Оговорки в гражданско-правовом договоре (Антон Каминский, старший юрист юридической фирмы TKS Disputes; Мотталеб Мохаммед, помощник юриста юридической фирмы TKS Disputes)

Оговорки в гражданско-правовом договоре

Антон Каминский,

старший юрист юридической фирмы TKS Disputes,

Мотталеб Мохаммед,

помощник юриста юридической фирмы TKS Disputes

1.  Понятие и определение договорных оговорок

Договорные оговорки - важный инструмент регулирования правоотношений между сторонами, который предусматривает порядок разрешения споров, то есть выбора юрисдикции.

Как правило, договорные оговорки являются неотъемлемой частью договора гражданско-правового характера. Однако на практике часто можно встретить, когда оговорки оформляются в качестве отдельных частей самостоятельных сделок, где оговорка о выборе суда или арбитражная оговорка представляет собой одно из существенных условий сделки, например, в пророгационных, арбитражных или медиативных соглашениях.

-       Пророгационная оговорка (соглашение) - это письменное соглашение сторон о подсудности гражданско-правового спора конкретному суду (статьи 32 и 468 ГПК РК).

-       Арбитражная оговорка (соглашение) - это письменное соглашение сторон о передаче на рассмотрение в арбитраж спора, который возник или может возникнуть из гражданско-правовых отношений (статья 2(4) ЗРК «Об арбитраже»).

-       Медиативная оговорка (соглашение) - это письменное соглашение сторон, заключаемое с медиатором в целях разрешения спора (конфликта) до начала медиации (статья 2(7) ЗРК «О медиации»).

Вместе с тем, к пророгационным, арбитражным и медиативным соглашениям применяются общие требования к сделке, предусмотренные Гражданским кодексом. При этом договорная оговорка может носить как односторонний, так и двусторонний характер.

Односторонняя оговорка может встречаться в пророгационных соглашениях, поскольку законодательство, как правило, не устанавливает ограничений на право определённого лица указать конкретное судебное учреждение без учета внимания второй стороны, как например, в договорах присоединения.

В 2004 и 2005 годах Высокий суд Англии признал действительность односторонних оговорок в соответствии с английским правом. В делах NB Three Shipping Ltd vs. Harebell Shipping Ltd (2004) и Law Debenture Trust Corp plc vs. Elektrim France BV and others (2005) оговорка, позволяющая стороне отказаться от арбитража и начать разбирательство в английском суде, была признана допустимой.[1]

В то же время медиативные и арбитражные соглашения предусматривают более строгие требования, включающие взаимное волеизъявление сторон, что исключает возможность их одностороннего установления.

Например, согласно статье 6 ЗРК «О медиации» стороны медиации пользуются равными правами при выборе медиатора, процедуры медиации, своей позиции в ней, способах и средствах ее отстаивания, при получении информации, в оценке приемлемости условий соглашения об урегулировании конфликта и несут равные обязанности. Более того, проведение медиации осуществляется по взаимному согласию сторон и при заключении между ними договора о медиации (статья 20(1) ЗРК «О медиации»).

Аналогично в статье 5(1) ЗРК «Об арбитраже», которое предусматривает, что арбитражное разбирательство осуществляется с соблюдением принципов автономии воли сторон, означающей, что стороны по предварительному согласованию между собой имеют право самостоятельно решать вопросы порядка и условий осуществления арбитражного разбирательства по возникшему или могущему возникнуть спору. Далее, статьи 2(4) и 8(1) ЗРК «Об арбитраже» определяют арбитражное соглашение как письменное соглашение сторон.

Вместе с тем, статья 8(4) ЗРК «Об арбитраже» отвечает на вопрос, может ли арбитражное соглашение являться односторонней сделкой. Согласно вышеуказанной норме:

«Арбитражное соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), а также по договору займа между коммерческой организацией и физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска.»

Из этого следует, что арбитражная оговорка не может быть включена в одностороннюю сделку, поскольку её заключение предполагает согласованное волеизъявление обеих сторон. Аналогично и в случае двусторонних сделок, где одна из сторон находится в заведомо более слабом положении.

2.  Формулировки договорных оговорок

3.  Виды договорных оговорок

На практике сложились следующие виды договорных оговорок:

1)  стандартные;

2)  симметричные;

3)  асимметричные; и

4)  каскадные.

Стандартная оговорка

Стандартная или ещё общая/типовая оговорка - это договорное положение, широко используемое в практике договорных отношений и формулируемое по типовым шаблонам. Такая оговорка, как правило, не учитывает индивидуальные особенности конкретного договора и сторон, а применяется универсально.

В контексте пророгационных, арбитражных и медиативных соглашений стандартная оговорка, как правило, представляет собой традиционную формулировку о выборе конкретного и единственного судебного, арбитражного или медиативного органа без включения альтернативных институтов разрешения спора.

Отсутствие механизма определения альтернативной юрисдикции в случае отказа судебного органа или арбитража в принятии спора к рассмотрению представляет собой существенный недостаток данной оговорки. В случае отказа в юрисдикции, избранного сторонами судом или арбитражем, стороны вынуждены вновь договариваться о передаче спора на рассмотрение в иной компетентный орган. Если стороны не смогут договориться, то каждая из сторон будет вправе инициировать разбирательство в различных юрисдикциях, что приведет к forum shopping и параллельному разбирательству.

Симметричная оговорка

Симметричная оговорка - это договорное положение, устанавливающее равные права и обязательства для всех сторон. В контексте договорных (в том числе пророгационных и арбитражных) соглашений она предусматривает передачу споров в один и тот же судебный или (и) арбитражный орган без предоставления одной стороне односторонних преимуществ. Отличием от стандартной оговорки является то, что стороны могут предусмотреть альтернативные оговорки по выбору юрисдикции, то есть предусмотреть несколько органов разрешения спора, при условии, что обе стороны обладают равными правами для обращения в такой орган.

Вместе с тем, симметричные оговорки как в судебной практике Казахстана, так и в мировой арбитражной практике, как правило, признаются действительными, поскольку стороны обладают равными правами, без каких-либо ограничений или преимуществ.

Тем не менее, недостатком симметричной оговорки является риск возникновения юрисдикционных споров, поскольку она допускает возможность подачи иска сторонами в различные органы разрешения споров. Это, в свою очередь, может привести к параллельным разбирательствам и заявлениям сторон о lis alibi pendens, особенно в случаях, когда стороны находятся в разных регионах одного государства или действуют трансгранично. В результате таких параллельных разбирательств возможно вынесение различных судебных или (и) арбитражных решений.

Асимметричная оговорка

Асимметричная (диспаритетная) оговорка - это договорное положение, предоставляющее одной из сторон сделки больше процессуальных прав по выбору юрисдикции и (или) способа разрешения спора, чем другой стороне.[2] Например, такая оговорка может предусматривать, что одна сторона имеет право инициировать разбирательство как в государственном суде, так и в арбитраже, в то время как другая сторона ограничена только арбитражем.

Однако признание асимметричных арбитражных оговорок разнятся от юрисдикции в юрисдикцию. В странах общего права такие оговорки рассматриваются как проявление принципа свободы договора, следовательно признаются действительными.[3]

В то же время, в правопорядках континентального права преобладает подход, согласно которому ассиметричные оговорки признаются недействительными, поскольку они нарушают принцип равенства сторон.

Исторически дело Anterist v. Crédit Lyonnais[4] демонстрирует явное отражение борьбы правовых взглядов государства на ассиметричные оговорки. Федеральный Верховный суд Германии задал вопрос о том, следует ли считать юрисдикционную оговорку, предусмотренный в статье 17(1) Брюссель I bis между Антеристом и Crédit Lyonnais неявно «заключённой в пользу» одной из сторон. Европейская комиссия, Италия и Великобритания представили свои мнения относительно ответа на этот вопрос.

Великобритания предложила расширенный вариант толкования статья 17(3) Брюссель I bis, обязывающим одну из сторон к исключительной юрисдикции, но не содержащим аналогичного обязательства для другой стороны.

Напротив, Комиссия и правительство Италии выступили в поддержку объективного подхода. Комиссия отметила, что статья 17(1) Брюссельской конвенции устанавливает исключение из общих правил юрисдикции, а третий параграф лишь определяет границы этого исключения. Следовательно, статья 17 должна толковаться ограничительно. Любое соглашение о выборе суда, отклоняющееся от принципа forum rei (который благоприятствует ответчику), должно считаться выгодным для истца. Статья 17(3) давала истцу право не пользоваться этой объективно благоприятной юридической позицией.

В других случаях, Верховный суд Германии (Bundesgerichtshof) признал ассиметричную оговорку несправедливой на основании того, что она предоставляет право выбора между арбитражем и государственным судом только одной стороне.[5]

Во Франции до 2013 года ассиметричные оговорки признавались недействительными, однако в 2015 году Кассационный суд Франции в деле Apple Sales International признал ассиметричную оговорки действительной, поскольку в отличие от дела Rothschild,[6] в деле Apple Sales International оговорка предоставляла право выбора юрисдикции только среди тех, где находилась одна из сторон или где Apple понесла убытки вследствие нарушения договора. Суд указал, что такая конструкция соответствует принципу предсказуемости, поскольку критерии выбора были объективно ограничены и определяемы, а потому оговорка не подпадает под доктрину потестативности, то есть односторонний воли.[7] Такой же подход прослеживается в действующей итальянской правоприменительной практике.

Иным основанием для признания асимметричной оговорки недействительной может являться положение статьи 6(с) Гаагской конвенции о соглашениях о выборе суда 2005 года, согласно которому суд Договаривающегося государства, отличного от государства выбранного суда, обязан приостановить или прекратить производство по делу, подпадающему под исключительное соглашение о выборе суда, за исключением случаев, когда:

a) соглашение является недействительным в соответствии с правом государства выбранного суда;

[…]

c) исполнение соглашения привело бы к явной несправедливости или было бы явно противоречащим публичному порядку государства суда, в который подан иск.

Следовательно, нарушение принципа равенства сторон в Казахстане может быть истолковано как несоответствие праву Республики Казахстан, в противном случае - как противоречие публичному порядку по lex fori.

Тем не менее, в Европейском Союзе статья 25 Брюссельского регламента І bis предусматривает, что выбранный сторонами суд обладает юрисдикцией. Однако эта презумпция исполнимости подлежит определённым ограничениям. В частности, статья 19 Брюссельского регламента І bis ограничивает действие соглашений о выборе суда в отношении потребителей и предусматривает, что соглашение о выборе юрисдикция может быть:

(1)   заключенным после возникновения спора;

(2)   позволяющим потребителю инициировать разбирательство в судах, отличных от указанных в данном Разделе; или

(3)   заключенным между потребителем и другой стороной договора, если обе стороны на момент заключения договора были зарегистрированы или имели постоянное место жительства в одном и том же государстве-члене, при этом соглашение о юрисдикции предусматривает рассмотрение спора в судах данного государства-члена и не противоречит законодательству этого государства.»

Аналогичные положения предусмотрены в законодательстве Казахстана в отношении страхователей и работников. Так, положение статьи 8(4) ЗРК «Об арбитраже» толкуется одинаково в пользу слабой стороны, однако пророгационная оговорка по законодательству не предусматривает такое отличие.

Однако все же нельзя признавать ассиметричные оговорки вовсе недействительными. Например, Руперт Дженард отмечает:

Не препятствовать коммерческой практике, но в то же время нивелировать последствия положений в договорах, которые могут остаться непрочитанными. Следовательно, такие положения будут учитываться только в случае, если они являются предметом соглашения, что подразумевает согласие всех сторон. […]

Следовательно, принцип равенства сторон вступает в коллизию с принципами автономии воли и свободы договора, закреплёнными в статье 2(1) ГК РК. Более того, статья 2(2) ГК РК предусматривает, что граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права, а также отказываются, если иное не установлено законодательными актами, от прав своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых его условий, не противоречащих законодательству.

Принимая во внимание положение статьи 380 ГК РК о свободе договора, асимметричная оговорка де-юре может быть признана действительной.

Каскадная оговорка

Каскадная оговорка - это договорное положение, предусматривающее последовательное обращение сторон спора в определённые судебные и (или) арбитражные органы в случае возникновения спора. На английском каскадная оговорка называется waterfall clause, и обычно оговорка принимает форму многоуровневого положения об урегулировании споров. Следовательно, каскадная оговорка устанавливает механизм поэтапного разрешения спора, согласно которому стороны обязаны обращаться в указанные инстанции в строго определённом порядке до тех пор, пока один из институтов не примет дело к рассмотрению.

Такой подход позволяет минимизировать риски правовой неопределённости, возникающие при отказе выбранного органа от юрисдикции учитывая её опциональность для предотвращения безвыходных ситуаций.

Законодательство Казахстана не устанавливает ограничений в отношении выбора нескольких юрисдикций в качестве опциональной процедуры разрешения споров. В соответствии со статьями 380 и 468 Гражданского кодекса такие соглашения могут заключаться без каких-либо препятствий.

При этом каскадные оговорки признаются также от юрисдикции к юрисдикции. Например, в Китае и сейчас в России суды тоже негативно высказываются о таких многоступенчатых арбитражных соглашениях. Так, в деле № А40-202213/2023 суд отказал в признании арбитражного соглашения, поскольку из его текста не следовало явно и чётко волеизъявление сторон на рассмотрение спора в определённом арбитраже.[8]

Вместе с тем, каскадные оговорки не могут являться досудебным или доарбитражным регулированием спора, поскольку каскадная оговорка работает опционально, то есть «в случае», который является страховкой в случае, если орган разрешения споров откажет в рассмотрении спора ввиду отсутствия у него юрисдикции.

В свою очередь, досудебное или доарбитражное урегулирование спора, включая, например, попытки разрешения спора мирным путем, а также специальные механизмы, предусмотренные международными контрактами, такие как Dispute Adjudication Board (DAB) в контрактах FIDIC, являющиеся обязательным «до» этапом инициирования арбитражного разбирательства, не являются частью каскадной оговорки. Поскольку, в каскадной оговорке, если первый суд или арбитраж признает свою юрисдикцию, его решение будет окончательным, и стороны не смогут впоследствии последовательно обращаться в иные органы разрешения споров, предусмотренные в договоре, с целью обжалования или получения иного решения.

[1] И. Ищук и М. Самойлов. Опционная оговорка в практике ВАС РФ legal insight — №9(15) — 2012 / Эндрюс Н. Система гражданского процесса Англии: судебное разбирательство, медиация и арбитраж / Под ред. Р. М. Ходыкина; Кембриджский ун-т. М., 2012. С. 433.

[2] Асосков А.В. Арбитражная оговорка в договоре присоединения: российские подходы и зарубежный опыт // Вестник международного коммерческого арбитража 2014. N 1. С. 10 - 24.

[3] NB Three Shipping Ltd против Harebell Shipping Ltd [2004] EWHC 2001 (Comm)

[4] CJEU 24 June 1986, Case 22/85, ECLI:EU:C:1986:255, European Court Reports 1986-01951, Rudolf Anterist v. Crédit

Lyonnais.

[5] Vreeling, N. (2024). Asymmetric Choice of Court under Brussels Ibis. [Thesis fully internal (DIV), University

of Groningen]. University of Groningen. https://doi.org/10.33612/diss.1079350224

[6] Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 26 septembre 2012, 11-26.022, Publié au bulletin https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000026431679?isSuggest=true

[7] Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 7 octobre 2015, 14-16.898, Publié au bulletin https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000031294528?isSuggest=true

[8] Споры с иностранными контрагентами: проблемы и их решения, https://pravo.ru/story/253154/