Последние изменения в антимонопольном/конкурентном законодательстве Республики Казахстан. Что нужно знать бизнесу о новых требованиях и рисках (Айтжанов А., Президент АО «Центр развития и защиты конкурентной политики»; Бычкова Е., Советник Президента АО «Центр развития и защиты конкурентной политики»; Добриян Е., Вице-Президент АО «Центр развития и защиты конкурентной политики»)

Последние изменения в антимонопольном/конкурентном законодательстве Республики Казахстан.
Что нужно знать бизнесу о новых требованиях и рисках

Алдаш Айтжанов, Президент АО «Центр развития и защиты конкурентной политики»,

Председатель Совета ОО «Альянс антимонопольных экспертов»,

Заместитель Председателя Совета Евразийской антимонопольной ассоциации, к.э.н.

Елена Бычкова, Советник Президента АО «Центр развития и защиты конкурентной политики»,

Член Евразийской антимонопольной ассоциации,

Член ОО «Альянс антимонопольных экспертов», к.ю.н.

Елена Добриян, Вице-Президент АО «Центр развития и защиты конкурентной политики»,

Член Совета ОО «Альянс антимонопольных экспертов».

3 января 2022 года Президентом Республики Казахстан подписан Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты по вопросам развития конкуренции» № 101-VII. Закон вступает в силу с 6 марта 2022 года за исключением отдельных положений, которые вступят в силу позднее. В настоящей статье проанализированы наиболее важные положения, внесенные в Предпринимательский кодекс Республики Казахстан (ПК РК), которые могут иметь значение для ведения бизнеса в Казахстане.

Закон разработан во исполнение Указа Президента РК «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции» от 31 декабря 2020 года № 484 и Послания Главы государства народу Казахстана от 1 сентября 2021 года, в котором честная конкуренция была провозглашена национальной идеей. В целом Закон направлен на реализацию новых направлений государственной политики по развитию конкуренции.

До представления Законопроекта в Мажилис Парламента РК несколько месяцев разработчик проводил обсуждения с представителями бизнес-сообщества, в результате чего в законодательный орган был представлен сильно откорректированный вариант документа. Казахстанским законодательством участие бизнеса в нормотворчестве в случае, если НПА затрагивает интересы предпринимательства, предусмотрено на всех этапах: от разработки до участия в рабочих группах в верхней палате Парламента. НПП «Атамекен», аккредитованные в ней ассоциации, а также экспертные советы по вопросам предпринимательства — вполне действующие и эффективные, уполномоченные на это законодательством, инструменты для представления или «лоббирования» интересов бизнеса.

Серик Жумангарин, Председатель Агентства по защите и развитию конкуренции РК (АЗРК), при презентации Законопроекта в сентябре 2021 года следующим образом определял его концептуальные задачи: «В целом, Законопроектом предусмотрены следующие направления: совершенствование антимонопольного регулирования в условиях развития цифровой экономики; регулирование деятельности государственных и частных операторов; разгосударствление экономики; развитие конкуренции на государственных закупках; обеспечение равного доступа к мерам государственной поддержки; расширение доступа к ключевой мощности; стимулирование внедрения комплаенс-систем субъектами рынка; внедрение института доверенного лица (trustee); исключение барьеров переориентации спроса; меры по реализации Нацпроекта по развитию конкуренции»^[1].

Не все планы регулятора нашли отражение в законодательстве. В финальную редакцию Закона не вошли, в частности, положения, регулирующие цифровую экономику, поскольку предложенные разработчиком формулировки не решали предполагаемых задач. Но казахстанские цифровые компании должны понимать, что у АЗРК достаточно имеющихся инструментов для того, чтобы проводить анализ цифровых рынков, проводить расследования и привлекать субъектов к ответственности.

1. Регулирование деятельности компаний с государственным участием. Законодательством предусмотрено получение согласия антимонопольного органа на создание компаний с государственным участием и в случае расширения их видов деятельности. Внесенными изменениями (пп. 20-1, 20-2 ст. 90-6 ПК РК) определена компетенция АЗРК по разработке правил проведения мониторинга и проведению мониторинга деятельности таких субъектов рынка. Такая мера внедрена для сокращения государственного участия в предпринимательстве.

В 2021 году до принятия Закона был пересмотрен и сокращен с 348 до 241 перечень видов деятельности, которые могут осуществляться государственными и квазигосударственными компаниями (утвержден постановлением Правительства РК от 28 декабря 2015 года №1095). Однако, по утверждению самого АЗРК такое сокращение не приносит существенного результата.

Представляется целесообразным дополнить компетенцию АЗРК ведением реестра выданных согласий как на создание, так и на расширение видов деятельности субъектов с государственным участием. В настоящий момент точная картина с присутствием компаний с госучастием на конкретных товарных рынках нигде не изложена, а такая информация будет очень полезна для субъектов, планирующих участвовать в государственных закупках или вести деятельность на конкретном товарном рынке. По данным АЗРК, в 2020 году было отказано в создании 15 компаниям квазигосударственного сектора (в 2019 – 7, в 2018 – 5), но информации о том, какое количество согласий было выдано и по каким видам деятельности, в публичном доступе не представлено.

2. Концептуальным положением Закона считается впервые внедренная в казахстанское законодательство «доктрина ключевой мощности» (ДКМ). Ключевой мощностью являются товар, объект инфраструктуры субъекта рынка, занимающего доминирующее или монопольное положение (далее - обладатель ключевой мощности), без доступа к которым другие субъекты рынка не могут осуществлять производство и (или) реализацию товара на соответствующем или смежном товарном рынке. Товар или инфраструктура могут быть признаны ключевой мощностью при совокупности отдельных условий: нецелесообразно или невозможно дублирование товара или инфраструктуры; обладатель оставляет за собой все права на владение, пользование и распоряжение; у обладателя есть возможность предоставить доступ; необоснованный отказ обладателя в предоставлении доступа будет оказывать негативное влияние на конкуренцию; нет возможности получить доступ посредством биржевых торгов (ст. 176-1 ПК РК).

Несмотря на необходимость наличия ряда условий, точных критериев для оценки нецелесообразности создания новых объектов, негативного влияния на конкуренцию, необоснованности отказа в предоставлении мощности в ПК РК не определено. Доступ к объекту ключевой мощности будет предоставляться в соответствии с разработанными регулятором Правилами, которые в настоящее время еще не утверждены. Если точных критериев, при которых наличие вышеперечисленных условий может быть однозначно определено и доказано, в Правилах сформулировано не будет, принятие решения о предоставлении равного доступа к товару или объекту инфраструктуры будет полностью зависеть от АЗРК.

Внедрение ДКМ было одним из самых «горячих» нововведений при обсуждении проекта Закона. Исторически доктрина ключевой мощности используется для разгосударствления сфер естественных монополий, именно в таком контексте она применяется в европейской и американской антимонопольной политике, но и там речь не идет о равном доступе. В случае применения ключевой мощности на рынках, не относящихся к естественным монополиям, норма становится чрезвычайно коррупциогенной и может быть использована в нечестной борьбе с конкурентами. Субъекты рынка, представляющие в Казахстане бизнес иностранных инвесторов, также высказывали опасения о снижении привлекательности инвестиционного климата в случае внедрения такой нормы.

Несмотря на то, что самим разработчиком в обоснование внедрения ДКМ указывалось, что она будут применяться только к субъектам монопольных и олигопольных рынков, норма сформулирована так, что распространяется и на субъектов рынка, занимающих доминирующее положение при совокупном доминировании.

Статьей 172 ПК РК предусмотрено единоличное и коллективное доминирование субъектов рынка. Коллективным доминированием, к примеру, является совокупная доля не более чем трех субъектов рынка в размере 50 % (доля одного должна быть минимум 15 %). Соответственно, условие об отсутствии экономической и технологической целесообразности дублирования товара или объекта инфраструктуры, которые могут быть признаны ключевой мощностью, нарушается, поскольку, как минимум несколько компаний уже имеют такой товар или инфраструктуру. На практике это может привести к тому, что компании с долей 15 % будут обязаны «делиться» ключевой мощностью.

Спорным вопросом является и отнесение к ДКМ «товара» (примечание авторов: в контексте антимонопольного/конкурентного законодательства под товаром понимаются товары, работы, услуги). Учитывая, что ст. 174 ПК РК уже содержит формы злоупотребления монопольным положением в виде ограничения доступа к товарам, включение дополнительного основания в виде ДКМ, а также нечеткое определение критериев наличия условий признания товара ДКМ может привести к неправильной квалификации нарушения в виде злоупотребления монопольным положением в соответствии со ст. 174 ПК РК и, соответственно, к разным решениям АЗРК в отношении субъекта рынка.

Также вызывает вопрос сохранения субъектами рынка самостоятельности в принятии решений, касающихся вопросов хозяйственной деятельности, включая реализацию принципа свободы договора при выборе контрагентов.

3. В целях гармонизации законодательства государств-членов ЕАЭС для установления единых механизмов регулирования в отдельных сферах, определенных Договором о Евразийском экономическом союзе, внесены изменения в статью 177 ПК РК.

Так, изменилось понятие недобросовестной конкуренции, а значит и подход регулятора к оценке соответствующих действий субъектов рынка. Если ранее перечень действий, признаваемых недобросовестной конкуренцией в п. 2 ст. 177 ПК РК, состоял из 14 видов и был исчерпывающим, теперь перечень является открытым. Недобросовестной конкуренцией являются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия субъекта рынка (группы лиц) или нескольких субъектов рынка (группы лиц), которые противоречат законодательству Республики Казахстан, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить ущерб другим субъектам рынка - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, согласно нововведениям любые действия субъекта рынка, которые причинили или могут причинить ущерб или вред деловой репутации конкурентов, даже если они не предусмотрены п. 2 ст. 177 ПК РК, могут быть признаны регулятором недобросовестной конкуренцией.

4. В казахстанской конкурентной политике сохраняется и будет в дальнейшем усиливаться роль «мягкого регулирования», в настоящее время к инструментам которого относятся: уведомление, предупреждение и антимонопольный комплаенс. Своевременное выявление потенциальных нарушений антимнопольного/конкурентного законодательства, безусловно, выгодно для всех сторон: субъектов рынка, для которых снижается риск привлечения к ответственности, для регулятора и судов – снижается нагрузка по расследованию и рассмотрению дел.

В целях популяризации антимонопольного комплаенса, а также для формирования единого подхода к системе мер субъектов рынка по предупреждению нарушений антимонопольного законодательства последними поправками в Предпринимательский кодекс предусмотрена разработка Антимонопольным органом Методических рекомендаций по разработке и внедрению внутреннего акта антимонопольного комплаенса. Проект документа уже разработан и в скором времени будет принят.

На уровне Евразийской экономической комиссии последний год обсуждается идея включения антимонопольного комплаенса в систему стандартов ISO. Наличие в компании внедренной системы антимонопольного комплаенса действительно со временем будет становиться стандартом качества и показателем добросовестности в ведении бизнеса.

В ПК РК так же включено положение о том, что наличие у субъекта рынка системы антимонопольного комплаенса будет учитываться при рассмотрении нарушений антимонопольного законодательства. Конкретная норма, предусматривающая степень смягчения ответственности в скором времени должна быть внедрена в административное законодательство.

5. В целях исключения дискреционных полномочий антимонопольного органа и недопущения нарушения прав и законных интересов объектов расследования внесен ряд норм, регулирующих процедуру и процессуальные действия должностных лиц антимонопольного органа.

В статье 218 ПК РК установлены критерии определения срока при объединении расследований. Теперь срок проведения объединенного расследования будет исчисляться со дня начала проведения первого по времени расследования.

Статья 222 ПК РК дополнена пунктом, определяющим точные сроки возобновления расследования, что позволит исключить необоснованное затягивание как самой процедуры расследования, так и ускорит принятие решений по нему. Антимонопольному органу вменена обязанность направления объекту расследования определения о приостановлении и возобновлении расследования, а также назначении экспертизы в течение трех рабочих дней со дня вынесения такого определения.

Полностью регламентированы сроки всех процессуальных действий в рамках согласительной комиссии (ст. 224 ПК РК).

Внедрение поправок, направленных на строгое регламентирование процедур и соблюдение сроков, а также направленных на унификацию законодательства государств-членов ЕАЭС с целью создания справедливых условий ведения бизнеса для казахстанских субъектов рынка, поддерживалось в Парламенте представителями Альянса антимонопольных экспертов и АО «Центр развития и защиты конкурентной политики» (Центр конкуренции).

В связи с внесением существенных изменений в антимонопольное/конкурентное законодательство Республики Казахстан в первом полугодии 2022 года Центром конкуренции будет выпущен обновленный Научно-практический комментарий к Предпринимательскому кодексу Республики Казахстан. Раздел 4 «Экономическая конкуренция».^[2]

В заключение хотелось бы сделать несколько рекомендаций для бизнеса в отношении выстраивания своих процессов с точки зрения ненарушения антимонопольного/конкурентного законодательства. Деятельность Агентства по защите и развитию конкуренции с приходом нового руководителя и приобретения антимонопольным ведомством статуса органа, подотчетного непосредственно Президенту РК, стала чрезвычайно активной. Имеет смысл регулярно просматривать официальный сайт Антимонопольного органа, подписаться на все его интернет-ресурсы и следить за публикациями в прессе. Стоит внимательно изучить программные документы, к которым, в частности, относится Концепция развития и защиты развития конкуренции в РК до 2026 года; обращать внимание на Годовой отчет о состоянии конкуренции. За 2021 год отчет будет размещен на сайте регулятора в июне 2022 года.

Проанализировав указанные документы и публикации в прессе, можно сделать вполне однозначное мнение об уровне интереса регулятора к конкретному товарному рынку и мерах, которые могут быть им предприняты. Особенно важно анализировать такие документы компаниям, которые потенциально могут иметь статус субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение, и компаниям с государственным участием.

Подробно об основных изменениях в антимонопольном/конкурентном законодательстве РК и их влиянии на ведение бизнеса в Казахстане поговорим в прямом эфире ПРАВМЕДИА. Регистрируйтесь и задавайте свои вопросы по ссылке.

[1] Что даст законопроект по вопросам развития конкуренции // www.inform.kz/ru/chto-dast-zakonoproekt-po-voprosam-razvitiya-konkurencii_a3797838

[2] Научно-практический комментарий к Предпринимательскому кодексу Республики Казахстан. Раздел 4 «Экономическая конкуренция». URL: http://czk.kz/informatsiya/books/nauchno-prakticheskiy-kommentariy-k-predprinimatelskomu-kodeksu-respubliki-kazakhstan-razdel-4-ekono/