Найти
<< Назад
Далее >>
Два документа рядом (откл)
Сохранить(документ)
Распечатать
Копировать в Word
Скрыть комментарии системы
Информация о документе
Информация о документе
Поставить на контроль
В избранное
Посмотреть мои закладки
Скрыть мои комментарии
Посмотреть мои комментарии
Увеличить шрифт
Уменьшить шрифт
Корреспонденты
Респонденты
Сообщить об ошибке

Об «имплементации норм британского права в законодательство Республики Казахстан» (Ф.С. Карагусов, д.ю.н., профессор)

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

Об «имплементации норм
британского права в законодательство
 республики казахстан»

Ф.С. Карагусов,

д.ю.н., профессор

 

 

В январе 2015 г. в возглавляемый академиком М.К. Сулейменовым Институт частного права поступило письмо Министерства юстиции Республики Казахстан с просьбой выразить мнение по вопросу «об имплементации норм британского права в законодательство Республики Казахстан». Ответ нашего Института частного права, хочется думать, был достаточно однозначным и выражал определенно отрицательное отношение как к постановке вопроса, так и к столь пренебрежительному отношению к собственной правовой культуре казахстанского народа.

В основу этого ответа полностью был положен проект, подготовленный мной, и в результате обсуждения в рамках нашего коллектива утвержденный практически не измененным в качестве ответа Министерству юстиции. В виду того, что сама формулировка этой идеи несет существенный деструктивный потенциал, считаю целесообразным опубликовать это письмо с некоторыми не меняющими смысла дополнениями на своей персональной страничке, чтобы довести обеспокоенность до более широкого круга лиц.

При этом оговорюсь, что моя позиция, как и позиция нашего коллектива Института частного права, не означает какой-либо ортодоксальности во мнении о том, что казахстанское гражданское право представляет собой идеальную систему правовых идей и юридических норм. Отнюдь! Я убежден в целесообразности модернизации нашего гражданского права, которая, при этом, означает не только адекватное правовое регулирование новых социальных и экономических феноменов с учетом опыта зарубежных государств, и не только отказ от однозначно устаревших подходов к регламентации гражданских правоотношений. Она также включает в себя разумный возврат к традиционным средствам регулирования и защиты имущественных прав, в разных юрисдикциях доказавшим свою целесообразность, но в ходе развития казахстанского права подвергшимся искажению или забвению по тем или иным объективным и субъективным причинам. Я также считаю важным добросовестную оценку целесообразности восприятия правовых институтов и юридических инструментов, присущих иностранному праву или предусмотренных в законодательстве зарубежных государств, если это будет способствовать процветанию казахстанского государства, повышению уровня благополучия и безопасности нашего народа.

Однако я категорически против того, чтобы обусловливать прогресс нашего государства и народа кардинальной заменой исторических культурных ценностей ценностями других народов. В контексте правового развития в литературе отмечается, что «зависимость развития права от воздействия иностранных идей свидетельствует о некоторой неуверенности и слабости национального права и иногда подвергается критике».[1] И если обоснованной является позиция о том, что казахстанское право (как право молодого государства) нуждается в дальнейшем развитии с учетом опыта развитых государств и даже зависит от воздействия на него со стороны более сильных правовых культур, но сама культура казахстанского общества и казахского народа является заметно более самостоятельной и сильной, чтобы иметь свою правовую систему. С учетом этого ниже излагаются некоторые аргументы, которые легли в основу вышеупомянутого письма Института частного права в ответ на запрос Министерства юстиции.

1. Собственная правовая система является атрибутом каждого суверенного государства и одним из важнейших элементов национальной культуры. Каждая нация, многонациональный народ каждой страны имеет историю возникновения и развития национальной правовой системы. Таковая формируется на основе столетиями укрепившихся народных традиций, культурных ценностей, укоренившихся моральных и интеллектуальных императивов, системы социальных связей, взаимоотношений государства и его граждан, сложившихся и развивающихся связей в рамках международного и межгосударственного сотрудничества, а также на ряде других не менее важных обстоятельств. В подавляющем большинстве юрисдикций национальное право признается стратегической ценностью, связанной с могуществом нации, то есть народа, создавшего соответствующее государство, (безотносительно к тому, является ли такой народ мононациональным или, как народ Казахстана, многонациональным) и самого этого государства.

Очевидно, что с учетом именно этого действующая Конституция, определяя в ст. 1 параметры развития Казахстана и декларируя основополагающие принципы деятельности Республики, в ст. 4 однозначно закрепляет, что является действующим правом в Республике Казахстан. В силу нашего Основного Закона в Казахстане установлена система так называемого писаного права, когда общественные отношения регулируются правовыми нормами, устанавливаемыми в предусмотренном Конституцией порядке и имеющими обязательную силу на всей территории нашего государства.

За счет этого обеспечивается доступность казахстанского права любому заинтересованному субъекту, включая каждого гражданина Республики и любого иностранного инвестора. Этим также обеспечивается возможность для правовых норм быть заранее известными субъектам правового регулирования, позволяя предотвращать или минимизировать правовые конфликты и споры, благодаря чему писаное право способствует общественному миру и спокойствию. Более того, за счет четкого определения источников писаного права, общего (а не персонифицированного) характера его норм, а также диспозитивности частноправовых норм достигается возможность эффективного развития правовой системы государства.

2. Применительно к регулированию области частноправовых отношений правовая система Казахстана - это не просто писаное право. Наше государство, как и большинство государств Европы, является страной гражданского кодекса. Именно казахстанский ГК и принятые в развитие его положений законы формируют правовую основу для регулирования предпринимательской деятельности и существования делового оборота в Казахстане.

В международном правовом сообществе компаративистов и цивилистов отмеченные выше три особенности писаного права (доступность, безопасность и гибкость) признаются его тремя основными организационными преимуществами, прежде всего, применительно к регулированию частноправовых отношений и предпринимательской деятельности. Эти преимущества становятся особенно очевидными при сравнении систем романо-германской традиции (которая лежит в основе формирования и казахстанского права) и системы общего права - common law (включающего право Англии и стран, последовавших образцу английского права).

Английское право еще называют системой прецедентного права, где «норма выводится задним числом и только для разрешения отдельного спора».[2] Общее право было создано судьями, разрешавшими споры между отдельными лицами, в результате чего нормы общего права не имеют того универсального (абстрактного) характера, который присущ любой норме писаного права, и направлены чаще всего на то, чтобы разрешить конкретную проблему, а не сформулировать общее правило поведения на будущее. Английское право поэтому называют не правом юридических принципов и юристов, знающих общую правовую культуру, а правом процессуалистов и практиков. Кроме того, в силу своего происхождения английское право связано с королевской властью, а «компетенция королевских судов исторически обосновывается только интересом короны в том или ином споре».[3]

Сопоставляя две эти правовые системы, специалисты отмечают, что заранее известное содержание правовых норм, гарантируемое в системах писаного права, обеспечивает не только большую безопасность всем субъектам правоотношений, но дает целый ряд и других преимуществ (в том числе для государства), позволяя обеспечить единообразие в разрешении однородных споров, меньшую стоимость юрисдикционной системы, связанную с меньшим использованием судов (то есть то, на необходимость чего в настоящее время направлена и правовая политика казахстанского государства). Обеспечиваемая кодифицированным правом правовая определенность есть «возможность без особого труда и неимоверных затрат времени находить все подлежащие в данном случае правовые нормы, независимо от того, находятся ли они в кодексе, «ином законе», подзаконном акте или международном договоре».[4]

Таким образом, как и континентальное (писаное, кодифицированное) право развивается на основе тысячелетних традиций, так и общее право до сих пор несет печать своего происхождения и сохраняет свою структуру, значительно отличающуюся от структуры правовых систем, основанных на признании существенного значения материального права и особого места гражданского кодекса в системе национального законодательства.

С учетом вышеизложенного, необоснованной представляется именно «имплементация норм британского права по вопросам предпринимательства в законодательство Республики Казахстан», поскольку, чтобы имплементировать английское право в нашу систему, потребуется принципиально изменить саму правовую систему. Это не только разрушит казахстанскую систему права, но также создаст угрозу основам нашей государственности и сложившимся и развивающимся международным экономическим и культурным связям Казахстана.

3. В то же время, несмотря на различие в правовых традициях и структуре обеих упомянутых правовых систем, на протяжении десятилетий отмечается постоянное сближение применяемых ими методов. Европейскими юристами совершенно обоснованно обращается внимание на существование феноменов взаимодействия и взаимопроникновения, позволяющих сосуществовать двум традициям в рамках одной правовой системы: «неоднократно приводились доказательства того, что институт, рожденный в рамках одной из двух систем, может быть воспринят посредством определенных адаптаций другой системой».[5] И казахстанское гражданское право может привести немало таких примеров. Сегодня уже никто не отстаивает самодостаточности национальной правовой системы. Объективную реальность представляют собой феномены интернационализации, сближения, гармонизации и унификации права.

Причем унификация является, наверное, наиболее «сильной» формой взаимодействия правовых систем, когда, по сути, создается единое право для нескольких государств, в основном - наднационального характера. Но такая форма взаимодействия обоснована в условиях более жестких форм межгосударственной интеграции (как, например, Европейский Союз, Таможенный Союз Казахстана с Россией и Беларусью, Евразийский Экономический Союз).

Именно в контексте межгосударственной интеграции в современном праве известна и концепция имплементации. Но она применяется в случаях восприятия правом отдельных государств норм международного права, когда в систему национального законодательства непосредственно включаются унифицированные нормы, созданные деятельностью наднационального интеграционного органа с участием всех формирующих его государств.

Однако такая унификация, а тем более любая иная форма сближения и интернационализации правовых систем, хотя и сглаживают, но не уничтожают границы между национальными культурами. В этом процессе взаимодействия правовых систем принципиальное значение имеют культурные и правовые традиции, язык и лингвистическое наследство. Значительно больше результатов тесного взаимодействия появляется в тех случаях, когда имеют место опыт совместного исторического и политического развития, общность или близость языков и культурных ценностей. Примером тесного взаимодействия между системами гражданского права и общего права можно назвать Англию и Шотландию (и пользуясь случаем, отметим, что не существует даже термина «британское право», но общеизвестным является понятие английского права, English law).

В связи с этим прямая имплементация именно норм иностранного государства в национальное законодательство другого государства, еще и при столь заметных различиях правовой культуры и традиций, невозможна без изменения вектора развития нации и государства, без риска утраты суверенитета. Примером деструктурирующего влияния является агрессивное внедрение в казахстанскую систему некоторых идей, созданных авторами Doing Business. Как отмечают французские цивилисты, эти идеи элементарны - «если экономика глобальна, то почему не может быть глобальным право - всего лишь простое орудие в руках эффективного правительства?... Причем итог этих творческих усилий также лишен какой-либо неопределенности: только там народы процветают, где право основано на традициях common law».[6]

Мы воздержимся от дискуссии о том, как правовые традиции обусловили уровень экономического роста отдельных государств и благосостояния их граждан (достаточно сравнить Германию - классический пример континентального права, и Великобританию - классический пример общего права, сommon law). Однако еще раз обратим внимание, что право не может быть просто орудием правительства. Правовая система государства является важнейшей частью культурного наследия народа каждого независимого государства и условием суверенитета государства.

Мы также считаем объективными и очень важными процессы сближения правовых систем, гармонизации и унификации законодательств, восприятия правовых концепций и институтов из права иностранных государств. Но мы против бездумного и неграмотного воздействия на казахстанскую правовую систему, грозящего, по крайней мере, дестабилизацией и существенным отклонением от развития нашего законодательства в рамках уже выбранных путей укрепления нашего государства и национальной экономики, а также международной кооперации. Любому восприятию иностранных правовых институтов и понятий должно предшествовать детальное и ответственное комплексное исследование политических, экономических, социальных и культурных предпосылок и последствий такого восприятия, с обязательным использованием всего доступного набора методов сравнительного правоведения.

Мы полностью разделяем позицию о том, что «взаимодействие различных правовых систем не должно превращаться в столкновение, конфликт: вслед за экспортом относительно универсальных бизнес-моделей совсем необязательно повсеместное насаждение чуждых правовых традиций».

Также следует отметить, что постановка задачи об имплементации «норм британского права в казахстанское законодательство о предпринимательстве» не является уникальной по своему характеру и даже форме постановки. Поэтому содержание или формулировки изложенных в выше выводов полностью совпадают с множеством уже имеющихся публикаций по этому вопросу, в том числе тех, на которые здесь содержатся ссылки.

__________________

 

02 мая 2015 года

 

 


[1] См. Голландская правовая культура / Отв. ред. Бойцова В.В., Бойцова Л.В. - М.: Издательство «Легат», 1998, С. 55.

[2] См. Цивилистические правовые традиции под вопросом (по поводу докладов Doing Business Всемирного банка) / [Франсуа Барьер и др.]; пер. с фр. А. Грядова. - М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 114-115.

[3] См. Рене Давид. Основные правовые системы современности (сравнительное право). - М.: Издательство «Прогресс», 1967. С. 66-67, 283.

[4] См. Кабрияк Р. Кодификации. / пер. с фр. И вступительная статья Л.В. Головко. - М.: Статут, 2007. С. 20-21.

[5] См. Цивилистические правовые традиции под вопросом (по поводу докладов Doing Business Всемирного банка) / [Франсуа Барьер и др.]. С. 100-101.

[6] См. Цивилистические правовые традиции под вопросом (по поводу докладов Doing Business Всемирного банка) / [Франсуа Барьер и др.]. С. V.