12.11.2025

Положительная практика пользования недрами (Good Oilfield Practice) при разведке и добыче углеводородов - вопросы квалификации по казахстанскому законодательству о недрах

Телемтаев М.Б., Ногайбай З.М. 2025^[1]

Содержание

I. Понятие и критерии положительной практики

II. Соотношение положительной и наилучшей практик

III. Правовая политика и идеология

IV. Правовая природа

V. Правовое значение законодательного признания положительной практики

VI. Сфера применения

VII. Соотношение положительной практики и проектных документов по недропользованию

VIII. Соотношение положительной практики с обычаями по гражданскому законодательству

IX. Соотношение положительной практики с актами законодательства

X. Положительная практика и стабильность контрактов на недропользование

XI. Ответственность за несоблюдение положительной практики

XII. Заключение

Аннотация

Казахстанское законодательство о недрах признает такое правовое явление как «положительная практика пользования недрами» (далее - положительная практика) в качестве индустриального «стандарта», регулирующего важнейшие аспекты работы недропользователей наряду с законодательными требованиями.

Применение положительной практики может влиять на правовую квалификацию действий недропользователей либо государства как нарушающих, либо не нарушающих требования законодательства, контрактов и проектных документов, и, следовательно, играет принципиально важную роль с точки зрения распределения юридических рисков.

Возникающие в этой связи, подчас довольно сложные юридические вопросы не разработаны в отечественной судебной практике и юридической литературе[2]. Настоящая публикация призвана в некоторой степени восполнить данный пробел, рассматривая наиболее значимые по мнению авторов вопросы юридической квалификации положительной практики в контексте казахстанского законодательства. Принимая во внимание ограниченный объем публикации, основное внимание в ней уделено анализу казахстанского законодательства[3].

I. Понятие и критерии положительной практики

1. Законодательная дефиниция положительной практики содержится в действующем Кодексе «О недрах и недропользовании» (далее - Кодекс), п. 1 ст. 122 которого гласит:

«Под положительной практикой пользования недрами понимается общепринятая международная практика, применяемая при проведении операций по недропользованию, которая является рациональной, безопасной, необходимой и экономически эффективной».

Сразу отметим два важных аспекта, которые усложняют применение и выделение тех практик, которые являются «положительными» в понимании законодательства РК:

(а) с точки зрения Кодекса, все перечисленные в дефиниции критерии должны иметь место в совокупности, при этом

(б) особенностью подхода казахстанского законодательства является фокус не только на традиционные для международной практики цели безопасности и экономической эффективности, но выдвижение на первый план критерия рациональности (см. в пункте 5(в) настоящей статьи ниже).

2. Правовой институт положительной практики существует в регулировании нефтегазовой индустрии западных стран свыше 100 лет, а в казахстанском законодательстве о недрах как минимум с 1995 года[4]. Историко-правовой анализ не является предметом настоящей публикации, тем не менее, для полноты понимания исследуемого правового института отметим, что на протяжении всего периода развития законодательства о недрах казахстанский законодатель последовательно придерживался позиции нормативного признания положительной практики. В равной степени последовательным был подход государства по ее:

(а) критериям («общепринятая», «международная», «рациональная», «безопасная», «необходимая», «(экономически) эффективная»)[5], и

(б) сфере обязательного применения (операции по недропользованию)[6].

3. Кодекс не содержит нормативных предписаний, раскрывающих содержание критериев положительной практики. Представляется, что такая позиция законодателя имеет целью сохранить их гибкий, оценочный характер, что на наш взгляд является разумным подходом.[7] Тем самым, субъектам правоприменительной практики, включая суды, дана возможность принимать решения, руководствуясь здравым смыслом, целеполаганием норм (о положительной практике), системным толкованием с другими связанными нормами Кодекса, особенностями лицензионного, контрактного и законодательного регулирования конкретных проектов[8] по недропользованию[9], их геологическими, географическими и прочими параметрами и нюансами.

К примеру, технологии и методы являющиеся экономически приемлемыми при разработке месторождений на одних проектах, вовсе не обязательно будут таковыми на других проектах, и т.д.

4. Отмеченный подход законодателя, основанный на признании специфики параметров различных проектов по недропользованию и учете их в контексте правового регулирования, в целом характерен для законодательства Казахстана. К примеру, выделение в отдельную группу и специальное правовое регулирование для проектов со сложными условиями (п. 1-2 ст. 36 Кодекса), истощающихся месторождений (п. 2 ст. 153-1 Кодекса), и т.д.

5. В самом общем плане, и, с оговоркой об обязательном учете фактических обстоятельств и особенностей конкретных проектов, мы можем изложить смысл, который на наш взгляд заложен в критериях положительной практики по Кодексу:

(а) «Общепринятая» - означает практику, которая поддерживается большинством специалистов соответствующего профиля. Поскольку речь в целом идет об операциях по недропользованию, то прежде всего имеются в виду специалисты инженерно-технических, геологических (промысловая геология, геофизика и пр.) и прочих связанных областей знаний.

Стоит при этом оговориться, что «общепринятая» не означает поддерживаемую всеми без исключения практику. В нефтегазовом и смежных с ним секторах нет единой мировой общепризнанной профессиональной организации специалистов или ассоциации нефтегазодобывающих либо сервисных компаний. Поэтому, как правило (равно как и в иных профессиональных сферах), мнение большинства специалистов обычно выражается профильными (профессиональными) объединениями и ассоциациями (союзами) регионального или странового уровня, в виде обзоров, публикаций, руководств, модельных документов, включая модельные контракты и т.п.

Показательным примером может служить Американский Нефтяной Институт (American Petroleum Institute, API), который выражает авторитетное мнение специалистов - профессионалов нефтегазовой отрасли и публикует собственные стандарты, рекомендации и руководства (guidance), пользующиеся высоким признанием в профессиональной среде. Другими примерами могут служить международное Общество Инженеров-Нефтяников (Society of Petroleum Engineers, SPE), Ассоциация Международных Нефтяных Переговорщиков (Association of International Petroleum Negotiators, AIPN). В различных регионах мира есть и другие отраслевые организации с высокой профессиональной репутацией. Некоторые авторы указывают на возрастающую роль в качестве «положительной практики» также и стандартов, разрабатываемых международными финансовыми институтами[10].

Говоря о многообразии отмеченных выше потенциальных источников положительной практики (обзоры, публикации, руководства, модельные документы и контракты, стандарты и пр.) стоит подчеркнуть, что казахстанское законодательство о стандартизации признает, в частности, международные, региональные стандарты, стандарты иностранных государств (которые, в том числе, включают стандарты, принятые организацией иностранного государства, пп. 37) ст. 1 Закона «О стандартизации»). В этой связи важно подчеркнуть, что дефиниция положительной практики в п. 1 ст. 122 Кодекса не сведена только лишь к стандартам в смысле Закона «О стандартизации», поскольку это привело бы к смешению данных понятий, значительному сокращению сферы применения положительной практики и нивелированию практического значения правового института положительной практики в отношениях по недропользованию.

(б) «Международная» - означает практику, которая применяется в разных нефтегазодобывающих странах на примерно сравнимых проектах, то есть проектах с такими же или сходными условиями. Данный критерий сам по себе логичен. Однако не логичной выглядит невозможность учета практики иностранных и казахстанских компаний, которая применяется ими на проектах в Казахстане в течение более 30 лет. Следует отметить, что в отечественной нефтегазовой практике, в особенности на проектах со сложными условиями, а также истощающихся и высоко обводнённых месторождениях также применяются и апробируются современные технические решения, новые запатентованные разработки.

(в) «Рациональная» - в казахстанском законодательстве о недрах, как и законодательстве других постсоветских государств, широко используется понятие «рационального недропользования», однако, его четкое определение отсутствует. Понимание критерия рациональности положительной практики должно складываться из общих законодательных требований, связанных с рациональной разработкой месторождений[11], определенных в законодательстве признаков причинения ущерба ресурсам недр в связи с нерациональной разработкой[12] и, также, существующей практики в отрасли. Исходя из всего этого, «рациональная» - означает практику, которая обеспечивает оптимальный для охраны недр и их ресурсов (как части природной среды) сбалансированный учет геологических, технологических и экономических факторов недропользования.

Поскольку любая деятельность по недропользованию неизбежно приводит к ухудшению окружающей природной среды (включая недра как ее часть), то определение приемлемых методов и технологий работы (т.е. положительной практики) должно сбалансированно учитывать конкретные геологические условия залежи (месторождения), современный уровень развития науки и технологий, а равно - уровень затрат и выгод при применении тех или иных методов и технологий.

Для примера: с точки зрения критерия рациональности, объемы добычи (и прочих работ на месторождении, включая буровые работы) не могут повышаться или снижаться, то есть зависеть, только лишь от динамики текущих цен на углеводороды, а должны строго следовать утвержденным и прошедшим экспертизы проектным документам, положения которых разработаны с учетом отмеченного выше баланса геологических, технологических и экономических факторов, и охраны недр (резервуара).

В качестве примера нормативной[13] реализации отмеченной триады ключевых факторов можно привести выдержку из Методических рекомендаций по составлению проектов разработки месторождений[14]:

«Проектирование разработки нефтяных и нефтегазовых месторождений, как правило, направлено на достижение максимального экономического эффекта при наиболее полном извлечении запасов углеводородов и содержащихся в них сопутствующих компонентов при соблюдении требований охраны недр и окружающей среды. Решения по системам разработки и темпам освоения месторождений в проектных документах рекомендуется принимать с учетом внедрения достижений научно-технического процесса в нефтяную отрасль, а также применения наиболее эффективной технологии и техники, обеспечивающей стабильный уровень добычи нефти при технологически и экономически обоснованном конечном нефтеизвлечении. … Составление проектных документов на промышленную разработку нефтяных и нефтегазовых месторождений, как правило, является комплексной научно-исследовательской работой, требующей творческого подхода, учета передового отечественного и зарубежного опыта, современных достижений науки и практики разработки, технологии и техники строительства и эксплуатации скважин, обустройства промыслов, экономико-географических факторов, требований охраны недр и окружающей среды».

В международной практике охрана недр (т.е. предупреждение ущерба и загрязнения резервуаров) и их ресурсов, разумеется, тоже фигурирует при описании целеполагания методик работы, относимых к положительной практике.

Однако (как отмечено в пункте 1(б) настоящей статьи выше), в казахстанском законодательстве, данный аспект - в рамках критерия «рациональности» положительной практики - выведен на первый план.

Это усложняет применение и выделение тех практик, которые являются «положительными» в понимании законодательства РК.

В то же время это не означает, что вопросы охраны недр превалируют над вопросами геологического, технологического и экономического плана. Охрана недр и их ресурсов - понятие не абстрактное, а во многом обусловленное спецификой геологических условий месторождения, существующих технологий и экономических показателей (включая запасы, коэффициенты извлечения и цены на полезное ископаемое).

Охрана недр и их ресурсов является целеполаганием, которое в рамках критерия рациональности обеспечивается, но также и претерпевает разумное влияние сбалансированной совокупности геологических, технологических и экономических факторов разработки конкретного нефтегазового проекта (месторождения).

(г) «Безопасная» - означает практику, которая обеспечивает безопасность для персонала предприятия, его подрядчиков и населения близлежащих населенных пунктов.

Вопросы охраны недр и прочих компонентов окружающей природной среды не входят в этот критерий, поскольку являются составляющей рационального недропользования и учитываются в рамках рассмотренного выше критерия «рациональности», где балансируются разумным учетом совокупности геологических, технологических и экономических факторов.

(д) «Необходимая» - означает практику, которая является разумно достаточной с точки зрения решения отдельных задач в контексте достижения плановых параметров проекта в целом.

(е) «Экономически эффективная» - означает практику, которая обеспечивает достижение запланированных финансово-экономических показателей проекта. Экономическая эффективность является не только одним из ключевых факторов для учета (как указано выше в описании критерия «рациональности»), но и имеет принципиальную значимость как самостоятельная цель. Экономическая эффективность с точки зрения казахстанского законодательства должна быть обеспечена применительно к условиям конкретного месторождения.

Недропользование в целом, и сфера разведки и добычи углеводородов, в частности, являются капиталоемкими областями. Поэтому экономическая эффективность принципиально значима как для государства, так и для недропользователей, их участников (инвесторов) и финансовых институтов.

Стоит подчеркнуть, что идея экономической эффективности красной нитью проходит через все основополагающие механизмы правового регулирования недропользования (например: экспертизы запасов, проектов, дополнений к контрактам и т.д.). Не случайно поэтому, данная идея является составной частью фундаментального для системы правового регулирования недропользования определения термина «месторождение», как природного или техногенного скопления полезного ископаемого (полезных ископаемых), которое по своим количественным, качественным и горнотехническим характеристикам может быть пригодно для промышленной разработки с положительным экономическим эффектом (п. 1 ст. 14 Кодекса). Безусловно, на практике, требования рационального недропользования (зачастую понимаемые однобоко в сторону охраны недр и их ресурсов), как правило, превалируют над доводами экономической эффективности. Тем не менее, формально-юридически, законодатель заявляет о принципиальной важности «положительного экономического эффекта».

II. Соотношение положительной и наилучшей практик

6. Кодекс, равно как и международная юридическая практика[15], разграничивает понятия положительной и наилучшей практики.

7. Так, применительно к недропользованию по углеводородам Кодекс оперирует только понятием положительной практики. Исключением является применение наилучшей практики по охране окружающей среды на море (п. 5 ст. 154 Кодекса). При этом, говоря об исключении, имеется в виду только терминологический аспект. Поскольку с точки зрения сути (предмета) регулирования, на морских проектах по Кодексу вопросы недропользования (работ, операций по недропользованию) регулируются положительной практикой, а вопросы охраны окружающей среды на море - наилучшей практикой. Безусловно, перечисленные вопросы (сферы) являются смежными, но все-таки не идентичными.

8. Несмотря на указанный аспект, в рамках типовых контрактов по сложным проектам стандарт наилучшей практики операций по недропользованию на морских проектах предусмотрен в целом, а не только для вопросов охраны окружающей среды на море. При этом, в тех же самых типовых контрактах одновременно предусмотрен и стандарт положительной практики пользования недрами[16]. Подобная несогласованность внутри типового контракта влечет риски для обоих сторон контракта и требует внимания уполномоченного органа с целью внесения необходимых корректировок и ясности, каким в итоге стандартом должен руководствоваться недропользователь по контракту, заключенному на основе типовой формы по сложным проектам на море. Система недропользования в Казахстане основана на положениях законодательства (Кодекса и других нормативных актов) и контрактов, заключаемых Республикой с недропользователем. Учитывая, однако, что по общему правилу контракты должны разрабатываться на основе типовых форм[17], стороны контракта (Республика и недропользователь) не могут обоюдным решением предусмотреть в контракте применение для проектов на суше более высокого индустриального стандарта (т.е. наилучшей практики). Равным образом стороны не могут в контракте установить и более низкий индустриальный стандарт, чем положительная практика.

9. Ответ на вопрос о том, какая практика является положительной, а какая наилучшей - зависит от обстоятельств конкретной ситуации и не является предметом рассмотрения настоящей публикации. Применительно к международной практике, Т. Мартин дает важное пояснение о том, что термин «наилучшие практики» означает, что речь идет о наиболее высоком качестве (most excellent quality), тогда как термин «положительные практики» означает «одобренные, признанные или достаточного качества практики» (approved, accepted, or satisfactory quality of practice). Продолжая эту мысль, Т. Мартин поясняет, что именно поэтому в дефинициях положительной практики используются такие обозначения как «общепризнанная» (generally accepted) или «обычно используемая» (customarily used)[18]. Соглашаясь с этим базовым посылом, отметим, что в контексте казахстанского законодательства о недрах, различие между положительной и наилучшей практикой будет означать, что:

(а) в случае с положительной практикой речь идет о ее разумной достаточности (т.е. «необходимости») и сбалансированном учете «экономической эффективности» как в качестве самостоятельной цели, так и фактора, принимаемого во внимание наряду с геологическими и технологическими факторами («рациональность»). В итоге, из нескольких доступных технологических решений (методов, подходов), соответствующих геологии месторождения и цели охраны недр, должно быть выбрано наиболее дешевое по стоимости, даже если оно не является наиболее современным и результативным;

(б) применительно же к наилучшей практике - акценты, полагаем, от экономической эффективности смещаются в пользу геологических и технологических факторов. Иными словами, из нескольких доступных технологических решений (методов, подходов) должно быть наиболее современное и лучше соответствующее геологии месторождения и цели охраны недр, невзирая на то, что оно является более дорогим по стоимости.

С учетом изложенного, полагаем, сложно согласиться с мнением Р.Н. Мухамедова, который определяет положительную практику как устоявшиеся и принятые в мире лучшие[19] стандарты проведения операций по разведке и добыче углеводородов[20].

III. Правовая политика и идеология

10. Возникает вопрос о том, какая идеология, правовые идеи и посылы (то есть целеполагание) стоят за законодательным признанием государством феномена положительной практики?

11. Во-первых, невозможно отрицать очевидный факт того, что признание государством и применение положительной практики служит определенной гарантией для недропользователей в плане защиты от применения устаревших, несоответствующих современному уровню техники и технологий, или чрезмерных требований нормативных и нормативно-технических актов[21].

12. С другой стороны, и во-вторых, неправильным было бы сводить значение положительной практики в недропользовании только лишь к вышеуказанному первому аспекту. Объективно, учет общепризнанных индустриальных стандартов в судебной практике и законодательстве характерен не только для развивающихся, но и для развитых юрисдикций[22]. Иными словами, положительная практика не есть что-то «изобретенное» для ущемления прав развивающихся государств как собственников недр и суверенных распорядителей и регуляторов сферы недропользования. Кроме того, и более важно - по сути, сложность технологий разработки нефтегазовых месторождений, очень высокая степень неопределенности и вытекающие из этого финансовые и прочие риски как для государства, так и для недропользователя, - делают неизбежной необходимость учета в правовой плоскости наработанного международного опыта в индустрии, поскольку:

(а) международно-признанные индустриальные стандарты и практики формируются не в регуляторном вакууме, а в условиях строгих требований по промышленной безопасности и экологии, действующих в разных странах мира; и

(б) международно-признанные подходы в индустрии зачастую являются менее ограничительными, но при этом более современными с точки зрения техники и технологий, позволяя проводить определенные технологические операции с приемлемым уровнем управления рисками.

13. Таким образом, институт положительной практики, равно как и другие апробированные временем правовые институты в сфере недропользования, основан на балансе интересов государства и недропользователя. Он позволяет выравнивать такие интересы применительно к важнейшему вопросу о регулировании повседневной работы (методов, методик, техник, технологий) по разработке месторождения или залежи, сбалансированно учитывая применительно к методам и технологиям разработки конкретных месторождений совокупность соображений геологического, технологического и экономического плана, охраны недр (как части окружающей природной среды) и промышленной безопасности (гражданской защиты).

IV. Правовая природа

14. Поскольку применение института положительной практики в Казахстане урегулировано законодательно, то несмотря на в целом контрактную природу правоотношений по разведке и добыче углеводородов, использование положительной практики в отношениях по недропользованию в Казахстане базируется не на договорной воле сторон контракта (государства и недропользователя), а на предписаниях Кодекса.

15. Применение положительной практики при этом не является диспозитивным, т.е. отданным законодателем на усмотрение сторон в отношениях по недропользованию (государства и недропользователя). Все нормы Кодекса об использовании положительной практики - носят императивный характер, являясь к тому же нормами публичного права, регулирующими административно-властные отношения. Данный вывод не противоречит контрактной природе отношений по недропользованию, поскольку вопросы методов и технологий работы относятся к сфере охраны недр и рационального недропользования, где государство и недропользователь выступают уже не как контрагенты по контракту, а как регулятор и регулируемый субъект.

V. Правовое значение законодательного признания положительной практики

16. Признание положительной практики в законодательстве имеет важное практическое значение. Однако речь при этом идет не о подтверждении правомерности использования положительной практики или ссылок на нее в контрактах[23], а о значимом для недропользователей повышении правовой определенности относительно позиции казахстанского законодателя по вопросам о понятии, правовой природе и критериях положительной практики, границах ее применения и соотношении с различными нормативно-правовыми и нормативно-техническими предписаниями. Такого рода правовая определенность, основанная на многолетнем присутствии института положительной практики в отечественном законодательстве, минимизирует риски обоих сторон контракта и вносит определенную ясность в их отношения.

17. Наряду с правовой определенностью, нормативное признание положительной практики в Кодексе и ранее действовавших актах законодательства, демонстрирует намерение государства по сокращению государственного регулирования вопросов методики и технологий, используемых недропользователями в повседневной работе, и замещению государственного регулирования - положительной практикой как институтом так называемого «негосударственного» или «мягкого» права. По нашему мнению, совершенно обоснованно отмечают К.Б. Сафинов и В.Л. Лебедь, что необходимость введения понятия положительной практики продиктована приходом на территорию республики значительного числа иностранных компаний, получивших право на выполнение операций по недропользованию, а также провозглашением государством принципа невмешательства в оперативную деятельность хозяйствующего субъекта[24]. Справедливости ради стоит отметить, что на практике, указанное намерение пока остается слабо реализованным, поскольку вопросы, которые должны регулироваться положительной практикой - во многом охвачены законодательством, в виде многочисленных нормативных правовых и нормативно-технических актов, принимаемых государственными органами. Иными словами, подход государства в этом вопросе по-прежнему остается предписывающим, а не таргетированным: то есть, наряду с постановкой цели безопасной работы, законодательство простирается дальше и довольно подробно говорит о том, что означает «работать безопасно».

18. Что касается правомерности использования положительной практики и (или) ссылок на нее в контрактах, то, полагаем, она в принципе не зависит от наличия или отсутствия в законодательстве о недрах норм, определяющих дефиницию и сферу применения положительной практики. Если бы Кодекс и вовсе не содержал норм, прямо предписывающих критерии и сферу применения положительной практики, то, с учетом гражданско-правовой природы контрактов на недропользование, и, постольку, поскольку не нарушаются императивные нормы законодательства, действующие на момент их заключения, стороны вправе были бы руководствоваться принципом автономии воли сторон гражданско-правового отношения (п. 2 ст. 2, ст. ст. 382, 383 ГК).

VI. Сфера применения

19. Кодекс определяет границы применения положительной практики следующим образом: основополагающее требование состоит в том, что наряду с обеспечением охраны недр и соблюдением экологического законодательства, обязательным условием проведения разведки и добычи углеводородов является рациональное и экономически эффективное использование недр на основе применения высоких технологий и положительной практики пользования недрами (п. 1 ст. 122 Кодекса).

20. Отмеченное базовое требование находит последовательное развитие в важнейших нормах Кодекса, адресованных операциям по недропользованию на стадии разведки и добычи:

(а) требование о проведении работ по разведке и добыче методами и способами, предусмотренными проектным документом, в соответствии с положительной практикой пользования недрами (п. 3 ст. 123, п. п. 1 и 2 ст. 125 Кодекса);

(б) проектные документы разрабатываются на основе положительной практики пользования недрами в соответствии с едиными правилами по рациональному и комплексному использованию недр (п. 3 ст. 134 Кодекса);

(в) требование о проведении консультаций с государственными органами и проектным институтом в случае, если при проведении экологической или градостроительной экспертизы на проектный документ по недропользованию возникли разногласия, которые недропользователь не может устранить без отхода от соблюдения положительной практики пользования недрами (п. 6 ст. 139 Кодекса); и

(г) требование государственной экспертизы (ЦКРР) проектных документов с целью обеспечения рационального пользования недрами в соответствии с положительной практикой (п. 1 ст. 140 Кодекса) и возможность отрицательного экспертного заключения при несоответствии проектных документов положительной практике (пп. 3) п. 10 ст. 140 Кодекса).

21. Существующее регулирование требует обеспечение применения положительной практики при подготовке проектных документов не только недропользователем, но и проектными институтами и экспертами, компетентным органом, включая ГКЗ и ЦКРР, а также прочими государственными органами и организациями, вовлеченными в отношения по использованию недр.

22. Учитывая, что по казахстанскому законодательству недра являются частью окружающей природной среды (п. 2 ст. 6 Экологического кодекса), вопросы охраны недр неразрывно связаны с вопросами охраны экологии в целом. При этом положительная практика в том числе направлена на обеспечение охраны экологии и недр.

В целом, охват положительной практикой процедур по защите окружающей среды соответствует международным тенденциям[25]. Вместе с тем подходы экологического законодательства несколько отличаются от подходов Кодекса.

Экологическое законодательство содержит требования по использованию наилучших доступных техник (далее - НДТ), под которыми понимаются как используемые технологии, так и способы, методы, процессы, практики, подходы и решения, применяемые к проектированию, строительству, обслуживанию, эксплуатации, управлению и выводу из эксплуатации объекта (пп. 1) п. 1 ст. 113 Экологического кодекса). При этом техники считаются доступными, если уровень их развития позволяет внедрить такие техники в соответствующем секторе производства на экономически и технически возможных условиях, принимая во внимание затраты и выгоды, вне зависимости от того, применяются ли или производятся ли такие техники в Республике Казахстан, и лишь в той мере, в какой они обоснованно доступны для оператора объекта (пп. 2) п. 1 ст. 113 Экологического кодекса). Под наилучшими понимаются те доступные техники, которые наиболее действенны в достижении высокого общего уровня охраны окружающей среды как единого целого (пп. 3) п. 1 ст. 113 Экологического кодекса).

Из приведенного определения НДТ явно следует, что оно близко по смыслу к понятию наилучшей практики (см. в пункте 9 (б) настоящей статьи выше). При этом, однако, квалификация НДТ в конечном счете зависит не столько от профессионального мнения в индустрии, сколько от позиции государства (п. п. 5 и 6 ст. 113 Экологического кодекса).

В то же время, критерии, использованные законодателем в определении НДТ подтверждают, что требование руководствоваться наилучшей практикой по охране окружающей среды на море, предусмотренное в п. 5 ст. 154 Кодекса и п.п. 1, 8 ст. 398 Экологического кодекса, не означает выбор наиболее действенной практики невзирая на ее стоимость, а означает выбор наиболее действенной практики из числа доступных (причем доступность не ограничивается стоимостью, но может зависеть и от ряда иных факторов - юридических (санкции), логистических и прочих).

Что касается вопроса о соотношении положительной (а не наилучшей) практики по Кодексу - и наилучших доступных технологий, требуемых по экологическому законодательству, то он демонстрирует противоречие в законодательстве, которое должно разрешаться с учетом фактических обстоятельств и квалификации соответствующего отношения как экологического (с приоритетным применением Экологического кодекса, п. 4 ст. 2 Экологического кодекса) или как отношения по использованию природных ресурсов - ресурсов недр (с приоритетным применением Кодекса, п. 2 ст. 1 Экологического кодекса), а также иных применимых юридических аргументов (стабильность, и т.д.).

23. Далее, несложно заметить, что из регуляторного контекста вышеперечисленных норм Кодекса, в которых содержатся ссылки на применение положительной практики, видно, что в понимании Кодекса сфера применения положительной практики ограничена предметом регулирования проектных документов (т.е. видами, способами, технологиями, объемами и сроками проведения работ, ликвидацией последствий недропользования, мероприятиями по обеспечению рационального использования и охраны недр и т.д.).

Такой подход Кодекса отличается от международного понимания, где положительная практика применима ко всем аспектам работы недропользователей (а не только к тем, которые составляют предмет регулирования проектных документов). Примерами расхождения границ сферы применения положительной практики могут служить вопросы отчетности, передачи данных, взаимодействия (консультации, согласований и пр.) с государственными органами, и т.д.[26]

VII. Соотношение положительной практики и проектных документов по недропользованию

24. Анализ приведенных выше положений Кодекса позволяет сделать вывод о том, что базовое требование о соблюдении положительной практики реализуется путем разработки проектных документов в соответствии с положительной практикой. Подобный подход выглядит логичным, если учесть, что Кодекс обязывает недропользователей соблюдать проектные документы и запрещает вести работы, не указанные в проектном документе, либо в его отсутствие (п. п. 3 и 8 ст. 134, п. 6 ст. 135, п. 1 ст. 136, п. 5 ст. 137 Кодекса).

25. Стоит, однако, подчеркнуть, что отмеченная связка положительной практики с проектными документами появилась в законодательстве о недрах лишь с принятием Кодекса. Ранее действовавшие законодательные акты о недрах подобной связи явным образом не предусматривали[27].

26. В логике Кодекса проектные документы уже изначально разрабатываются с учетом положительной практики, а последующий контроль соответствия обеспечивается государством (в лице проектных институтов, подразделений по госконтролю компетентного органа, а также ЦКРР).

27. Но возникает вопрос - могут ли, несмотря на вышеизложенное, возникать ситуации, когда положения проектного документа (утвержденного и прошедшего все необходимые экспертизы, включая ЦКРР) впоследствии окажутся не соответствующими положительной практике? Несмотря не кажущуюся нелогичность данного вопроса на него следует ответить положительно, поскольку:

(а) недропользователь и сопровождающий его работу проектный институт на стадиях недропользования постоянно расширяют знания о геологических условиях залежи (месторождения), находящейся в разработке. Это касается не только последовательного увеличения знаний (информации) при прохождении через этапы разведки (поисковых, оценочных, пробно-эксплуатационных работ) и далее к этапу добычи, но и при проведении работы в рамках самого этапа добычи. Таким образом, проектные решения, заложенные в проектный документ, могут, с учетом появления новой геологической и иной информации, перестать соответствовать положительной практике;

(б) кроме того, вне зависимости от меняющихся (расширяющихся) знаний о геологических и иных параметрах залежи или месторождения, стоит отметить возможность ситуации, когда недропользователь желает применить более прогрессивные и эффективные методики, нежели те, которые были изначально отражены в проектном документе, в связи, например, c тем, что после экспертизы проектного документа изменилась положительная практика[28];

(в) подтверждением указанного выше служит то, что исходя из практики работы недропользователей, в Кодексе установлены правила мониторинга выполнения проектных документов на периодической основе (авторскими надзорами или анализами разработки), а также признаны несущественными отклонения фактических показателей разработки месторождения от плановых (проектных) показателей, которые не превышают 10%. Кроме того, Кодекс допускает возможность «легитимации» существенных (т.е. превышающих 10%) отклонений между фактически выполненными действиями недропользователя и плановыми показателями утвержденного проекта через госэкспертизу ЦКРР, если таковые отклонения признаны обоснованными по результатам анализа разработки месторождения углеводородов (п. п. 8 и 9 ст. 142 Кодекса).