очевидно, полное выражение их договоренностей [4; с. 920]. Такая техника предлагается к восприятию и правовыми системами континентальной Европы. В частности, ст. 11.-4:104 DCFR соответствующее положение договора называется интеграционной оговоркой. Однако, оговаривается, что даже при включении в договор интеграционной оговорки, но в отсутствие нормы, запрещающей ссылаться на иные договоренности сторон относительно договора, все предшествовавшие заключенному в письменной форме договору заявления его сторон могут быть использованы в целях толкования договора [3; с. 143 - 145].
Однако, также следует обратить внимание, что признание договора и выявление его содержания на основании иных подтверждений (даже и при наличии письменного договора) является практикой не только в юрисдикциях общего права. В авторитетных публикациях указывается на то, что это характерно и для правопорядков гражданского кодекса: «в отношении коммерческих сделок во Франции, в которых одним из участников является предприниматель, согласно ст. 109 Торгового кодекса, действуют все виды доказательств» [1; с. 368]. Вместе с тем, в этом случае речь не идет о свидетельских показаниях, которые практически во всех юрисдикциях лишаются признания за ними силы надлежащего доказательства возникновения или существования договора, а также его содержания. Поэтому совершенно обоснованным является утверждение о том, что «в принципе, заключение сделок, за исключением повседневных, должно доказываться с помощью нотариальных или частных документов» [1; с. 367]. В свою очередь, в качестве частных документов в западных юрисдикциях рассматривается не только договор, заключенный в простой письменной форме, но также и, например: (а) письмо, в котором зафиксированы результаты переговоров, (б) письменный документ, убедительно обосновывающий заявление о заключении договора, сделанное в письменной форме, или (в) письмо покупателя, подтверждающее устное предложение сделки продавцом, [1; с. 367]. Более того, в качестве доказательств договора или элементов таких доказательств могут приниматься или использоваться целый ряд других подтверждений, которые в определенной мере можно также отнести к категории «иных доказательств» в подтверждение совершения, содержания или исполнения сделки, которые в качестве таковых допускаются согласно п. 1 ст. 153 ГК. Например, во Франции некоторые суды удовлетворяются прослушиванием магнитофонных записей устных заявлений, которые рассматриваются как начало / основание правоотношений [1; с. 369]. Отдельным доказательством, подтверждающим договор, может быть собственно поведение сторон предполагаемого или существующего правоотношения. Например, во Франции в качестве такого в силу прямой нормы ст. 1347 ФГК может рассматриваться неявка стороны по повестке в суд, ее отказ в случае явки отвечать на определенные вопросы или даже путанные ответы, фактическое поведение в суде [1; с. 369-370]. А в Англии таким доказательством, например, договора передачи недвижимости в собственность истца признавался судами «тот факт, что истец поверил словам ответчика о том, что она может рассматривать дом как свою собственность, и с его одобрения потратила значительную часть своих сбережений на ремонт и улучшенную планировку [1; с. 375]. Юридическая значимость фактического поведения участников правоотношения как доказательства договора между ними признается и общеевропейским законом о купле-продаже. В частности, по закрепленному в п. 3 ст. 30 CESL правилу, намерение сторон придать юридическую силу договору между ними подлежит выявлению посредством толкования их заявлений и их поведения в соответствии с применимыми правилами [8; с. 183]. Допустимость иных доказательств договора (кроме собственно письменного договора) представляется чрезвычайно важным достижением современного права, поскольку, с одной стороны, поддерживает высокий показатель предпринимательской активности и приемлемую степень стабильности оборота. Такой подход исключает рассмотрение договоров недействительными только по тому основанию, что не были соблюдены формальные требования, постольку поскольку не устанавливается соответствующих формальных требований, когда такое нарушение может привести к недействительности договора [8; с. 101 - 103]. Хотя и высказанное по поводу договоров купли-продажи, это утверждение представляется обоснованным и в отношении других видов коммерческих сделок. С другой стороны, это также способствует поддержке надлежащего уровня разумности и добросовестности участников оборота, повышению их ответственности за свои слова и свое поведение. И кроме того, в целом отраженный и в казахстанском ГК, такой подход позволяет эффективно решать задачу социально-экономической модернизации общества и совершенствования национального закона с применением новейших технологий взаимодействия и сотрудничества в рамках гражданского оборота. И одним из аспектов такой модернизации и совершенствования представляется активное использование современных средств юридических коммуникаций и оформления правоотношений на основе цифровых технологий. 12. В казахстанском праве в качестве общего правила также отражен принцип свободы в определении сторонами сделки ее формы. При этом, содержанием ст. 152 ГК определяются признаваемые казахстанским законом формы сделок, и перечень этих форм не является исчерпывающим. Границы такой свободы профессор Басин Ю.Г. определял следующим образом. Применительно к использованию устной формы «действует обще дозволительное правило: устная форма сделки допустима всегда, кроме случаев, когда она противоречит определенным нормам законодательства или соглашения сторон», и если «устная форма сделки допускается в весьма широких пределах», то ГК «намечает более строгие границы необходимости письменной формы сделок». Он также с достаточной определенностью указал на то, что «целесообразность письменной формы определяется тем, что она более достоверно подтверждает и наличие сделки, и ее содержание. Это может обеспечить более надежную защиту интересов участников сделки и более точную систему бухгалтерского учета» [10; с. 268 - 270]. Таким образом, свобода в выборе формы договора по казахстанскому ГК ограничивается либо прямым установлением в законодательстве обязательного заключения сделки в письменной форме или иной определенной форме (например, п. 2 ст. 151 и п. 1 ст. 394 ГК), либо допущением выбора формы по усмотрению сторон сделки, если выбор определенной формы не противоречит законодательству (п. 5 ст. 151 ГК). Причем предусматриваемая свобода в выборе формы договора распространяется и на свободу выбора формы выражения воли на совершение договора (например, абзац п. 2 ст. 152 ГК). В конечном счете, любая сделка (как и одностороннее действие, не являющееся сделкой, но имеющее юридическое значение) и есть проявление воли совершающего ее субъекта, а само волеизъявление выражается именно в признаваемой законом форме сделки [10; с. 268]. Обратим внимание на то, что, хотя ГК и допускает для сторон договора правомочие самостоятельно определить требования, обязательные для оформления их отношений (п/п. 3 п. 1 ст. 152 ГК, а также, например, п. 5 ст. 151 ГК относительно приемлемости устной формы, допущение сторонами молчания согласно п. 4 ст. 151 ГК или отдельных средств коммуникации в соответствии с п. 2 ст. 152 ГК), и это также следует рассматривать как подтверждение общего принципа свободы в определении формальных требований при совершении сделок, однако эта свобода ограничивается действием императивных требований о применении конкретной формы договора. Например, Басин Ю.Г. отмечал, что «закон запрещает нарушение требуемой формы путем ее упрощения», например, нельзя заменять требуемую законом письменную форму сделки устной, но «согласованное участниками сделки отступление от установленной формы в сторону ее усложнения вполне допустимо и не вызывает никаких отрицательных для сторон последствий» [10; с. 271 - 272]. Именно с учетом этого следует понимать и п. 1 ст. 394 ГК, позволяющий сторонам договора условиться о его заключении в определенной форме, даже если законодательством для данного вида договора эта форма не требовалась (например, можно договориться о письменном договоре, когда для его совершения допустима устная форма, о нотариальном удостоверении договора при достаточности простой письменной или устной формы, о совершении договора обменом документами и т.п.). 13. Общим правилом о последствиях несоблюдения формальных требований к совершению сделок является положение п. 2 ст. 157 ГК, в соответствии с которым сделка признается недействительной при нарушении требований, предъявляемым ее форме или содержанию. В свою очередь, Басин Ю.Г., обращаясь к вопросу о последствиях несоблюдения формы сделки, отметил, что «в виде общего правила нарушение простой письменной формы не влечет недействительности сделки, но серьезно затрудняет доказывание ее существования и ее условий», однако в качестве исключения, «если законом или соглашением сторон к требованиям письменной формы добавлена фраза о том, что нарушение формы влечет недействительность сделки, то при нарушении формы сделка не будет иметь никакой юридической силы, даже если стороны не отрицают факта ее заключения»; аналогичны последствия нарушения требований об обязательном нотариальном удостоверении сделки (п. 1 ст. 154 ГК)» [10; с. 274-275]. В частности, в п. 2 ст. 153 ГК закреплено правило о том, что «в случаях, прямо указанных в законах Республики Казахстан или соглашении сторон, при несоблюдении простой письменной формы сделка считается ничтожной».5 Столь же императивная норма содержится в п. 3 ст. 153 ГК, предусматривающая (как и п. 2 ст. 1104 ГК) при несоблюдении простой письменной формы недействительность (ничтожность) внешнеэкономической сделки, то есть, согласно указанию Ю.Г. Басина, «коммерческой сделки между казахстанским и иностранным гражданами или юридическими лицам» [10; с. 275]. Эти нормы игнорируют возможность использования форм, приравниваемых к совершению сделки в письменной форме или признаваемое соблюдением требования о письменной форме договора. И это представляется весомым фактором, обусловливающим целесообразность ее корректировки. 14. Таким образом, мы видим, что казахстанское законодательство придает формальным требованиям к совершению сделок материально-правовое значение, в тех случаях, когда законодательством устанавливаются специальные требования к форме сделки, несоблюдение которых влечет или может повлечь недействительность сделки, а также процессуальное значение, позволяя сторонам сделки облегчить возможности для подтверждения ее заключения и ее содержание. ___________________ 5 Представляется целесообразной корректировка этой нормы п. 2 ст. 152 ГК в связи с тем, что она однозначно связывает ничтожность сделки с несоблюдением простой письменной формы, но игнорирует тот факт, что сам ГК содержит возможность использования «иных определенных форм», при которых соблюдение таких иных форм либо приравнивается к совершению сделки в письменной форме (например, п. 3 ст. 152 ГК), либо письменная форма договора считается соблюденной (например, п. 2 ст. 394 ГК). Формальное же следование предписанию п. 2 ст. 153 ГК может привести к необоснованному ущемлению правомерных интересов участников сделки и нарушению стабильности оборота. В том числе, это же замечание касается и того, что данная норма п. 1 ст. 152 ГК относится к сделкам, осуществляемым в процессе предпринимательской деятельности. Кроме того, необоснованным представляется признание ничтожной сделки при несоблюдении письменной формы, определенной соглашением сторон, ибо, совершив фактическими действиями сделку в устной или иной форме, и тем самым признав их правовое значение, сами стороны отменяют ранее согласованную простую письменную форму. Ограничивать свободу их действий ничтожностью их сделки в таком случае представляется необоснованным. И, наконец, п. 2 ст. 153 ГК не следует считать ограничивающим возможность нотариального удостоверения соответствующей сделки, ибо в этом случае всегда (по крайней мере, на текущем этапе развития) удостоверяемая нотариусом сделка предварительно должна быть оформлена письменно.
Однако, в данном случае представляется целесообразным сделать несколько оговорок. Первая заключается в том, что не во всех случаях несоблюдение установленной законом формы влечет признание сделки недействительной. В частности, хотя одним из предусмотренных в п. 1 ст. 9 ГК путей судебной защиты называется признание сделки недействительной, в других статьях ГК предусматривается также и такой способ защиты прав (а скорее всего - защиты самого гражданского оборота), как признание сделки действительной. В частности, применительно к последствиям несоблюдения требований к форме сделки в п. 2 ст. 154 предусматривается признание судом по заявлению заинтересованной стороны действительной той сделки, которая хотя и подлежала нотариальному удостоверению, но не была удостоверена нотариусом, однако она была фактически исполнена сторонами или одной из сторон, по своему содержанию не противоречит законодательству и не нарушает прав третьих лиц. Конечно же, с внесением в 2017 году Законом № 49-IV [13] изменения о ничтожности таких сделок (исключающей любое судебное усмотрение относительно ее действительности) создалось очевидное несоответствие между содержанием п. 1 и содержанием п. 2 этой статьи (что в очередной раз свидетельствует о непродуманности и необоснованности осуществленных изменений в ГК относительно легального закрепления концепции ничтожных сделок). В то же время, допустимость признания сделок действительными в таких случаях представляется весьма прогрессивным и целесообразным, позволяя сохранить динамику и твердость делового оборота. При этом такая законодательная возможность не умаляет важности соблюдения законодательных требований, поскольку не снижает степени ответственности участников оборота за последствия своих действий, а усилия, временные и материальные затраты в связи с таким судебным признанием действительности сделки, как и риск, связанный с неопределенностью относительно того, какую позицию в конкретном деле займет суд, представляется адекватной степенью ответственности и достаточно эффективным механизмом, побуждающим к соблюдению установленных законом формальных требований. Вместе с тем, без сомнения, применение этой нормы ни при каких условиях не должно касаться сделки, совершенной в устной форме: в такой ситуации безусловная недействительность (ничтожность) сделки представляется абсолютно обоснованной. Вторая оговорка касается отмечаемого «смешения» в казахстанском законодательстве понятий «несовершенная сделка» и «недействительная сделка», и совершенно справедливого замечания о том, что «несовершенная сделка не является сделкой недействительной, и указанные понятия не соотносятся как род и вид» [11; с. 649 - 651]. Рассмотрению этого вопроса специальное внимание уделила своей публикацией К.М. Ильясова [12], и большинство ее выводов вызывает согласие и поддержку. Сейчас только обратим внимание на то, что несоблюдение предусмотренной законом формы сделки, означающее ее несовершение в силу закона, как правило, означает невозможность доказать ее заключение. В этой ситуации заинтересованные лица (чаще всего - стороны сделки) сталкиваются с проблемой доказательства сделки, то есть, по сути, с необходимостью доказать ее действительность. В иностранной литературе относительно такой ситуации отмечается, что «различия между недействительностью сделки и недоказуемостью ее действительности очень незначительны» [1; с. 366]. На самом деле, невозможность доказать действительность сделки при ее оспаривании повлечет те же последствия, которые предусмотрены законом как последствия недействительности сделки. Вместе с тем, несоблюдение формы сделки не всегда может означать невозможность доказать ее совершение и ее действительность. В качестве примера можно привести содержание того же п. 2 ст. 154 ГК, позволяющее судебное признание совершенной сделки (причем без необходимости ее последующего нотариального удостоверения) при несоблюдении установленного законом требования ее нотариального удостоверения в качестве условия, позволяющего считать ее совершенной. Другими примерами являются случаи, когда сделка совершена «в иной определенной форме» (п. 2 ст. 151 ГК), ее совершение подтверждается «письменными или иными доказательствами» (п. 1 ст. 153 ГК), а также когда законом допускается признание соблюденной письменной формы договора при соблюдении условий п. 2 ст. 394 ГК. 15. Еще один аспект касается вышеупомянутых положений ГК о том, что форма сделки может быть определена ее сторонами. Как мы понимаем, Басин Ю.Г. рассматривал последствия несоблюдения формы сделки, определенной сторонами, такими же, как и последствия несоблюдения формальных требований, которые установлены законом. В этой ситуации, однако, представляется наиболее целесообразным такие сделки либо квалифицировать как несовершенные, либо просто позволить сторонам доказывать совершение сделки и ее содержание любыми признаваемыми законом способами и доказательствами. Это позволило бы не просто сохранить стабильность делового оборота, но также создать условия для разумного и ответственного поведения участников отдельной сделки и других субъектов оборота, у которых может иметься интерес в связи с этой сделкой. Естественно, что такое понимание последствий несоблюдения согласованных сторонами сделки формальных требований нуждается не только в поддержке со стороны судов, но целесообразным представляется и соответствующее совершенствование относящихся к этому вопросу положений ГК. И, наконец, обращает на себя внимание законодательное различение понятий «форма сделки» и «форма выражения воли» на совершение сделки. Поскольку согласно п. 3 ст. 148 ГК, как известно, договоры определяются как двусторонние или многосторонние сделки, совершенные на основе выраженной согласованной воли сторон соответствующей сделки, то любая признаваемая законом форма договора обусловливается обязательностью надлежащего в каждом конкретном случае выражения воли сторон предполагаемого договора связать себя взаимными правами и обязанностями (безотносительно того, предполагается ли договор быть односторонним или двусторонним обязательством [2; п. 3 ст. 269]). То есть для того, чтобы договор считался совершенным (как, впрочем, и односторонняя сделка или определенное одностороннее юридически значимое действие признавалось осуществленным с позиций закона), воля предполагаемых сторон договора должна быть выражена также в допустимой законом форме, которая нередко представляет собой либо собственно форму сделки или юридического действия (как правило, односторонних), либо обязательный элемент надлежащей (предписанной или допустимой) формы двусторонней или многосторонней сделки (т. е. договора). В данном случае полное согласие вызывает высказанная К.М. Ильясовой позиция о том, что «для совершения сделки (заключения договора) в соответствующих случаях форма выражения имеет существенное значение» [12]. Однако уточним, что «в соответствующих случаях» означает «во всех случаях», хотя в определенных ситуациях соблюдение требований к форме выражения воли (как обязательного элемента формы сделки) предписывается законом под угрозой признания сделки недействительной или несовершенной, либо допускается законом как одна из нескольких альтернатив, содержа в себе лишь риск затруднений в доказывании совершения сделки и/или ее содержания. С учетом этих оговорок представляется важным вопрос о том, какие конкретно требования предусматривает казахстанский закон относительно формы сделки и формы выражения воли как элемент формы сделки, и какие доказательства он допускает в подтверждение совершения сделки и ее содержания. 16. В п. 1 ст. 151 ГК прямо предусматривается допустимость совершения сделок устно или в письменной форме. Однако это положение не является ограничивающим совершение сделки в иной форме, и п. 2 этой же статьи содержит соответствующее допущение. В связи с этим представляется, что в соответствии с действующими положениями ГК допустимые формы сделок: 1) устная форма (п. 1 ст. 151); 2) письменная форма (п. 1 ст. 151); 3) «иная определенная форма» (п. 2 ст. 151). Сделками, заключенными в устной форме, считаются сделки, совершаемые на словах [11; с. 639]. В данном случае имеются в виду слова, высказанные вслух, но не отображенные знаками на материальном носителе словами. Не является устной сделка, когда соответствующие устные заявления записаны в качестве соответствующих звуков на соответствующем носителе звуковой информации (магнитная лента, цифровая запись, виниловый диск и т.п.). Поэтому для заключения сделки в устной форме ее сторонам необходимо, как правило (и по определению), осуществить обмен устными заявлениями, из которых бы следовала воля каждой стороны вступить в соответствующее договорное правоотношение с контрагентом на конкретных условиях. Также и устное заявление может рассматриваться как надлежащая форма выражения воли субъекта при осуществлении им действий, не являющихся сделкой или этапом заключения сделки, но влекущих за собой юридически значимые последствия: как например, при отказе от права собственности посредством устного (хотя или не исключая письменное или осуществленное в иной форме) объявления, совершения других действий или, наоборот, бездействия, если это определенно свидетельствует об устранении данного субъекта от осуществления правомочий собственника на имущество без намерения сохранить какие-либо права на него (ст. 250 ГК). Именно обмен словесными заявлениями есть устная форма сделки. Ее совершение подтверждается, прежде всего, непосредственными (конклюдентными) действиями во исполнение устных договоренностей, исполняемые в момент совершения соответствующей сделки (п. 2 ст. 151 ГК). В этом случае устная сделка заключается и исполняется одновременно. В случае, когда момент заключения и исполнения устной сделки разделяется, подтверждением ее совершения может служить поведение ее сторон, из которого явствует согласование их воли на совершение сделки. Например, когда стороны согласовали проведение ремонта квартиры, заказчик подготовил комнату для ремонта и разместил в ней привезенные подрядчиком инструменты и материалы, необходимые для проведения соответствующего ремонта. К поведению сторон (в данном случае, как правило, одной из сторон), подтверждающему выражение воли совершить сделку в устной форме (хотя не исключается и собственно совершение устной сделки), следует отнести и молчание. Однако молчание признается надлежащим выражением такой воли только в тех случаях, когда это прямо предусмотрено законодательством либо предварительно согласовано сторонами предполагаемой сделки. При этом согласно п. 4 ст. 151 ГК молчание может признаваться выражением воли на совершение сделки не только в устной, но и в «иной определенной форме», один из удачных примеров чему приводится в Учебнике гражданского права [11; с. 639].6 В качестве отдельного способа подтверждения сделки, заключенной в устной форме, п. 3 ст. 151 ГК предусматривает предоставление одной стороной другой стороне жетона, билета или иного обычно принятого подтверждающего знака, если иное не установлено законодательством. Такое «иное установление» в данном случае означает такую ситуацию, когда выдача такого знака не будет признана подтверждением или достаточным подтверждением совершения устной сделки. В то же время, представляется более корректным относить этот способ подтверждения совершенной сделки к «иным определенным формам сделки» согласно п. 2 ст. 151 ГК, поскольку в данном случае к достаточному для совершения устной сделки обмену словесными заявлениями дополняются квалифицирующие признаки, отсутствие которых в конкретных обстоятельствах может заметно затруднить доказательство совершенной сделки. Доказательством договора в устной форме может служить документ, подтверждающий ее исполнение, полученный исполнившей сделку стороной от другой стороны (п. 5 ст. 152 ГК). Правда, эта норма имеет большее значение в качестве закрепления права исполнившей стороны потребовать от своего контрагента предоставления такого подтверждающего документа. Но также существование подобного документа может служить подтверждением совершения сделки в случае, когда ее исполнение представляет собой характер продолжающихся или поэтапно-последовательных действий во исполнение устного договора, а также в отношениях сторон сделки с заинтересованными третьими лицами (например, в подтверждение возникшего или прекратившегося у них права на имущество и т.п.). Пользуясь случаем, также обратим внимание на необоснованно ограниченное допущение в применении этой нормы лишь в отношении устных предпринимательских сделок: представляется допустимым разрешить такое право и по другим видам гражданско-правовых сделок, но необходимым сохранить запрет на то, чтобы подтверждение исполнения сделки могло быть затребовано именно по предпринимательским сделкам, исполняемым при самом их совершении (обратное бы необоснованно усложнило оборот). __________________________ 6 Обращает на себя внимание неудачность формулировки п. 4 ст. 151 ГК относительно того, что молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных соглашением сторон. Такая формулировка законодательного установления предполагает наличие соглашения сторон предполагаемой к совершению сделки о том, что они будут признавать молчание надлежащим выражением воли совершить сделку. Однако, в такой ситуации в подавляющем большинстве случаев молчание допускается таким надлежащим выражением воли, только если одна из сторон (как правило, оферент) в каком-то объективированном (материализованном) виде, например, в письменной оферте однозначно допускает для себя молчание своего респондента в качестве такового. Приводимый в Учебнике гражданского права пример описывает именно такой случай [11; с. 639]. В этой связи представляется целесообразной корректировка данного п. 4 ст. 151 ГК с тем, чтобы молчание могло быть признано формой выражения воли совершить сделку, когда это определено не только соглашением сторон предполагаемой сделки, но также и когда это предусмотрено условиями оферты. В данном случае положение п. 2 ст. 396 ГК о том, что молчание может признаваться акцептом, если это вытекает из законодательного акта, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений (что понимается как фактически сложившиеся, так и основанные на ранее осуществленных сторонами договорах) сторон, представляется более корректной формулировкой.
В качестве доказательства совершения договора в устной форме ГК не запрещает его подтверждение свидетельскими показаниями. Ст. 153 ГК лишает стороны сделки права в случае спора между ними подтверждать совершении сделки, ее содержание или исполнение свидетельскими показаниями только в том случае, когда стороны не соблюли предписанную законом простую письменную форму сделки. Однако законодательного запрета на подтверждение устных сделок свидетельскими показаниями не существует. Вместе с тем, думается, что признание в этом случае таких свидетельских показаний в качестве подтверждения совершения устной сделки (а тем более - ее содержания) полностью относится к сфере судейского усмотрения, ибо их ценность может быть весьма сомнительной в силу особенностей человеческой натуры и, как указывалось выше, ненадежности человеческой памяти. 17. Анализ содержания ст.ст. 151 и 152 ГК позволяет сделать вывод о том, что сделка, совершенная в письменной форме, подлежит изложению на бумаге с использованием буквенных и иных графических обозначений, позволяющих определить содержание этой сделки. Не вызывает сомнения, что изложенная в письменной форме сделка представляет собой документ в том понимании, которое придается этому термину казахстанским законом. В частности, в соответствии с п/п. 9) ст. 1 Закона об архивах № 326-I документом является любая «зафиксированная на материальном носителе информация, позволяющая ее идентифицировать» [15]. Это легальное определение понятия «документ» полностью коррелируется и с действующими в Казахстане национальными стандартами (которые в силу законов о правовых актах [17; п. 3 ст. 7] и о техническом регулировании [18; п. 1 ст. 21] могут быть включены в систему казахстанского законодательства). В частности, в соответствии со стандартом СТ РК ГОСТ Р 52292-2007 «документом является структурированная информация, прямо или косвенно предназначенная для восприятия человеком, которая может передаваться, храниться, разыскиваться и обрабатываться с помощью учрежденческих приложений, то есть подлежит размещению на конкретном носителе в заданном формате» [19; п. А.1 Приложения А].
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |