Обращение к упомянутому Закону № 326-I и использование легального определения документа позволит сделать более определенные выводы и о том, что ГК рассматривает в качестве письменной формы сделки в связи с тем, что с 2016 года таковой рассматривается и сделка, совершенная в «электронной форме».7 18. Обязательным является ее подписание сторонами или их уполномоченными (в силу закона, сделки, учредительных документов или корпоративных решений юридического лица, либо фактических обстоятельств) представителями (п. 2 ст. 152 ГК). Однако, обращает на себя внимание важная оговорка о том, что иное может вытекать из обычаев делового оборота в данном случае представляется неоднозначной. Такое «иное» может означать отсутствие необходимости именно в подписании, в частности, договора, но обусловливает необходимость в поиске эффективных решений для приемлемого доказательства выраженного волеизъявления совершить сделку и собственно совершения сделки. В частности, бумажный документ, в котором изложено содержание сделки, служащий надлежащей формой сделки, должен содержать подписи его сторон. Очевидно, что эти подписи должны быть нанесены сторонами (их представителями) вручную с использованием инструментов для письма (например, шариковой или перьевой ручкой). Если законодательство не содержит каких-то специальных требований по этому поводу, или один из участников сделки не требует иного, такие подписи могут быть проставлены посредством факсимиле (факсимильного копирования подписи) (п. 2 ст. 152 ГК). Помимо установления общего требования об обязательном подписании сделки, совершенной в письменной форме, в п. 3 ст. 153 ГК предусматриваются случаи, когда законами Казахстана или по требованию одной из сторон сделки могут устанавливаться дополнительные (к изложению содержания сделки на бумаге и подписанию соответствующего документа сторонами сделки) требования, которым должна соответствовать форма сделки, в частности, ее совершение на бланке определенной формы или скрепление печатью, под угрозой применения соответствующим образом предусмотренных последствий несоблюдения этих требований. Примечательно, что формулировка этой нормы в третьей части п. 3 ст. 152 ГК изложена так, что такие дополнительные требования могут быть ограничены только требованиями изложения на особом бланке и скрепления письменной сделки печатью. Вместе с тем, как уже отмечалось, допустимы также согласование сторонами применения и других требований как, например, об обязательности нотариального удостоверения сделки. _________________________ 7 Понятие документа, закрепленное в Законе № 326-I, представляется полностью распространяющимся на частноправовые сделки, оформленные в письменной бумажной или электронной форме, удостоверены ли они нотариально или нет. Это обусловлено тем, что такая письменно оформленная сделка в соответствии со ст. 7 ГК является основанием возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей, и в силу этого имеет значимость для общества или определенную ценность для его собственника. Это (в силу легальных определений, содержащихся в ст.ст. 1 и 18 Закона № 326-I) определяет такую сделку в качестве архивного документа, подлежащего сохранению в интересах пользователей в государственных и негосударственных архивах в соответствии с типовыми правилами документирования и управления документацией в государственных и негосударственных организациях и перечнем типовых документов, образующихся в деятельности государственных и негосударственных организациях, с указанием срока хранения. Соответствующие нормативные правовые акты в настоящее время утверждены Министерством культуры и спорта Республики Казахстан в качестве уполномоченного органа.
19. В п. 1 ст. 152 ГК содержится неисчерпывающий перечень сделок, которые должны совершаться в письменной форме, причем этот перечень включает в себя отсылку к законодательным актам, которые могут служить источником требования об обязательности письменной формы для конкретного вида сделки, и предусматривает возможность установления обязательного использования письменной формы для сделки соглашением сторон. Последствия несоблюдения формальных требований к договорам, заключаемым в письменной форме, различаются в зависимости от субъектного состава или содержания сделки (и это тоже видится нам несовершенством законодательного регулирования, требующим совершенствования). В частности, если нарушение требования о совершении сделки в письменной форме означает ничтожность внешнеэкономической сделки (п. 3 ст. 153 и п. 2 ст. 1104), то применительно к сделкам, осуществляемым в процессе предпринимательской деятельности (п/п. 1) п. 1 ст. 152) либо совершенным на сумму свыше ста месячных расчетных показателей (п/п. 2) п. 1 ст. 152), (за исключением сделок, исполняемых при самом их совершении) последствием определено лишь лишение стороны права в случае спора подтверждать ее совершение, содержание или исполнение свидетельскими показаниями. С учетом этих положений ГК к отдельным видам договоров применяются, как правило, общие последствия несоблюдения требований об их совершении в устной или письменной (в простой или с нотариальным удостоверением) форме. Исключение составляют договоры дарения и ренты, когда ГК при определенных обстоятельствах предусматривает также ничтожность соответствующих сделок (ст.ст. 506 и 508, а также ст.ст. 517 и 518, соответственно). Обращает на себя внимание то, что в ГК также предусматриваются односторонние действия (акты), имеющие правовое значение, к форме совершения которых предъявляются специальные требования, при нарушении которых эти акты не признаются совершенными. То в отношении этих юридических действий формальным требованиям придано значение доказательства. Так, в соответствии со ст. 250 ГК отказ от собственности, как и отмена прощение долга согласно ст. 373 ГК или отмена доверенности на основании ст. 170 ГК) может быть осуществлен в устной или письменной форме, в то время как доверенность (также в зависимости от обстоятельств) должна быть оформлена в простой письменной форме или удостоверена нотариально, если только не допускаются определенные действия, приравненные к нотариальным (ст. 167 ГК). 20. В соответствии с п. 1 ст. 151 ГК предусматривается два вида письменной формы - простая и нотариальная. И именно такое регулирование, во-первых, отличается от западных образцов законодательного регулирования этого вопроса и не соответствует значению ст.ст. 153 и 154 ГК, ибо нотариальное удостоверение сделки относится не к способу выражения воли сторон сделки, а обеспечивает исполнение защитной функции соответствующих формальных требований (то есть позволяет выявить серьезность намерений сторон сделки на ее совершение, выявить действительную волю сторон, а также подтвердить их дееспособность и отсутствие иных обстоятельств юридического значения, препятствующих осуществлению сделки и/или оспариванию ее действительности по основаниям, связанным с личностью сторон, свободой их соответствующего волеизъявления или соблюдением законодательных требований относительно содержания сделки). Во-вторых, если письменная форма сделки допускается быть простой или нотариальной, то во многих статьях ГК (да и других законодательных актах), устанавливающих требования письменной формы сделки под угрозой ее ничтожности в случае несоблюдения этого требования (например, п. 3 ст. 758, п. 3 ст. 825 ГК и мн. др.) некорректно просто указывать обязательность соблюдения письменной формы договора, но необходимо непосредственно определять, должна ли она быть простой или нотариальной письменной формой: существующее же регулирование создает условия для неопределенности в сфере гражданского оборота (которая сегодня в определенной степени нивелируется сложившейся деловой и судебной практикой, но свидетельствует о техническом несовершенстве законодательной техники ГК и потенциале разногласий между участниками оборота). В-третьих, если законодательные требования о письменной фирме сделки распространять также на нотариально удостоверенные сделки и последствием несоблюдения предписанной письменной формы определять ничтожность сделки, то это (а) будет излишним повтором содержания п. 1 ст. 154 ГК (что не соответствует правилам юридической техники, применимым к содержанию нормативных правовых актов), и самое главное, (б) создает непреодолимый конфликт между нормами о значении ничтожности сделок и содержанием п. 2 ст. 154 ГК (о чем выше уже говорилось). С учетом этого целесообразно совершенствование соответствующих положений ГК с тем, чтобы нотариальное удостоверении сделки, хотя и квалифицировать в качестве законодательно установленного формального требования (как это предусмотрено содержанием ст. 154 ГК), но отказаться от разделения письменной формы сделок на простую и нотариальную, исключив само понятие «нотариальная письменная форма сделки». 21. Особого внимания заслуживает вопрос о том, при каких условиях и в каком порядке могут использоваться «иные определенные формы» сделок, допускаемые в ст. 151 ГК. В данном случае, поскольку прямыми формами сделок указываются лишь устная и письменная, к иным определенным формам относятся такие формы взаимодействия и подтверждения, которые, во-первых, предусмотрены законодательством, а во-вторых, используются по воле сторон соответствующего отношения (в том числе, когда они определяют формы сделки самостоятельно соглашением между собой). К таким иным формам, в частности, мы относим те, которые определены через использование грамматических связок «признаются», «считаются» или приравниваются»: то есть когда сделка совершена в иной форме, но это порождает те же самые правовые последствия, как если бы они были совершены в устной или письменной форме, либо нотариально удостоверены (в зависимости от того, какое требование установлено в законе). Еще раз обратим внимание на то, что целесообразность выделения иной определенной формы обусловлено именно тем, что такие иные формы (а) исполняются за счет иных действий, кроме вербального обмена, и (б) не предполагают обязательности подписания документа, как это требуется при совершении сделок в письменной форме. В качестве иных форм сделок, допустимых казахстанским законодательством и предусмотренных в ГК, можно выделить следующие: (1) обмен документами, каждый их которых подписывается стороной, от которой он исходит, для совершения двусторонних сделок (договоров). Такая форма прямо допускается в п. 3 ст. 152 ГК для договоров, в которых контрагентами являются две стороны. Она отличается от простой письменной формы тем, что содержание сделки излагается не в одном документе, подписанном обеими сторонами, а в двух разных документах, каждый из которых подписывается соответствующим контрагентом, а сопоставление их содержания позволяет выявить надлежащим образом выраженную согласованную волю обеих сторон договора. Представляется, что в данном случае речь идет о допустимости обмена только двумя документами, каждый из которых изложен на бумажном, и никаком ином, носителе: этот обмен исключает использование электронной формы, что с учетом допустимости отмечаемой ниже в подпункте (3) формы сделки видится обоснованным. Вместе с тем, едва ли обоснованным является ограничение использования этой формы только для совершения двусторонних сделок, исключая оформление многосторонних договоров; (2) производной от формы обмена документами представляется предусмотренный в ст. 397 ГК надлежащий акцепт надлежащим образом сделанной оферты. Примечательно (и очень важно с позиций совершенствования правовых и технических условий обеспечения гражданского оборота!), что п. 2 этой статьи допускает оформление оферты и акцепта как в письменной бумажной форме, так и в электронной форме; (3) отдельной формой договора является акцепт, выраженный в совершении акцептантом действий по выполнению в указанных в оферте (безотносительно того, на бумажном ли она носителе или в электронной форме) условий договора, если иное не предусмотрено законодательством или не указано в самой оферте. В соответствии с п. 3 ст. 394 ГК в таком случае письменная форма договора считается соблюденной. То есть доказательством договора в такой ситуации выступают письменная оферта и результаты действий акцептанта (контрагента) по исполнению ее указаний. Дополнительным доказательством может выступать подтверждение оферента (также - на бумаге или в электронной форме) об исполнении сделки, полученное или предоставленное в соответствии с п. 5 ст. 152 ГК; и наконец, (4) в соответствии с п. 3 ст. 152 ГК отдельной формой сделки признаются «обмен письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограммами, факсами [то есть факсимильными сообщениями], электронными документами, электронными сообщениями или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявление». Применение этой формы приравнивается к совершению сделки в письменной форме и порождает те же правовые последствия, что и надлежащее оформление сделки в письменной (бумажной или электронной) форме, то есть служит основанием для возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей. Эта форма применяется, когда (а) законодательство не предписывает обязательность соблюдения конкретной формы сделки под страхом ее недействительности, и (б) когда стороны сделки допускают использование этой формы. Однако, в условиях современного этапа культурно-технического прогресса и повсеместного внедрения цифровых технологий особое значение приобретает возможность совершения сделок (без риска признания их недействительными по основанию несоблюдения требований к форме сделки) посредством обмена электронными сообщениями или иными документами (либо другими сообщениями) посредством электронных средств коммуникации, исключающих вовлечение в эти отношения третьих лиц. 22. Как уже отмечалось выше, в связи с принятием Закона № 419-V [14] с 1 января 2016 года письменной формой сделки также признается ее совершение в электронной форме (п. 1-1 ст. 152 ГК). При этом, требование о подписании письменной сделки ее сторонами применяется независимо от ее совершения на бумажном носителе или в электронной форме. Понятие «электронной формы» сделки не определяется непосредственно в ГК. Однако анализ специальных законодательных норм позволяет понять его содержание. В частности, на основании анализа п/п. 18 ст. 1 Закона № 326-I можно сделать вывод, что такая форма представляет собой электронную копию документа, созданную за счет переноса или включения иным образом сведений в специальные информационные системы [15]. Доступ к документам о частноправовых сделках в электронной форме «является открытым для всех заинтересованных государственных органов с соблюдением требований по защите государственной, коммерческой и иной охраняемой законом тайны» [15; ст. 15-1], а согласно п. 2 ст. 152 ГК электронная форма письменно совершенной сделки подлежит подписанию ее сторонами, причем средством такого подписания является электронная цифровая подпись, за счет чего такая электронная форма документа является равнозначной сделке, совершенной на бумажном носителе и подписанной сторонами (их представителями) собственноручно. Определение понятия «электронной цифровой подписи» и требование о том, что письменная форма сделки, совершаемая в электронной форме, требует ее удостоверения посредством электронной цифровой подписи», содержатся в Законе № 370-II [16; подпункты 12) и 16) ст.1]. В свою очередь, более широкий глоссарий применяемых в области электронного обмена информацией с идентификацией связи между ними содержится в национальном стандарте СТ РК ГОСТ Р 52292-2007, который предписывает, что определяемые в нем термины должны использоваться заинтересованными лицами [19; ст. 1]. Вместе с тем, вопросы совершения письменных сделок в электронной форме и признание их заключенными в этих случаях требуют совершенствования правового регулирования. В частности, надо понимать, что с учетом признания (в связи с принятием Закона № 419-V) [14] совершения сделки в электронной форме письменной формой сделки ее нотариальное удостоверение уже не может рассматриваться как нотариальная письменная форма сделки.8 __________________________ 8 Мы не видим препятствий и для нотариального удостоверения сделки, совершенной в электронной форме (в том понимании, которое придается этому термину казахстанским законодательством и описано ниже), поскольку нотариальное удостоверение, хотя и являясь частью обязательных по закону или согласованных сторонами формальных процедур при совершении гражданско-правовых сделок, но представляют собой не действия сторон соответствующей сделки, а имеющим прежде всего публично-правовое значение актом нотариуса. Для этого лишь необходимо надлежащее определение условий и порядка такого нотариального удостоверения, и в целом - обеспечивающих надлежащий электронный документооборот, то есть позволяющих обмен электронными документами между государственными органами, физическими и юридическими лицами за счет применения необходимой совокупности соответствующих программных и технических средств, используемых для создания и проверки подлинности электронной цифровой подписи.
Кроме того, необходимо регламентировать и последствия несоблюдения требований к совершению письменной сделки в электронной форме. Например, если, за исключением ситуаций, когда ГК признает соответствующие сделки ничтожными, совершение и содержание сделки может подтверждаться иными доказательствами, не являющимися свидетельскими показаниями, то осуществление сделки в электронной форме без использования электронной цифровой подписи (как это понятие регулируется казахстанским законом, т.е. без участия третьего лица, подтверждающего подлинность примененной ЭЦП, которое в этой ситуации выступает как свидетель заключения сделки). Сохранение такого положения представляется необоснованно сдерживающим фактором совершенствования закона и применимых способов оформления гражданских правоотношений. Не вызывает сомнений то, что в Казахстане имеется плодородная почва для появления новых для нашей юрисдикции цифровых инструментов, а широкое восприятие и признание таких новых высокотехнологичных способов установления договорных правоотношений, осуществление односторонних действий правового значения и доказательств существований соответствующих правоотношений не только субъектами оборота, но и также судами и вовлеченными государственными органами поспособствует успеху этой Госпрограммы, по крайней мере, по трем ее направлениям (развитие креативного общества, цифровизация отраслей экономики и переход на про-активное государство) за счет достижения заявляемых в ней целей развития компетенции и навыков для цифровой экономики, внедрения эффективных цифровых решений в деятельность органов государственного управления, правоохранительной системы и судебной власти, а также совершенствования систем электронного и мобильного правительства, оптимизации сферы предоставления государственных услуг [25].
21 января 2018 г.
Список использованных источников:
1. Цвайгерт К., Кётц X. Сравнительное частное право: В 2-х тт. - Т. I. Основы. Т. II. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт / Пер. с нем. - М.: Междунар. отношения, 2010. - 728 с. 2. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть, принятая 27 декабря 1994 г., и Особенная часть от 1 июля 1999 г.), с изменениями и дополнениями. 3. Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. - М.: Статут, 2013. - 989 с. 4. The Oxford Handbook of Comparative Law. / Eds.: M. Reimann, R. Zimmermann. - OXFORD University Press, 2008. - 1430 p. 5. Колер Й. Современное гражданское право Германии. В изд.: Гражданское право Германии: Хрестоматия избранных произведений Франца Бернхефта и Иозефа Колера / Сост. Р.С. Куракин, Е.В. Семенова; [Пер. с нем. проф. В.М. Нечаева]. - М.: РИОР: ИНФРА-М, 2017. - 320 с. 6. Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / пер. с фр. [Захватаева В.Н.] - М.: Инфотропик Медиа, 2012. - 624 с. 7. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. - М.: Статут, 2006. - 735 с. 8. Common European Sales Law (CELS). Commentary. / Ed.: R. Schulze. - C.H. Beck, Hart, Nomos, 2012. - 780 p. 9. Goode on Commercial Law. Forth Edition / Ed.: E. McKendrick. - LexisNexis UK and Penguin Books, 2010. - 1433 p. 10. Басин Ю.Г. Сделки. / В: Басин Ю.Г. Избранный труды по гражданскому праву. Предисловие Сулейменов М.К., Ихсанов Е.У. Сост. Сулейменов М.К. - Алматы: АЮ - ВПШ «Адилет», НИИ частного права КазГЮУ, 2003. - 734 с. 11. Гражданское право. Том I. Общая часть. Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы, 2013. - 776 с. 12. Ильясова К.М. О соотношении понятий «недействительные» и «несовершенные» сделки в гражданском законодательстве Республики Казахстан. - Электронный ресурс: - Режим доступа: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=39409285. - Дата доступа: 08.08.2017. 13. Закон Республики Казахстан от 27 февраля 2017 г. № 49-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского, банковского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности» / первоначально опубликован в: «Казахстанская правда» от 1 марта 2017 г. № 42 (28421); действующая редакция: Электронный ресурс: ПАРАГРАФ. - Режим доступа: http://online.zakon.kz/. - Дата доступа: 28.08.2017. 14. Закон Республики Казахстан от 24 ноября 2015 г. № 419-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам информатизации» / первоначально опубликован в: «Казахстанская правда» от 26 ноября 2015 г. № 227 (28103); действующая редакция: Электронный ресурс: ПАРАГРАФ. - Режим доступа: http://online.zakon.kz/. - Дата доступа: 28.08.2017. 15. Закон Республики Казахстан от 22 декабря 1998 г. № 326-I «О Национальном архивном фонде и архивах», с изменениями и дополнениями / первоначально опубликован в: «Казахстанская правда» от 29 декабря 1998 года № 244 (22715); действующая редакция: Электронный ресурс: ПАРАГРАФ. - Режим доступа: http://online.zakon.kz/. - Дата доступа: 28.08.2017. 16. Закон Республики Казахстан от 7 января 2003 г. № 370-II «Об электронном документе и электронной цифровой подписи», с изменениями и дополнениями / первоначально опубликован в: Ведомости Парламента Республики Казахстан, 2003 г., № 1-2, ст. 1; действующая редакция: Электронный ресурс: ПАРАГРАФ. - Режим доступа: http://online.zakon.kz/. - Дата доступа: 28.08.2017. 17. Закон Республики Казахстан от 6 апреля 2016 г. № 480-V «О правовых актах», с изменениями и дополнениями. / «Казахстанская правда» от 8 апреля 2016 г. № 66 (28192); действующая редакция: Электронный ресурс: ПАРАГРАФ. - Режим доступа: http://online.zakon.kz/. - Дата доступа: 28.08.2017. 18. Закон Республики Казахстан от 9 ноября 2004 г. № 603-II «О техническом регулировании», с изменениями и дополнениями / первоначально опубликован в: «Казахстанская правда» от 13 ноября 2004 г. № 259-260 (24569-24570); действующая редакция: Электронный ресурс: ПАРАГРАФ. - Режим доступа: http://online.zakon.kz/. - Дата доступа: 28.08.2017. 19. СТ РК ГОСТ Р 52292-2007 «Технологии информационные. Электронный обмен информацией. Термины и определения» (ГОСТ Р 52292-2004, IDT) / Электронный ресурс: ПАРАГРАФ (по подписке). - Дата доступа: 28.08.2017. 20. Приказ и.о. Министра по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 28 января 2016 года № 104 «Об утверждении Правил интеграции шлюза «электронного правительства», платежного шлюза «электронного правительства» с информационными системами». / «Казахстанская правда» от 26 ноября 2015 г. № 227 (28103). 21. Закон Республики Казахстан от 7 января 2003 г. № 370 «Об электронном документе и электронной цифровой подписи», с изменениями и дополнениями. / «Казахстанская правда» от 10 января 2003 года № 8 (23947); действующая редакция: Электронный ресурс: ПАРАГРАФ. - Режим доступа: http://online.zakon.kz/. - Дата доступа: 28.08.2017. 22. Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», с изменениями и дополнениями. / Электронный ресурс. - Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_61798/ - Дата доступа: 28.08.2017. 23. Конвенция Организации Объединенных Наций Об использовании электронных сообщений в международных договорах (Нью Йорк, 2007 г.), с Пояснительной запиской Секретариата ЮНСИТРАЛ. / Электронный ресурс. - Режим доступа: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/06-57454_Ebook.pdf - Дата доступа: 30.08.2017. 24. Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях и Руководство по принятию 2001 г. / Нью-Йорк, 2002. Электронный ресурс. - Режим доступа: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/ml-elecsig-r.pdf - Дата доступа: 30.08.2017. 25. МИА «Казинформ»: Программу «Цифровой Казахстан» презентуют в сентябре 25.08.2017. / Электронный ресурс: - Режим доступа: http://www.zakon.kz/4874861-programmu-tsifrovoy-kazahstan.html - Дата доступа: 25.08.2017.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |