Принципы права и их применение судами (А. Калдыбаев, кандидат юридических наук, магистр немецкого права (LL.M.), директор Центра корпоративного и банкротного права Talpyn)

Принципы права и их применение судами

А. Калдыбаев,

кандидат юридических наук, магистр немецкого права (LL.M.),

директор Центра корпоративного и банкротного права Talpyn

В рамках инициатив по судебной реформе Верховный суд вышел со следующими предложениями:

- Представить судьям возможность выносить решения на основе принципов права.

- Установление приоритета принципов права над нормами права позволит отойти от «нормативистского» подхода в казахстанском праве.

- Судьи должны принимать решения вопреки нормы закона (либо в условиях их отсутствия), если она противоречит принципам справедливости и разумности, а также иным принципам, установленным в отрасли права.

Эти предложения Верховного суда повлекли горячие дискуссии в юридическом сообществе Казахстана, появились соответствующие публикации.[1] Следует помнить, что за каждой prima facie чисто технической дискуссией юристов скрываются некие важные политико-правовые ставки, идеологические или этические установки и экономические доктрины независимо от того, осознают ли это участники спора или нет.[2]

В этой связи хотелось бы систематизировать свои мысли по этому актуальному вопросу, так как представляется, что суть спора не совсем ясна для участников этого спора.

При этом я понимаю, что мое изложение, являясь кратким, неполно. Более того, будучи цивилистом, я могу лишь ограничиться ролью принципов права в гражданском (частном) праве.

Принципы права я старюсь раскрыть через применение концепции естественного права, которая признает наличие у человека неотъемлемых прав, принадлежащих ему с рождения и благодаря факту его принадлежности к человеческому роду[3]. Эта концепция противопоставляется концепции позитивизма, которая признает наличие у человека лишь тех прав, которые содержатся в законах, актах, принятых государственными органами.

Концепция естественного права воспринята на международном уровне. Так, Всеобщая декларация прав человека[4] как основной международно-правовой документ провозглашает наличие у человека равных и неотъемлемых прав. Поэтому полагаю верным раскрытие принципов права сквозь призму естественного права.

1. Понимание и значение принципов права

В первую очередь следует определить, что понимается под принципами права, какая их роль.

Еще с университетских времен мы знаем, что принципы в праве - это основные начала, идеи, установки, на которых базируется вся правовая система, а также все регулирование. Под регулированием мы пониманием законодательство, состоящее из нормативных и индивидуальных актов - законов, подзаконных актов (указов Президента, постановлений Правительства, приказов министерств, др.), нормативных постановлений Верховного суда, в перспективе, постановлений Конституционного суда. Тем самым, принципы являются особой объективной идеей, идеалом, которые стоят по значимости и юридической силе выше отдельных норм, содержащихся в актах законодательства.

В качестве примера известных принципов права можно привести частноправовые принципы добросовестности, разумности, справедливости, свободы договора, защиты права собственности, запрета осуществления права во вред, защиты интересов потребителей, запрета недобросовестной конкуренции.

Принципами права должны в первую очередь руководствоваться составители и издатели регулирования - органы правотворчества, или точнее нормотворчества, если следовать тезису о том, что право (дух закона) объективно и не зависит от воли законодателя. Тогда как закон, нормы субъективны, содержание которых определяется волей составителя и издателя законов и норм (Парламент, Президент, Правительство, министерства, Верховный суд, Конституционный суд).

Принципы в праве - это также основные начала, на которых базируется правоприменение, а точнее применение нормативных и индивидуальных актов (в индивидуальных актах нет норм, а есть положения, например, индивидуальные акты о награждении, о назначении на должность). Говоря о нормативных актах, я собирательно буду включать в них и индивидуальные акты.

Применение права происходит субъектами права - гражданами, организациями, государственными органами. Главным субъектом применения права является суд, решения которого, в отличие от применения права другими субъектами, являются не только обязательными, но и окончательными.

Можно выделить и третье значение принципов права. Это основные начала формирования и поддержания правоотношений. В отличие от правоприменения, когда не требуется наличие иных субъектов для того, чтобы руководствоваться принципами, в правоотношениях всегда имеется воздействие одного субъекта на другого или взаимодействие этих субъектов. При этом конечно же, при наличии правоотношений происходит применение права, тогда как правоприменение не означает обязательное наличие правоотношений. Хотя последний тезис может быть спорен.

Примером правоприменения без правоотношений могут быть запретительные нормы, направленные на субъектов (например, запрет сваливать мусор). В этом случае субъект не вступает в отношения с другими субъектами, но подвергается воздействию норм, руководствуется ими, т.е. применяет эти нормы.

В качестве примера принципов права как базиса для правоотношений является норма ГК о том, что граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо (п. 4 ст. 8). Осуществление прав происходит именно в правоотношении, как в относительном (например, из договора), так и в абсолютном (например, из наличия права собственности).

При этом полагаю, что норму п. 4 ст. 8 ГК надо понимать шире в том смысле, что граждане и юридические лица должны действовать добросовестно, разумно и справедливо не только при осуществлении своих прав, но и при исполнении своих обязанностей.

Окончательную оценку того, насколько правоотношения соответствуют принципам права, проводит суд. При этом суд может вносить корректировки в регулирование отношений, исходя из проведенной оценки и необходимости справедливой защиты одной из сторон отношений.

Так, Верховный кассационный суд Италии в своем решении № 20106 от 18 сентября 2009 года отмечал, что критерий добросовестности предоставляет судье инструмент, направленный на контроль над договорным регулированием, в том числе в корректирующем или дополняющем смысле, в целях обеспечения справедливого баланса противоположных интересов, при этом судья, осуществляя толкование договора согласно доброй совести, должен действовать с учетом баланса указанных интересов.[5]

Итак, принципы права - это правовой базис, на которых основываются (1) нормы регулирования общественных отношений, индивидуальные акты, (2) применение этих норм и (3) сами общественные отношения. Очевидно, что все три формы выражения, реализации принципов права имеют важное значение.

2. Принципы закона

Наряду с принципами права можно выделить принципы закона, которые определяют нормативную основу для регулирования определенных общественных отношений исходя из стоящих перед законодателем целей. Например, в соответствии с законом «О государственном имуществе» основными принципами проведения приватизации являются гласность, конкурентность, правопреемство, ответственность должностных лиц за законность проведения приватизации и достоверность представленных данных об объектах приватизации (ст. 95). Налоговый кодекс относит к принципам налогообложения принципы обязательности, определенности налогообложения, справедливости налогообложения, добросовестности налогоплательщика, единства налоговой системы и гласности налогового законодательства (абз. 2 ч. 1 ст. 4). В настоящее время идет активная полемика в отношении возможного дополнения этого перечня принципом должной осмотрительности.[6]

Цели законодателя могут соответствовать принципам права, а могут от них отклоняться. Принципы закона излагаются в самом тексте закона и имеют субъективный характер, также как и любая норма закона. Так, определенные группы могут пролоббировать включение в закон принципов и норм, которые хотя и будут иметь силу закона, но не будут иметь силу права.

Как правильно отмечается, главной задачей и целью законов является правильное, учитывающее дух закона, справедливое урегулирование общественных отношений как в частности, т.е. применительно к конкретной ситуации, так и в целом… В этом заключается или должна заключаться суть понятия «правовое регулирование». И только в таких случаях правовое регулирование будет в истинном смысле правовым, т.е. справедливым или правильным.[7]

Примером совпадения принципа права и принципа закона является упомянутая норма ГК о том, что граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо. Категории добросовестности, разумности и справедливости являются объективными, базовыми принципами права. Но даже если указанные принципы не содержались бы в законе, они как универсальные принципы права подлежали бы применению.

Еще один пример. АППК, перечисляя принципы административных процедур, особо указывает, что данные принципы не являются исчерпывающими и не могут быть препятствием для применения других принципов права (п. 2 ст. 6). Здесь мы видим, что закон содержит принципы закона и сам же закон допускает применение принципов права.

При этом АППК также указывает, что нарушение принципов административных процедур и административного судопроизводства, т.е. принципов закона, влечет признание административных актов, административных действий (бездействия) незаконными, а также отмену вынесенных судебных актов (п. 4 ст. 6). Полагаю, что в продолжении идеи, заложенной в п. 2 ст. 6 АППК, данную норму нужно понимать таким образом, что нарушение принципов права также влечет признание административных актов, административных действий (бездействия) незаконными, а также отмену вынесенных судебных актов.

В законе «О правовых актах» указано, что что закон - это нормативный правовой акт, который регулирует важнейшие общественные отношения, устанавливает основополагающие принципы и нормы, предусмотренные Конституцией (подп. 4 ст. 1). С учетом того, что, согласно этой норме, принципы устанавливает закон, указанные в ней принципы имеют характер принципов закона, а не принципов права.

Данная норма изложена некорректно (что снова говорит о субъективном характере любого закона). Закон не может устанавливать принципы, предусмотренные Конституцией. Если они уже предусмотрены Конституцией, то закон лишь воспроизводит, но не устанавливает их. Общепринятое понимание «установления» чего-то означает, что это было установлено впервые.

Следует отметить, что основные общественные ценности, принципы закреплены в Конституции. Вместе тем, они не могут сводится лишь к ее тексту, которая, как и любой нормативный акт, не может быть безупречной. Поэтому содержание принципов права, возвышаясь над собственно текстом Конституции, может быть раскрыто через понимание конституционных ценностей, также имеющих объективный характер. Здесь уже большое значение имеет уровень развитости доктрины конституционного права. В Казахстане с этим имеется проблема, с учетом того, что конституционное право в большей мере связано с политикой, а следовательно, стараться иметь объективную позицию в этой отрасли права чревато негативными последствиями от власть имущих.

Нормативные акты предлагаются людьми и (или) подвергаются влиянию людей и (или) принимаются людьми, а все эти люди возможно имеют свой интерес (не всегда правомерный), а возможно заблуждаются (людям вообще свойственно заблуждаться). В этой связи очевидно, что текст данных нормативных актов (яркий пример - переведенный с русского на казахский текст законов, полный неопределенностей и противоречий), также как и указанные в них в качестве принципов нормы, имеют субъективный характер. Полагаю, нам в Казахстане это очень хорошо известно.

Отмечается, что как-то раз некий известный мыслитель верно заметил: «...для государства было бы великолепно иметь и истину в услужении и на жаловании у себя; но только оно хорошо знает, что к природе истины принадлежит не оказывать никаких услуг и не стоять на чьем-то жаловании». Ведь кто платит, тот и заказывает «истину» под себя, под свои низменные бытовые похоти и политико-идеологические заблуждения, вредные предрассудки, дорогостоящие прихоти, своекорыстные, противоправные туманные интересы и забавы.[8]

В законе «О правовых актах» указано: закон должен устанавливать принципы, на основе которых им осуществляется регулирование конкретных общественных отношений, принципы законодательного регулирования должны устанавливаться с раскрытием конкретных механизмов их реализации, нормы законов не должны противоречить принципам, установленным в них, а в случае противоречия принципам должны приводиться в соответствие с ними (ст. 14-3).

Речь таким образом идет об установлении в законах норм более высокой юридической силы, чем другие нормы закона. Но несмотря на это, эти нормы более высокой силы остаются субъективными, принципами закона, исходя из субъектного характера самого закона.

Как отмечается, при интеграции принципов в текст закона возникает внутренняя иерархия норм закона, где норма-принцип выше любой рядовой нормы. Это позволяет преодолеть проблему lex specialis derogat legi generali, …так как нормы более высокой юридической силы (пусть даже общие) не могут быть дезавуированы при их применении нормами с меньшей юридической силой (пусть даже специальными). Напротив, приоритет всегда отдается вышестоящей норме, что выводит принципы на новый уровень и требует от правоприменителя всегда действовать в их пользу… При таком подходе выделение отраслевых принципов в отдельную статью или главу кодекса перестает быть мероприятием сугубо педагогическим, приобретая реальное юридическое значение.[9]

Данные принципы закона, будучи сами нормами закона, имеют большую силу по сравнению с иными нормами конкретного закона. Но принципы закона, имеющие субъективный характер, должны быть подчинены принципам права, имеющим объективный, универсальный характер.

Не совсем ясно, к каким принципам относятся упомянутые в п. 1 ст. 59 закона «О правовых актах» принципы - принципам права или принципам закона. Так, указано, что «смысл подзаконных нормативных правовых актов при их разъяснении должен раскрываться в полном соответствии с Конституцией Республики Казахстан, законами и принципами законодательного регулирования».

Если понимать под этими «принципами законодательного регулирования» принципы закона, с учетом упомянутой ст. 14-3 закона, то речь идет об иерархии нормативных актов - когда подзаконный акт не должен противоречить содержащимся в вышестоящем акте нормам-принципам, но не принципам права. В этом случае главным будет соответствие нижестоящих актов вышестоящим актам. Из этого можно сделать вывод, что несоответствие вышестоящих актов, их отдельных норм, в т.ч. провозглашенных в них принципов, принципам права не будет имеет значения.

Однако, указанные в п. 1 ст. 59 закона принципы можно (и, наверное, нужно) понимать как принципы права. В этом случае толкование подзаконных актов должно исходить из необходимости их соответствия объективным принципам права. Вместе с тем, такое правило должно распространяться и на толкование законов.

3. Возможная суть предложений Верховного суда

Выдвигая свои предложения, Верховный суд использует принципы права в значениях базиса для регулирования и правоприменения. Скорее всего, и это видно из выступлений представителей Верховного суда, предлагается закрепить в законе приоритет принципов права над нормами закона.

Однако, как было указано, понимание принципов права в качестве особой категории, идеи, которая стоит выше отдельных норм регулирования, законодательства, вытекает из самой сути принципов. Специальное указание об этом в законе может иметь лишь обучающее (педагогическое) значение, так как даже если этот приоритет не указан в законе, им все равно необходимо руководствоваться.

Принципы права существуют независимо от того, закреплены ли они в законе или иных нормативных актах, признаются ли они государством или юридическим сообществом этого государства. Поэтому, например, согласен с тем, что даже при отсутствии указания на добросовестность в специальной норме ГК об основных началах гражданского законодательства, добросовестность является одним из принципов гражданского права.[10]

Независимо от того, будет ли закреплено указание о приоритете принципов права над нормами законов, приоритет принципов права будет существовать объективно. А раз так, то даже сейчас нет никаких препятствий для того, чтобы суды при вынесении решений брали за основу принципы права, и не только в случаях отсутствия регулирования или если норма закона противоречит принципам права.

Возможно, Верховный суд исходит из того, что так как правило приоритета принципов права над нормами закона не указано напрямую в законе, то это правило не действует. Если это так, то такое понимание является неверным, основанным на позитивистском представлении права, о чем будет сказано далее.

Если все же цель - разъяснить в законе приоритет принципов, то следует понять, какая цель такого, по сути обучающего, указания в законе обсуждаемого постулата. Почему Верховный суд желает включить это очевидное правило в закон?

Полагаю, что данное указание направлено в первую очередь судам (и отмечено в самих предложениях Верховного суда), которые при выявлении пробелов в регулировании и противоречий норм закона принципам права, должны следовать принципам права. Указание о том, что при толковании норм закона и поведения лиц суд должен осуществлять такое толкование, которое в большей мере соответствует принципам права.

Но для чего Верховный суд адресует эту норму судам? Видимо из-за того, что суды или (1) не знают правила приоритета принципов права над нормами законов и необходимости соответствия правоотношений принципам права или (2) неправильно понимают эти правила или (3) зная и понимая эти правила, не решаются применять эти правила на практике. Последняя причина может являться следствием господствующего позитивистского понимания права - только то, что в законе, то право. Нерешительность судов также может быть следствием боязни, что данная позиция может быть не поддержана вышестоящими судами.

В процессе обсуждения в социальных сетях обнаружилось, что указанные причины обучающего указания для судей относятся и к юридическому сообществу в целом. Некоторые юристы не знают о приоритете принципов или неправильно понимают этот приоритет или не готовы применять его на практике.

Таким образом, адресатом этой новой нормы закона скорее всего должны быть не только суды, но и юристы, общество в целом, для понимания приоритета принципов права над нормами закона, необходимости соответствия правоотношений принципам права, для понимания способов реализации этого приоритета.

Примером обучающей нормы является содержащееся в АППК правило о том, что, если законом или соглашением сторон спора предусматривается разрешение соответствующих вопросов судом, суд обязан разрешать эти вопросы исходя из критериев справедливости и разумности (п. 2 ст. 8). Очевидно, что эти критерии (принципы) должны применяться всегда, даже без прямого указания об этом в законе. Но, видимо, из-за вышеуказанных причин обучения было решено специально включить это правило в закон.

Конечно, законы не должны быть учебниками. Обучение должно проходить в рамках университетов, в научно-практических обсуждениях и публикациях. Можно, однако, понять, почему выдвигаются такие предложения по прямому указанию в законе приоритета принципов права. Думаю, это предлагается с учетом слабого обучения в учебных заведениях, отсутствия самообучения, недостаточного объема научных обсуждений и публикаций, отказа учитывать эти обсуждения и публикации в нормотворческой деятельности и деятельности судей при отправлении правосудия.

4. Проблема позитивизма в казахстанской правовой системе

Стремление к обучающему указанию в законе приоритета принципов права над нормами закона показывает, насколько наше общество, юристы подвержены позитивистскому представлению права. В соответствии с данным представлением, правом является лишь то, что указано в законе или ином регулировании, исходящим из органов государства. Тем самым смешиваются нормы закона и право.

В качестве позитивистского подхода можно отметить вышеупомянутую норму закона «О правовых актах», которая может быть понята в том смысле, что нижестоящий нормативный акт не должен противоречить вышестоящему, даже если этот вышестоящий акт противоречит принципам права.

К позитивизму можно отнести господствующий у нас принцип законности. Этот принцип понимается как необходимость точно следовать законам в своей деятельности субъектами и при вынесении решений судами. Так, например, ГПК и АППК устанавливают, что суд при рассмотрении и разрешении дел обязан точно соблюдать требования Конституции, конституционных законов, кодекса, других нормативных правовых актов, подлежащих применению международных договоров (п. 1 ст. 6 ГПК, п. 2 ст. 7 АППК).

Смущение вызывает словосочетание «точно соблюдать» в отношении указанных нормативных актов, что может означать отсутствие возможности отклонения от них, в т.ч. руководствуясь принципами права, для того чтобы избежать несправедливости. При этом сам АППК, как было выше указано, указывает на необходимость применения принципов права. Поэтому применяя АППК, мы применяем принципы права.

Но что будет в случае, если закон, например ГПК, не содержит указания о возможности применения принципов права? Будет ли это означать, что в этом случае принципы права не будут применяться? Следует отрицательно ответить на этот вопрос. Трактовка принципа законности не должна означать лишь применение буквы закона, без его духа.

Проявлением позитивизма в нашей правовой системе является даже использование терминов, ведущих к смешению «права» как объективной категории, и «закона» - как субъективной.

Так, правильнее говорить не о «правотворчестве», а «нормотворчестве» уполномоченных государственных органов, так как право никто не создает, оно концептуально существует всегда. Надо лишь найти это право, прямо истолковать содержание этого права, чаще всего применительно к определенной ситуации.

Государственные органы разрабатывают и принимают нормы, которые в идеале должны соответствовать праву. Но поскольку на принятие норм влияют текущая политическая ситуация, мировые тенденции, интересы различных групп (лобби), уровень профессионализма разработчиков и принимающих нормы лиц, то не всегда данный идеал достигается.

По этим же причинам субъективного и объективного мы должны говорить о «нормативных актах» и «индивидуальных актах», а не о «правовых актах». Поэтому более правильным называть закон «О правовых актах» законом «О нормативных и индивидуальных актах». Слишком рано и необоснованно называть все принимаемые государственными органами акты правовыми.

Напротив, правильным является применение термина «правоприменение», особенно судом, так как суд в конечном счете должен при разрешении спора исходить из общих идей права, его принципов, не ограничиваясь лишь текстом нормативных актов. Сейчас же в судебной практике мы, как правило, видим «нормоприменение» - суд не готов выйти за рамки определенных норм законодательства, принимает мало попыток найти право и опереться в своих решения на принципы права.

Конечно же, такое узкое, ограниченное понимание идет вразрез с ролью суда. Ведь то, что суд определяется как орган «правосудия» является правильным - суд должен решать дела по праву, а не только по норме. Иначе сейчас суд будет органом «нормосудия», решающим только по норме закона.

Право - это не законы. Право - это основные идеи о справедливости, имеющие универсальный и объективный характер. Принципы права реализуют эти идеи в виде отдельных постулатов, также имеющих универсальный и объективный характер.

С учетом субъективного характера законов и ограниченности людей в предвидении будущих ситуаций и развитии отношений, законы могут иметь лишь ограниченную способность в решении этих ситуаций и регулировании всех отношений. Как говорится, закон устаревает в момент его принятия.[11]

Отмечается, что ни позитивизм, ни любая иная система теоретических взглядов, опирающаяся на юридический формализм, не способны эффективно решать политико-правовые проблемы.[12] Ни для кого не будет открытием, что юридический позитивизм свое отжил, по крайней мере в развитых правопорядках Западной Европы и странах общего права, еще в начале XX в. [13]

Поэтому верно отмечено, что истинный ученый видит свою задачу в постоянной проверке позитивного права на предмет рациональности и поиске путей его оптимизации, а не в пересказе и систематическом изложении его буквы.[14] Необходимость проверки позитивного права на предмет его соответствия принципам права, а не его пересказ, относится и к судам.

Именно с позитивистским подходом связан все увеличивающийся вал проектов законов, изменений и дополнений в них, что требует значительных сил, времени, внимания госорганов, организаций, экспертов, предпринимателей. Все эти ресурсы могли бы быть направлены на решение более важных вопросов. Да и просто изучить законы становится сложной задачей для юриста, не говоря уже об обычном гражданине. Данный вал законов и изменений можно значительно снизить путем развития правоприменительной практики и отказа от позитивисткой концепции.

Таким образом, необходимо отказаться от господствующего у нас позитивистского подхода, в соответствии с которым только то, что указано в законе является правом, и что буквально все должно быть прописано в законе. Поэтому возникает следующая проблема возможности применения духа закона (принципов права) вразрез с буквой закона.

5. Применение принципов права вразрез с нормами нормативных актов и положениями индивидуальных актов

Исходя из вышеизложенного, надо признать, что вероятно сам Верховный суд не до конца понимает то, что принципы права не привязаны к закону и что правильным является не применение норм закона, противоречащим принципам права. Так, на обсуждении в Сенате Парламента данного вопроса 6 сентября 2022 года, представитель Верховного суда привел пример того, как Верховным судом было принято решение, которое являлось законным, т.к. соответствовало норме закона, но было несправедливым, т.к. не соответствовало принципу справедливости. Такое решение Верховного суда считаю неправильным, любое решение суда, не соответствующее принципам права, является неправосудным.

Повторюсь, принципы права обладают объективным характером и более высокой юридической силой, по сравнению с субъективными нормами законодательства. В этой связи очевиден вывод о том, что если имеется противоречие между принципом права и нормой акта, то должен применяться более значимый по юридической силе принцип права.

Таким образом, значение принципов права имеет корректирующий характер, когда норма закона не соответствует принципу права.

В этой связи подход закона «О правовых актах», позволяющего применение принципов права, является необоснованно узким. Так, закон позволяет аналогию права, т.е. возможность применения принципов права, только если имеются пробелы в регулировании (подп. 21 ст. 1). Это неверно, поскольку принципы права подлежат применению всегда, даже если регулирование имеется.

Если регулирование (норма) соответствует принципам права, то ситуация идеальна. Если, однако, регулирование (норма) не соответствует принципам права, то такое регулирование не подлежит применению.

Сам используемый термин «аналогия права» и его раскрытие в законе являются неудачными. Аналогия - это применение норм, регулирующих сходные отношения. Это в полной мере может быть использовано к аналогии закона, там действительно имеется применение регулирования из сходных отношений. Но при применении принципов права ни о какой аналогии нет и речи. В этом случае нет никакого иного, аналогичного регулирования, есть лишь идеал этого регулирования, которому данное регулирование должно соответствовать.

Раскрытие аналогии права в указанном законе неудачно в том смысле, что под ней понимается применение не только принципов права, но и принципов конкретных отраслей права. То есть в последнем случае речь идет о применении принципов закона, о которых выше шла речь. Но нельзя ставить в один ряд объективные принципы права и субъективные принципы закона.

Конечно, если следовать позитивистскому походу, то проблему несоответствия нормы закона принципам права или даже принципам самого закона необходимо решать путем внесения изменения в такую норму. Как раз об этом говорит закон «О правовых актах» - в случае противоречия норм закона принципам закона нормы должны приводиться в соответствие с принципами (ст. 14-3).

Однако, мы понимаем, что это длительный процесс. С момента обнаружения несоответствия до момента вступления в силу измененной нормы может пройти много времени - необходимо обратить на это внимание уполномоченного для законодательной инициативы лица, обосновать необходимость изменения, составить редакцию измененной нормы, согласовать данное изменение с многочисленными государственными органами и организациями, получить решение Парламента. Тогда как справедливое решение суда требуется именно сейчас. При этом не факт, что в итоге, изменения в норму будут приняты или будут в приняты в том виде, в котором было нужно для соответствия принципу права.

Примером того, какая значительная работа должна проводится для того, чтобы хотя бы подготовить изменения в закон, являются наши инициативы по совершенствованию Закона «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью». Мы уже третий год проводим заседания, сначала - Экспертной группы в рамках Дорожной карты между Мажилисом Парламента и Национальной палатой предпринимателей «Атамекен», а потом - Совета по корпоративному праву Коалиции корпоративных юристов «Aqiqat». И скажу вам, это довольно непростая работа - выявить устаревшие нормы, провести анализ отечественной практики, зарубежной теории и практики, организовать заседания, обсудить на заседаниях решение проблемы, составить текст изменения, несколько раз обсудить редакцию новой нормы и лишь потом направить в государственный орган, который должен дальше двигать данный процесс. Все это требует много усилий и времени.

Поэтому те, кто утверждает, что несправедливый закон нужно сначала изменить, а потом лишь применять закон, но не давать право суду толковать закон в соответствии с принципами права, не понимает всю тяжесть и протяженность законодательного процесса.

Указав необходимость применения принципов права при несоответствии норм закона этим принципам, стоит отметить, что навряд ли такая практика будет распространенной. Во-первых, имеется система принятия законов, в рамках которой проекты проходят многочисленные проверки и обсуждения, хотя и не всегда достаточно эффективные.[15] Тем самым в определенной мере снижается риск пробелов и несоответствий. Конечно, чем ниже уровень нормативного акта, тем меньше проверок его качества и выше вероятность его противоречия праву.

Во-вторых, отрицание применения конкретных норм закона требует серьезного обоснования со стороны суда. Недостаточность обоснования в судебном решении будет влечь отмену этого решения, что не является желательным для судей. Поэтому есть сомнения в том, что судьи будут часто отходить от применения норм закона.

При этом судьи являются такими же людьми, которые также как и все могут ошибаться. В этой связи необходимо затронуть требование надлежащего обоснования наличия противоречия принципам права, что связано ключевым вопросом раскрытия содержания принципов права.

6. Раскрытие содержания принципов права

Как уже неоднократно отмечалось, принципы права являются объективными категориями, содержание которых не может изменяться исходя из субъективного усмотрения применяющих их лиц. Между тем, имеются опасения того, что так как содержание принципов не раскрыто определенно в нормативных актах, это может повлечь искажение содержания принципов в угоду субъективному усмотрению правоприменителя, в первую очередь суда. Ведь объективная идея всегда проходит через субъективное мышление, с вероятностью искажения в результате базовой объективное идеи.

Отдельными юристами утверждается, что предоставление суду широкой возможности использовать свое усмотрение повлечет неопределенность для участников отношений. Мол суд, не имея ограничений, будет произвольно принимать решения.

Смею утверждать, что большинство из нас способно различать разумные действия от неразумных, добросовестное поведение от недобросовестного, справедливую ситуацию от несправедливой. Тем самым, господствующие в обществе взгляды на поведение лиц, на оценку ситуации будут являться тем самым критерием объективного понимания содержания принципов права.

При этом общество - это не только население определенного государства, а глобально все население земли на современном этапе цивилизации. Мы видим, что население определенного государства может быть подвергнуто извращенной пропаганде, искажающей объективные ценности цивилизации, наполняя эти ценности содержанием, угодным для руководителей этого государства. Тогда как объективные принципы права имеют равное значение и действие во всем мире.

Так, например, исходя из господствующих в настоящее время в обществе взглядов, ни у кого не возникнет сомнения в том, что отнимать имущество, пользоваться доверием лиц в своих корыстных интересах, причинять умышленный вред неправильно. Поэтому мы в состоянии определить правильные, справедливые действия, понять цель общего и частного регулирования, дух закона.

Стоит в этой связи согласиться с пониманием духа закона как социально оправданном и поддерживаемом в обществе поведением участников правоотношений по отношению друг к другу, которое строится на здравом смысле и актуальных на данный исторический период ценностях и могло бы быть выражено волей законодателя в качестве нормативного правила.[16]

Это всеобщее, являющееся квинтэссенцией правовой определенности, содержится в понимании действующего права, в содержании разумности, добросовестности, очевидности, существенности и пр., сформированном столетиями применения, истолкования, уяснения, оно зиждется на авторитете бесконечного повторения сходных убеждений индивидов, авторитете государства.[17]

Отмечается, что субъективность должна возвыситься до точки зрения современной правовой цивилизации, во всяком случае до того уровня цивилизации, который воплощен в правовой системе данного государства. Поэтому у субъективного усмотрения того же судьи или сторон договора имеются объективные, достаточно установимые границы, а не определяемые только его субъективными знаниями, мнением и личным опытом.[18]

Весьма интересна следующая точка зрения. Как бы цинично это не звучало, в реальности то, что в первую очередь волнует суд первой инстанции, - это соответствие его субъективного усмотрения не столько доминирующим в обществе представлениям о политике права, сколько тем представлениям, которые кажутся ему характерными для судей вышестоящей судебной инстанции. Так как ценностная ориентация вышестоящих судов не всегда очевидна, суду безопаснее сверяться с теми ценностями, которые в обществе доминируют. Ведь в этом случае вероятность войти в противоречие с ценностными установками судей вышестоящих инстанций снижается настолько, насколько это в принципе возможно.[19]