|
|
|
Независимость и беспристрастность экспертов, назначаемых в международном коммерческом арбитраже (часть 1)
Чекалов Д.В. Юрист Международная Юридическая Фирма Integrites, Казахстан
Данная информация составлена исключительно как общее руководство и не может быть использована как специализированное правовое заключение.
ВВЕДЕНИЕ
Использование экспертов в качестве свидетелей в области международного коммерческого арбитража является предметом дебатов/дискуссий на протяжении длительного периода времени в странах с англо-саксонской и романо-германской системами права. Важность экспертных заключений в международном арбитраже не вызывает сомнений. Почему же назначение экспертов является столь важной темой? В сложных арбитражных разбирательствах, состав арбитража может не обладать компетенцией в определенных вопросах, требующих специальных знаний. В таких ситуациях, арбитры могут привлечь в качестве свидетелей к участию в процессе экспертов, назначаемых сторонами или непосредственно самим составом арбитража. Целью такого привлечения экспертов является изучение доводов истца или ответчика, фактических обстоятельств дела. Заключение, подготовленное экспертом может обеспечить существенную поддержку для установления истины в рамках возникшего спора. В то же время, стороны международного арбитражного разбирательства, а также состав арбитража могут прийти к мнению, что эксперт поддерживает позицию стороны, привлекшую его в качестве эксперта.[1] В случаях, когда эксперт выражает свои личные взгляды на существо спора, заключения эксперта не несут какой-либо важности или ценности для разрешения спора.
КРАТКИЙ ЭКСКУРС В ИСТОРИЮ В средние века в Англии, когда возникала необходимость разъяснения суду определенных технических деталей, понимание которых у суда отсутствовало, к участию в судебном процессе привлекались эксперты в качестве свидетелей. Во второй половине 18-го века, свидетели-эксперты начали регулярно принимать участие в судебных разбирательствах. В 1782 году, для дачи показаний в суде был приглашен дипломированный инженер по знаковому делу Фолкес против Чадд. Предмет спора включал в себя заиление гавани из - за строительства специальных сооружений для защиты от наводнений. В этом деле Лорд Мэнсфилд высказал следующее мнение: «некоторые вопросы касающиеся науки или искусства, о которых суд сам не может сформировать свое мнение, где необходимо осуществление специального исследования, наличие специальных навыков или опыта, может быть привлечен эксперт в качестве свидетеля для предоставления своего мнения по определенному вопросу». [2]
РАЗНИЦА МЕЖДУ СУДЕБНЫМ И АРБИТРАЖНЫМ ПРОЦЕССОМ Основное различие между судебным процессом и коммерческим арбитражным разбирательством состоит в том, что коммерческий арбитражный процесс придерживается принципа «ориентированности на участников сторон», в то время как судебный процесс придерживается принципа строгого применения норм законодательства. В международном арбитраже, каждый случай отличается от другого и свидетельские показания экспертов регулируются в соответствии с юрисдикцией конкретного случая.[3] Основная функция эксперта в международном коммерческом арбитраже может зависеть от предмета спора, и должна отвечать следующим требованиям, в соответствии с которыми эксперт должен: • быть советником, который предоставляет честные и независимые, а в некоторых случаях отрицательные по отношению к клиенту заключения; • быть вовлеченным спикером при проведении встреч с другими сторонами, или предоставить юридическому представителю необходимые доказательства для того чтобы выиграть дело; • выполнять свои обязательства, в том числе составлять отчеты или давать показания по делу клиента для того, чтобы внести свой вклад в прогресс дела.[4] Другим обязательством эксперта является «...отвечать на заданные вопросы правдиво и в соответствии с фактами, в сочетании со своим опытом и пониманием предмета. Дополнительная обязанность, я бы сказал, не допускать недопонимания приведенных доказательств, которые могут быть использованы судом или юридическим представителем».[5]
ПОНЯТИЕ НЕЗАВИСИМОСТИ И БЕСПРИСТРАСТНОСТИ Бюллетень Международного арбитражного суда при Международной Торговой Палате («МТП») дает следующее определение понятия беспристрастности и независимости экспертов, действующих согласно экспертным правилам или арбитражным правилам МТП: (a) «Независимый» означает, что вы не можете восприниматься как лицо имеющее какую-либо финансовую или личную заинтересованность в исходе порученного вам задания. Независимость определяется оценкой ваших отношений, деловых и финансовых интересов. Таким образом, лишь общие указания могут быть предоставлены в этом отношении. Вы несете ответственность за определение, являются ли эти отношения и интересы угрозой вашей независимости. Хотя Руководящие принципы Международной Ассоциации Юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже направлены на арбитров и не являются обязательными для МТП, они могут предоставить вам руководство в оценке сложных вопросов. (b) действуя в соответствии с экспертными правилами МТП, вы должны предполагать, что стандарты, применимые к вашей беспристрастности и независимости такие же, как те, которые применяются к арбитрам по арбитражному регламенту МТП. Например, факторы, которые могут поставить под угрозу концепцию независимости или требуют раскрытия информации включают в себя: (i) тесные личные отношения с одной из сторон (например, будучи в браке с генеральным директором одной из сторон или компании, принадлежащей той же организации или группе в качестве участника, нынешнего или бывшего работника, или консультанта этой стороны). В зависимости от их характера и продолжительности, даже некоторые прошлые отношения такого рода могут рассматриваться как применимые. (ii) материальный финансовый интерес (например, владение долей в компании одной из сторон, или в прошлом или настоящем - наличие договорных отношений с одной из сторон или членом группы компаний, к которым одна из сторон принадлежит). (iii) предоставление услуг стороне - участнику спора в прошлом или предоставление услуг в прошлом, связанных с предметом спора. (iv) тесная связь с третьей стороной, которая имеет заинтересованность в исходе спора может также быть принята во внимание. (c) раскрытие просто необходимо в случае наличия сомнений. Тем не менее, подавляющая «серая зона» существует, когда разумные люди могут не согласиться, имеет ли эксперт конфликт интересов, который бы скомпрометировал его независимость или беспристрастность. Таким образом, если у вас имеются сомнения касательно конфликта интересов, то необходимо придать огласке данные сомнения. Смотрите экспертные правила МТП, статья 3 (3). После того, как информация касательно отношений и интересов в полной мере раскрыта, вопрос считается разрешенным, если заинтересованные стороны не возражают или не отказываются от этих требований. Кроме того, путем раскрытия полной информации касательно потенциального конфликта интересов, вы укрепляете восприятие вашей честности и доверия. С другой стороны, не раскрытые соответствующие факты, которые выявляются по ходу дела, могут существенно повлиять на ваш авторитет, репутацию и на результат выполненной вами работы, даже если стороны до этого не возражали об осуществлении досрочного раскрытия информации. Что более важно, не раскрытие информации может быть нарушением вами своих обязательств перед сторонами в соответствии с применимым законодательством. (d) Беспристрастность. «Беспристрастность» является синонимом «нейтралитета», и суть обоих терминов в широком смысле та же самая. Если стороны доверили вам миссию быть беспристрастным экспертом-оценщиком или арбитром, вы также несете ответственность за процесс и должны стремиться к удовлетворению обоснованных ожиданий всех заинтересованных сторон. Вы должны быть беспристрастными и не заинтересованными в исходе разбирательства или в сделанных выводах, согласно выполненных вами работ. Вы должны действовать в честной и справедливой манере, и относиться к сторонам в равной степени. Вы также должны осуществлять свою деятельность прозрачно для всех участников процесса. Это означает, что вы должны изложить то, что вы ожидаете от сторон, и убедится, что стороны причастны к любому потоку информации, если исключительные обстоятельства не требуют иного.[6]
ЕДИНСТВЕННЫЙ ЭКСПЕРТ В последние годы, интерес к теме, связанной с назначением единственного эксперта резко возрос. Это можно объяснить с финансовой точки зрения, так как оплата услуг экспертов является не малой составляющей. На практике, стороны могут не найти какое-либо решение в отношении кандидатуры единоличного эксперта и, следовательно, процедура назначения эксперта может затянуть международный арбитражный процесс.[7] Эффективность единственного эксперта в небольших спорах является существенно важной. Помощь эксперта может уменьшить расходы сторон. Заключения экспертов основаны на тех же основаниях, различающихся только в интерпретации предмета.[8] Состав арбитража должен требовать от экспертов предоставлять более критичное мнение по делу в целях успешного разрешения данного спора. Время, отведенное для обсуждения таких оснований, представленных экспертами не будет рассматриваться как время, потраченное впустую. Однако, назначение единственного эксперта имеет некоторые недостатки. В сложных спорах, наличие одного единственного эксперта может быть недостаточно для успешного исхода дела. В то же время, мнение одного эксперта может быть рассмотрено как неэффективное. Состав арбитража не будет иметь возможности сравнить свидетельские показания с мнением другого специалиста в целях изучения различных подходов для анализа и принятия правильного решения по тому же вопросу. Одно из главных условий в процессе назначения эксперта заключается в том, что эксперт должен четко заявить о себе как о беспристрастном специалисте и быть независимым от сторон. Обе стороны должны иметь справедливые и равные возможности для перекрестного допроса и представления своего собственного списка вопросов.[9]
ЭКСПЕРТ, НАЗНАЧАЕМЫЙ СТОРОНАМИ Высказывание, сделанное одним судьей, описывает ситуацию в реальности: «Несомненно, это естественно оказать услугу для тех, кто нанимает вас на работу и адекватно вознаграждает вас. Это очень естественно, и так действенно, что мы постоянно видим людей, которые вместо того, чтобы считать себя свидетелями, считают себя платными агентами человека, который их нанимает».[10] Уже на протяжении длительного периода времени обсуждается тема касательно назначения экспертов сторонами, и одним из острых вопросов является их беспристрастность по отношению к стороне, назначающих их. Состав арбитража может установить требования для сторон при назначении экспертов и при использовании доказательств.[11] До назначения эксперта, состав арбитража должен определить перечень вопросов, которые должны быть рассмотрены экспертами наряду со средствами связи между сторонами и экспертами.[12] Эксперты как правило, инструктируются сторонами, проводят с ними встречи и во время слушаний располагаются вместе с представителями сторон, что может сформировать у эксперта определенное мнение о положении дел стороны, которая его нанимает. Необходимо признать, что предвзятость по отношению к экспертам, назначаемых сторонами и убеждения, касательно экспертов как адвокатов сторон могут привести к негативному восприятию международного арбитража в отношении принципа независимости и беспристрастности. Порою известные эксперты из одной и той же сферы могут приходить к различным выводам по одному и тому же кругу вопросов. Иногда разница между заключениями экспертов может быть связана с восприятием происхождения спора и способами, при помощи которых, эксперт выражает свои взгляды. В США эксперты в коммерческом арбитраже и судебных разбирательствах традиционно назначаются сторонами. Необычной ситуацией будет являться наличие разногласий по вопросу о назначении экспертов сторонами. Стороны могут договориться о том, чтобы эксперты подготовили совместное заключение. Совместная работа может помочь экспертам в определении разногласий и согласований по конкретным вопросам. Также это поможет составу арбитража сделать анализ, основываясь на согласованных вопросах и перейти к следующему этапу разбирательства.[13] Юридический представитель стороны обязан проинформировать о необходимых деталях экспертов, которые подготавливают совместное заключение, в то время как коммерческий арбитражный суд должен удостовериться, что эксперты имеют равные возможности высказать свое мнение. Обязанность эксперта включает в себя подготовку заключения, которое было бы ясным и правдивым. Это обязательство заменяет любые другие обязательства, которые эксперт может иметь по отношению к стороне, назначающей его.[14] Заключения экспертов должны быть выполнены только с целью оказания содействия составу арбитража, но не должны оказывать содействие для сторон. К сожалению, на практике эксперты склонны поддерживать аргументы сторон, которые назначили и оплатили их услуги. Поэтому для того, чтобы получить независимую оценку по существу спора, состав арбитража может принять решение о назначении эксперта самостоятельно.[15]
ЭКСПЕРТ НАЗНАЧАЕМЫЙ СОСТАВОМ АРБИТРАЖА Если стороны не придут к соглашению о назначении совместного единственного эксперта, а арбитры не поддерживают предложение сторон о назначении экспертов сторонами, состав арбитража может назначить своего собственного эксперта. Состав арбитража может также назначить эксперта в целях оказания помощи в понимании конкретных вопросов, которые были определены в заключениях экспертов, назначенных сторонами. Назначаемый эксперт, как правило, рассматривается как беспристрастный и независимый в своих взглядах. Такие эксперты обычно инструктируются составом арбитража.[16] В этом случае, стороны могут быть обеспокоены тем, что эксперт будет выполнять функции дополнительного арбитра. Состав арбитров всегда должен иметь в виду, что стороны имеют равные права быть выслушанными и иметь возможность представить свою точку зрения. Другим очень важным вопросом является профессиональное прошлое назначаемого эксперта. Состав арбитров также должен гарантировать, что эксперт не связан с какой-либо из сторон или кем-либо из арбитров. Целью назначения такого эксперта является изучение предполагаемых фактов спора и предоставление сторонам и составу арбитража своего заключения по ряду вопросов, которые их интересуют. Один известный английский арбитр поделилась своим опытом в отношении экспертов, назначаемых составом арбитража. В своей статье она подчеркнула, что роль эксперта всегда была успешной в довольно многих спорах. По ее словам, ключом к успешному результату является предоставление инструкций для эксперта с описанием технических вопросов, тесно связанных с правовыми вопросами. Инструкции всегда передаются сторонам с возможностью представления своих комментариев.[17] Истец и ответчик должны иметь равные права для анализа предполагаемых вопросов по делу. Стороны также несут солидарную ответственность за оплату услуг эксперта, назначенного составом арбитража. В качестве доказательств сторонами могут использоваться выводы, к которым пришел эксперт для построения своей стратегии защиты. В следующей части статьи будут рассмотрены вопросы преимущества и недостатков подходов представителей англо-саксонской и романо-германской систем права при назначении экспертов в международном арбитраже, экспертов назначаемых составом арбитража и сторонами, а также арбитражные регламенты арбитражных коммерческих институтов касательно назначения экспертов и другие не менее актуальные вопросы.
[1] Мужской род употребляется по отношению к любым физическим и юридическим лицам (например, такие термины как эксперт, арбитр, коммерческий арбитражный институт, состав арбитража или местоимениям как он, они или их) если нет специального положения, напротив, следует понимать, как включающий женский род. [2] R.D. Mackay, Andrew M. Colman and Peter Thornton QC «The admissibility of expert psychological and psychiatric testimony», Oxford University Press, 1999, Chapter 18 at p. 321-322. [3] R.D. Kent «Expert Witnesses in Arbitration and Litigation Proceedings», TDM Vol. 4, Issue 3, June 2007. [4] D. Mark Cato ''The Expert in Litigation and Arbitration'', LLP professional publishing 1999, at para. 5. [5]The Times, 28 October 1966 (conveniently reprinted at (1992) 58, JCI Arb 4-257, Joseph Molony, QC). [6] ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 20, No. 1, Issues for Experts Acting Under the ICC Rules for Expertise or the ICC Rules of Arbitration, Section II, para 10-18. [7]Robert Macpherson, Richard Smith and Roy Mitchell, «Innovations in Arbitration: Improving the Presentation of Evidence in Construction Arbitration», Dispute Resolution Journal, August/October 2003 at p. 3. [8]Justice Rachel Pepper «Experts, parties` single experts and court-appointed experts», 2010 at p. 2, available at: http://www.lawlink.nsw.gov.au/lawlink/lec/ll_lec.nsf/vwFiles/Speech_8-6 10_Court_Appointed_and_Joint_Experts.pdf/$file/Speech_8-6-10_Court_Appointed_and_Joint_Experts.pdf. [9]Jacob C. Jørgensen, «Expert Witnesses In Danish Arbitration»,26 ASA Bulletin 3/2008 (September) 485; Eric Arnold, Errol Soriano «The recent evolution of expert evidence in selected common law jurisdictions around the World». A commissioned study for the Canadian Institute of Chartered Business Valuators. Campbell Valuation Partners Limited, 2013 at p.17-18; Patrick J. O`Neill «The single joint expert in construction disputes», ADR Partnership Digest, Issue 12, winter 2010/2011 at p. 2; The Honorary Justice Garry Downes AM, Judge of the Federal Court of Australia and President of the Australian Administrative Appeals Tribunal, «The use of expert witnesses in court and International Arbitration Processes», 16th Inter-Pacific Bar Association Conference, 2006, para 15-22; Doug Jones, «Party Appointed Expert Witnesses in International Arbitration: a protocol at last». Arbitration International, Vol. 24, No. 1, 2008. [10] Lord Arbinger v Ashton (1873) 17 LR Eq 358 at 374. [11] Mark Kantor «A Code of Conduct for Party-Appointed Experts in International Arbitration - Can One be Found?», Arbitration International, Vol. 26, No. 3; E. Birch «The Widening Role of Experts in the Changing Fields of Arbitration and ADR», Vol. 2 - issue 1, TDM, January 2005 at para. 4-5. [12] Doug Jones «Party Appointed Experts: Can they be Usefully Independent?» Vol. 8, issue 1, February 2011. [13] R.E. Walck «Observations on Expert Engagements: A Comment on «Expert Witnesses in Arbitration and Litigation Proceedings», Vol. 4, issue 3, June 2007. [14] ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 21, No. 1, 2010, «Issues for Arbitrators to Consider Regarding Experts», Section II, para 3. [15] Jacob C. Jørgensen, «Expert Witnesses In Danish Arbitration», 26 ASA Bulletin 3/2008 (September) 479-480. [16] R.D. Kent «Expert Witnesses in Arbitration and Litigation Proceedings», TDM Vol.4, Issue 3, June 2007. [17] Elizabeth Birch, «The Widening Role of Experts in the Changing Fields of Arbitration and ADR», Vol. 2, Issue 1, Jan 2005,TDM at para. 8.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |