Адвокат и предпринимательская деятельность (Евгений Савинов, член Алматинской городской коллегии и Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов)

Адвокат и предпринимательская деятельность

Евгений Савинов, член Алматинской городской коллегии и

 Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов

Согласно п. 11 ст. 33 Закона Республики Казахстан от 5 июля 2018 года № 176-VI «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» адвокату запрещается состоять на государственной службе и заниматься предпринимательской деятельностью. Тем самым законодатель считает, что для адвоката осуществление предпринимательской деятельности является запретным плодом.

Считаю, что вышеуказанный запрет для адвоката противоречит реалиям современной жизни в 21 веке, а также Конституции Республики Казахстан и Гражданскому кодексу.

Предпринимательская деятельность - это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от владения имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

У каждого гражданина Республики Казахстан имеется на праве собственности движимое и недвижимое имущество, которым он вправе владеть, пользоваться и распоряжаться по своему усмотрению. Кроме того, в статье 26 Конституции указано, что каждый имеет право на свободу предпринимательской деятельности, свободное использование своего имущества для любой законной предпринимательской деятельности.

Указанное положение закона дополняет статья 188 ГК «Понятие и содержание права собственности», где право собственности есть признаваемое и охраняемое законодательными актами право субъекта по своему усмотрению владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим ему имуществом. Право собственности передается другому лицу со всеми обременениями, имевшимися на момент совершения сделки.

Право владения представляет собой юридически обеспеченную возможность осуществлять фактическое обладание имуществом. Право пользования представляет собой юридически обеспеченную возможность извлекать из имущества его полезные естественные свойства, а также получать от него выгоды. Выгода может выступать в виде дохода, приращения, плодов, приплода и в иных формах. Право распоряжения представляет собой юридически обеспеченную возможность определять юридическую судьбу имущества.

Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, в том числе отчуждать это имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, свои правомочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

Согласно иерархии закона Республики Казахстан ст. 10 «О правовых актах» высшей юридической силой обладает Конституция Республики Казахстан. Соотношение юридической силы иных, кроме Конституции Республики Казахстан, нормативных правовых актов соответствует следующим нисходящим уровням:

1) законы, вносящие изменения и дополнения в Конституцию;

2) конституционные законы Республики Казахстан;

3) кодексы Республики Казахстан;

4) консолидированные законы, законы Республики Казахстан;

Таким образом, основой казахстанского законодательства является Конституция, которая в соответствии со статьей 4 имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории республики. Так, согласно статьям 6 и 26 Конституции в республике признаются и равным образом защищаются государственная и частная собственность, а граждане Казахстана могут иметь в частной собственности любое законно приобретенное имущество. В статье 26 Конституции установлено, что собственность гарантируется законом, а согласно статье 39 Конституции эта конституционная гарантия права собственности «ни в каких случаях не подлежит ограничению», и в любом случае не допускается в какой-либо форме ограничение гарантированных Конституцией прав и свобод граждан по политическим мотивам.

Далее, в случае противоречий перед Конституцией Республики Казахстан, все нормативно-правовые акты и законы должны быть приведены в соответствие с ней, или любой акт может быть опротестован или отменен.

В настоящие время распоряжение в виде передачи своего имущества в аренду является предпринимательской деятельностью, так как лицо (арендодатель) является выгодоприобретателем перед арендатором, который получает доход от своего имущества. В связи с данными обстоятельствами закон от 5 июля 2018 года № 176-VI «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» п. 11 ст. 33 противоречит нормам Конституции и Гражданскому кодексу, который должен быть в этой части отменен или упразднен в пользу адвокатов Республики Казахстан с целью разрешения заниматься предпринимательской деятельностью в виде получения доходов от своего имущества, которое зарегистрировано за последними на праве частной собственности. До тех пор, пока гражданин в своих интересах приобретает оборотоспособное имущество за счет собственных средств, полученных им правомерно из законных источников, он не может быть ограничен в этом. Законно приобретя соответствующее имущество, гражданин вправе свободно владеть и пользоваться им в своих собственных интересах и самостоятельно выбранными им для этого способами, за исключением случаев, когда какие-то ограничения в допустимых способах осуществления права собственности прямо закреплены законом.

Далее, хотелось бы рассмотреть некоторые вопросы о предпринимательской деятельности в виде учреждении коммерческих организаций адвокатами Республики Казахстан.

Прошу обратить внимание на следующее. Адвокат относится к категории самозанятых работников и волен сам определять характер своего труда. Адвокат должен понимать, что, имея свой статус на него возлагаются определенные обязанности, адвокатская деятельность всегда должна быть для него приоритетной. Если адвокат в ущерб своей профессиональной деятельности будет заниматься предпринимательской деятельностью и причинит ущерб интересам доверителей, последний может быть привлечен к дисциплинарной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей, вплоть до лишения лицензии адвоката.

Но данные обстоятельства исключительно подразумевают личную ответственность самого адвоката перед своими доверителями, подзащитными (клиентами), тем самым запрет на учреждения коммерческих организаций и занятие предпринимательской деятельности считаю незаконным, так как это личная ответственность адвоката.

По данной позиции в 2010 г. в специализированном ежемесячном журнале «Юрист» № 7 «июль» опубликовал статью профессор кафедры частноправовых дисциплин Каспийского общественного университета, доктор юридических наук, профессор Карагусов Ф, ссылка (https://journal.zakon.kz/207757-o-prave-kazakhstanskikh-advokatov.html). В ней дословно: 5 декабря 1997 г. в Казахстане опубликована информация относительно того, что Министерством юстиции республики разработан законопроект о внесении изменений и дополнений в закон «Об адвокатской деятельности». Как указывается в резолюции о недопустимости ограничения независимости адвокатуры и правового статуса адвокатов, принятой на отчетно-выборной конференции Алматинской городской коллегии адвокатов 22 мая 2010 г., «в законопроекте вводится дополнительный запрет адвокату учреждать коммерческие организации»; отмечается, что «подобные жесткие законодательные ограничения не предусмотрены даже в отношении государственных служащих.

Известны случаи обращения Министерства юстиции в суд с исковыми заявлениями о лишении некоторых адвокатов лицензий на занятие адвокатской деятельностью по тому основанию, что имеют место факты владения этими адвокатами долями участия в товариществах с ограниченной ответственностью (ТОО) или акциями акционерных обществ (АО). Истец в этих случаях полагает, что такое владение и долями участия в капитале ТОО, и владение акциями АО представляет собой осуществление предпринимательской деятельности и нарушает установленный в отношении адвокатов законодательный запрет на занятие предпринимательской деятельностью.

В связи с этим возникает желание оценить правомерность и обоснованность подобных исков и самого законодательного установления запрета для адвокатов учреждать коммерческие организации, быть их акционерами или участниками. Опасения вызывает перспектива еще большего ограничения правосубъектности адвокатов в отношении принадлежащего им на праве собственности имущества, о чем было указанно выше.

В предлагаемой статье эти аспекты подвергнуты правовому анализу, в том числе рассматриваются такие вопросы, как допускает ли возможность или содержит ли запрет законодательство Республики Казахстан адвокатам владеть акциями АО, долями участия в капитале ТОО, иными ценными бумагами; является ли само владение акциями, иными ценными бумагами, долями участия в ТОО предпринимательской деятельностью.

Общеизвестно, что в основе правового регулирования тех или иных аспектов общественной жизни всегда находятся какие-то базовые идеи, которые обуславливают конкретное содержание законодательства. Поэтому в качестве отправной позиции отмечается, что предпринимательская деятельность является источником благосостояния предпринимателя и членов его семьи, обусловленного активным поведением предпринимателя по производству и реализации товаров, предоставлению услуг и осуществлению работ, пользующихся спросом на рынке. Развиваясь преимущественно в рамках гражданско-правовых отношений, предпринимательство характеризуется не только тем, что оно осуществляется предпринимателем от собственного имени, под его риск и ответственность, ибо в гражданском обороте в подавляющем числе случаев его участники (даже не являясь предпринимателями) всегда выступают от собственного имени, под свой риск и свою ответственность. Предпринимательская деятельность осуществляется предпринимателем исключительно в его собственных интересах и предполагает активное вовлечение в нее самого предпринимателя, от которого ожидаются личные действия не только по организации предпринимательского дела, но и личное ведение этого дела предпринимателем и (или) создание продукта собственными усилиями предпринимателя. Важным критерием идентификации предпринимательской деятельности является также то, что производимые предпринимателем товары (оказываемые им услуги, осуществляемые им работы) предлагаются неограниченному кругу покупателей и потребителей, удовлетворяя их постоянный спрос на соответствующие товары (работы, услуги).

А поскольку деятельность предпринимателей существенно затрагивает интересы участников хозяйственного оборота, законодательно устанавливается специальный режим предпринимательской деятельности как отдельного способа хозяйствования, чтобы способствовать реализации экономической инициативы граждан, но не допустить угрозы национальной безопасности, социально-экономической стабильности в обществе, жизни и благосостоянию граждан и т.п.

Тем самым далеко не каждый занимается или может заниматься предпринимательской деятельностью и предпринимательский доход не является единственно возможным источником материального благосостояния граждан: они могут зарабатывать средства на пропитание и проживание, получая заработную плату в качестве государственного служащего, работника коммерческой или некоммерческой организации, надомного работника. Гражданин также может обеспечивать свое материальное положение, ведя собственное подсобное хозяйство.

Отдельно выделяются и представители свободных профессий (врачи, аптекари, адвокаты, консультанты, аудиторы, архитекторы и инженеры-консультанты и др.), которые, в свою очередь, нередко сами являются работодателями для большого количества людей. Всех представителей свободных профессий объединяет то, что, консультируя, предоставляя помощь, обслуживая и представляя интересы, они оказывают важные услуги населению и экономике, действуя самостоятельно и не будучи связанными указаниями третьих лиц. Они работают не только ради собственной выгоды, но и особо привержены интересам и благу общества.

Приобретение и реализация права собственности, осуществление инвестиций за счет собственного имущества, а также занятие предпринимательством являются актами реализации правосубъектности граждан. Конституцией провозглашено, что каждый имеет право на свободу предпринимательской деятельности, свободное использование своего имущества для любой законной предпринимательской деятельности. Законом лишь регулируется и ограничивается монополистическая деятельность, а также ограничивается недобросовестная конкуренция. В обеспечение этой гарантии в соответствии Конституцией установлено, что основополагающие принципы, касающиеся правосубъектности физических и юридических лиц, гражданских прав и свобод, обязательств и ответственности физических и юридических лиц, режима собственности и иных вещных прав регулируются только законами, в том числе субъекты и объекты собственности, объем и пределы осуществления собственниками своих прав, гарантии их защиты определяются законом. При этом статья 39 Конституции допускает, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.

Таким образом, любой гражданин, независимо от наличия у него статуса занятого или безработного, рода его занятий, осуществления им предпринимательской или иной деятельности и т.п., может быть акционером АО и участником ТОО, поскольку в соответствии с Конституцией он вправе приобретать и иметь на праве собственности акции и доли участия в ТОО. Ограничение этого права может быть установлено только законом, а применимость этого ограничения в каждом конкретном случае определяется только судом.

На основании изложенного полагаю, что п. 11 ст. 33 Закона от 5 июля 2018 года № 176-VI «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» должен быть упразднен, не ограничивая адвокатов распоряжаться своим имуществом с целью получения выгоды от своего имущества и участия в предпринимательской деятельности в виде учреждения коммерческих организаций.

Литература:

1. Конституция Республики Казахстан.

2. Гражданский Кодекс Республики Казахстан.

3. Закон Республики Казахстан от 5 июля 2018 года № 176-VI «Об адвокатской деятельности и юридической помощи».

4. Ежемесячный журнал «Юрист» № 7 «июль»

(https://journal.zakon.kz/207757-o-prave-kazakhstanskikh-advokatov.html).