Заключение
по проекту Закона Республики Казахстан
«Об адвокатской деятельности и юридической помощи»

В подготовке Заключения участвовали:

г-жа Надежда Хриптиевски, директор программ Центра правовых ресурсов Молдовы, г-жа Марта Ахлер, соискатель докторской степени юридического факультета Института Европейского университета,и г-жа Элис Томас, эксперт по международному праву в области прав человека

Бюро ОБСЕ по демократическим институтам и правам человека

Ulica Miodowa 10 PL-00-251 Warsaw ph. +48 22 520 06 00 fax. +48 22 520 0605

СОДЕРЖАНИЕ

I. ВВЕДЕНИЕ

II. ПРЕДМЕТ АНАЛИЗА

III. РЕЗЮМЕ

IV. АНАЛИЗ И РЕКОМЕНДАЦИИ

1. Международные стандарты

2. Положения, применимые ко всем поставщикам юридических услуг

3. Гарантированная государством юридическая помощь

4. Регулирование адвокатской деятельности

4.1. Профессиональная деятельность

4.2. Допуск к профессиональной деятельности

4.3. Лицензирование

4.4. Коллегии адвокатов

4.5. Дисциплинарные меры

4.6. «Государственная адвокатура

5. Введение профессии юридического консультанта

6. Значение содержательных общественных консультаций по законопроекту

Приложение 1: Проект закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи»

Приложение 2: Концепция Проекта закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи»

I. ВВЕДЕНИЕ

1. 18 октября 2017 года Министерство юстиции Республики Казахстан обратилось в Бюро ОБСЕ по демократическим институтам и правам человека (здесь и далее «БДИПЧ») с просьбой о проведении правового анализа Проекта закона «О деятельности адвокатов и юридической помощи» (здесь и далее «законопроект»). В ответном письме от 31 октября БДИПЧ подтвердило согласие на подготовку заключения относительно соответствия законопроекта обязательствам в рамках ОБСЕ и международным стандартам в области прав человека и демократии.

2. 28-30 ноября 2017 года юрист БДИПЧ посетил Астану по приглашению Министерства юстиции и провел встречи с министром юстиции г-ном Маратом Бекетаевым, авторами законопроекта, а также представителями юридического сообщества, включая членов Республиканской коллегии адвокатов и отдельных практикующих юристов. Эти встречи помогли ОБСЕ прояснить аспекты, связанные с политикой и процессом разработки законопроекта, а также с основными вопросами, вызывающими озабоченность юридического сообщества. Визит был организован при поддержке Офиса программ ОБСЕ в Астане.

3. Настоящее Заключение подготовлено в ответ на вышеуказанную просьбу.

II. ПРЕДМЕТ АНАЛИЗА

4. Предметом анализа данного Заключения является только проект Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» в той редакции, в которой он был представлен для анализа. Будучи ограниченным таким образом, настоящее заключение не содержит комплексного анализа всей правовой системы в сфере оказания юридических услуг в Республике Казахстан.

5. Заключение поднимает ключевые вопросы и выявляет основные сферы, требующие более тщательного анализа. В интересах краткости оно акцентирует внимание на аспектах, которые требуют изменения или дополнения, а не на положительных сторонах законопроекта. Представленные ниже рекомендации основаны на соответствующих международных стандартах в области прав человека и основных свобод, а также соответствующих обязательствах в рамках ОБСЕ. Там, где это необходимо, в заключении также приводятся примеры надлежащей практики других государств-участников ОБСЕ в данной области. В соответствии с Планом действий ОБСЕ по поддержке гендерного равенства 2004 года и обязательствами по обеспечению учета гендерных аспектов в деятельности ОБСЕ, при подготовке данного Заключения также оценивалось включение гендерных аспектов в законопроект.¹

6. Исходя из вышесказанного, следует отметить, что данный документ не препятствует БДИПЧ в представлении в будущем дополнительных письменных или устных рекомендаций или комментариев в сфере регулирования юридических услуг или профессиональной деятельности юристов Республике Казахстан.

1 См. п. 32 План действий ОБСЕ по поддержке гендерного равенства, принятый решением №14/04, MC.DEC/14/04 (2004) на сайте: http://www.osce.org/mc/23295?download=true.

III. РЕЗЮМЕ

7. Настоящий законопроект вносит широкий спектр далеко идущих изменений в систему предоставления юридических услуг и организации профессиональной деятельности юристов в Казахстане. Законопроект состоит на четырех разделов, которые соотносятся с четырьмя самостоятельными, но взаимосвязанными тематическими областями. Раздел 1 устанавливает общие рамки для оказания юридической помощи. Раздел 2 устанавливает систему гарантированной государством юридической помощи. Раздел 3 регулирует адвокатскую деятельность, включая такие вопросы, как гарантии адвокатской деятельности, допуск к адвокатской практике, деятельность коллегий адвокатов (членство, внутренняя организация, полномочия, обязанности и т.д.) и дисциплинарная ответственность. Раздел 4 вводит новую профессию юридического консультанта.

8. Доступ к независимому юристу^* является одним из краеугольных камней права на справедливое судебное разбирательство. Он также является существенным элементом эффективной защиты всех остальных прав человека. Законопроект призван улучшить качество юридических услуг и их доступность. В этих целях он вводит многочисленные меры, которые усиливают регламентирующие и надзорные функции государства в отношении юристов, а именно в отношении адвокатов и не являющихся адвокатами практикующих юристов, деятельность которых на настоящий момент не регулируются. Многие из этих мер не являются автоматически несовместимыми с международными стандартами и сравнительной практикой региона ОБСЕ, хотя их эффект на практике невозможно предсказать без глубокого понимания правого, политического, общественного и экономического контекста. Тем не менее, любое усиление государственного надзора над профессиональной деятельностью юристов, как минимум, вызывает опасения, особенно если оно основано на подходе, который рассматривает общественные интересы и независимость юристов как конкурирующие, или даже противоречащие друг другу, понятия. Независимость юристов входит в общественные интересы. Этот принцип служит правам и интересам получателей юридических услуг, т.е. каждого члена общества, а не только интересам тех, кто эти услуги предоставляет.

9. В национальных практиках региона ОБСЕ существует значительное разнообразие в вопросах организации и регламентации юридических услуг и профессиональной деятельности юристов. Есть более чем один способ, как обеспечить, чтобы юристы были независимыми, доступными и способными предоставлять юридические услуги высокого качества. Данное заключение сосредоточено главным образом на тех аспектах законопроекта, которые по своей сути проблематичны с точки зрения международных стандартов. Однако нет гарантии, что те положения законопроекта, которые на поверхности соответствуют международным стандартам (и, соответственно, по большей части не анализируются в данном заключении), не скажутся негативно на независимости юристов и качестве юридических услуг в процессе их реализации на практике. Такого рода анализ практических последствий возможен только на основе полной и подробной информации обо всех аспектах юридической помощи в Казахстане, в законодательстве и на практике, и тщательного изучения всех противоположных

* Термин «юрист» используется в настоящем заключении в широком смысле, включая в себя адвокатов.

и конкурирующих точек зрения. Публичные консультации со всеми заинтересованными сторонами являются для разработчиков государственной политики единственно надежным способом сбора и анализа такой информации.

10. Хотя авторы законопроекта приложили заметные усилия к привлечению представителей юридического сообщества к процессу его разработки, эти усилия недостаточны для такого сложного и объемного закона. БДИПЧ придерживается мнения, что реформы, предлагаемые законопроектом, должны, до их принятия, пройти широкие и инклюзивные консультации со всеми заинтересованными сторонами, включая как поставщиков, так и получателей юридических услуг (см. §§ 81-88).

11. В дополнение к вышесказанному, БДИПЧ делает следующие рекомендации в отношении содержания законопроекта:

Что касается общих рамок предоставления юридических услуг:

A. Прямо предусмотреть принцип недискриминации в доступе к юридическим услугам, допуске к юридической практике и участию юристов в профессиональных ассоциациях; [§§ 18-19]

B. Убрать функцию уполномоченного органа по координации субъектов оказания юридической помощи или, по крайней мере, четко прописать содержание термина «координация» таким образом, чтобы избежать создания потенциала для подрыва независимости поставщиков юридической помощи; [§ 20]

C. Снизить уровень участия государства в установлении профессиональных стандартов и показателей качества; [§ 21]

D. Разъяснить и свести к минимуму роль государственных органов в определении структуры оплаты юридических услуг, предоставляемых адвокатами; [§§ 22-23]

Что касается гарантированной государством юридической помощи:

E. Удалить раздел о гарантированной государством юридической помощи из настоящего законопроекта и разработать отдельный закон о гарантированной государством юридической помощи, который, следуя широким и инклюзивным публичным консультациям, регламентировал бы достаточно подробным образом все ключевые моменты оказания гарантированной юридической помощи [paras. 36-37]

F. Увеличить общую доступность и жизнеспособность системы гарантированной юридической помощи путем различения между первичной и вторичной гарантированной юридической помощью и расширения круга поставщиков гарантированной юридической помощи, с тем чтобы включить юридических консультантов, помощников юристов/средний юридический персонал (paralegals), неправительственные организации и юридические клиники в круг поставщиков первичной юридической помощи и юридических консультантов в круг поставщиков вторичной юридической помощи по гражданским делам; [§§ 29-31]

G. Установить в полной и исчерпывающей мере четкие критерии лиц, имеющих право на получение каждой из категорий гарантированной юридической помощи; [§§ 32-33]

H. Учредить независимо функционирующий орган для управления системой гарантированной юридической помощи, в полномочия которого входили бы функции, в настоящий момент приписываемые уполномоченному органу, а также дополнительные функции, такие как рассмотрение обращений за гарантированной юридической помощью и назначение юристов/поставщиков гарантированной юридической помощи; [§§ 34-35]

Что касается регулирования профессии адвоката:

I. Уточнить содержание ключевых гарантий адвокатской деятельности путем прямого перечисления всех исключений из обязанности государственных органов и должностных лиц признавать право адвоката на представление интересов своего клиента и защиты от допросов, обысков и изъятия рабочих документов и оборудования [§ 39]

J. Уточнить и сузить список оснований для запрета на адвокатскую деятельность, а именно: удалить запреты, которые не основаны на уголовном приговоре или ином правонарушении, установленном независимым органом, ограничить запрет, связанный с непогашенной судимостью, преступлениями, имеющими определенный уровень серьезности или определенный характер, и конкретизировать запрет, основанный на увольнении из военной службы или судов и правоохранительных органов; [§§ 42-44]

K. Рассмотреть возможность возложения функции управления процессом аттестации на коллегию адвокатов, включая создание и администрирование аттестационных комиссий, - или, по крайней мере, усилить независимость аттестационных комиссий путем уточнения, что вхождение членов, избранных местной коллегией адвокатом, не зависит от одобрения Министерства юстиции, а также путем увеличения пропорции адвокатов по отношению к другим членам комиссии и предусмотрения критериев отбора членов комиссии, назначаемых Министерством юстиции; [§§ 45-47]

L. Возложить функцию выдачи адвокатских лицензий на коллегию адвокатов - или, как минимум, пересмотреть процедуру лицензирования, с тем чтобы лицензии выдавались автоматически по факту успешной сдачи аттестационного экзамена; [§§ 48-50]

M. Увеличить максимальное количество сроков пребывания в президиумах местных коллегий и Республиканской коллегии адвокатов как минимум до двух сроков - либо вообще убрать это ограничение; [§ 54]

N. Удалить требование согласования уполномоченным органом профессиональных стандартов и показателей качества оказания юридических услуг, правил стажировки и стандартов повышения квалификации; [§ 55]

O. Прямо предусмотреть право на справедливое слушание в дисциплинарном процессе, включая право на помощь адвоката по собственному выбору, а также включить требование, чтобы решения дисциплинарной комиссии были мотивированными; [§ 62]

P. Обеспечить индивидуальную независимость всех членов дисциплинарной комиссии, независимо от того, кем они назначены, и, в частности, удалить термин «представители уполномоченного органа» в отношении членов, назначаемых уполномоченным органом, и прямо предусмотреть, что эта категория членов назначается из числа представителей гражданского

общества и академической сферы, а не служебного штата уполномоченного органа; [§§ 57-58]

Q. Увеличить максимальный срок пребывания членов дисциплинарной комиссии в ее составе либо увеличить количество возможных переизбраний в ее состав; [§ 59]

R. Предусмотреть реалистичные временные рамки рассмотрения дисциплинарных дел, которые были бы достаточными даже для самых сложных дел, и рассмотреть возможность ограничения срока, в течение которого возможно обращение с дисциплинарной жалобой; [§§ 60-61]

S. Прописать все основания для приостановления и прекращения/лишения адвокатской лицензии ясным, подробным и исчерпывающим образом и четко предусмотреть, что меры по приостановлению и прекращению/лишению лицензии, связанные с неудовлетворительным исполнением профессиональных обязанностей, нарушениями профессиональной этики или правонарушениями, должны всегда инициироваться на основе предшествующих решений дисциплинарной комиссии или судебного органа; [§§ 64-66]

Что касается профессии юридического консультанта:

T. В корне пересмотреть предлагаемую модель саморегулирования, с тем чтобы она была хорошо адаптирована к целям развития и поддержания профессиональных стандартов, и чтобы юридические консультанты не подвергались произвольным и несправедливым различиям в правилах и практике по таким вопросам, как допуск к юридической практике и дисциплинарная ответственность; [§§ 73-74]

U. Включить защиту интересов и независимости юридических консультантов в круг ключевых целей палат юридических консультантов и отразить эту цель в конкретных функциях палат, описанных в законопроекте; [§ 72]

V. Уточнить, является ли членство в палате юридических консультантов обязательным для всех юридических консультантов - или только для тех, кто желает представлять клиентов в суде; [§ 71]

W. Уточнить и раскрыть более подробно структуру и состав дисциплинарных комиссий, процедуру назначения их членов и процедуру дисциплинарных слушаний, с тем чтобы гарантировать право на справедливые слушания и предотвратить потенциально неприемлемый уровень различий в дисциплинарной практике различных палат; [§§ 75-76]

X. Существенно уточнить и ограничить надзорные полномочия уполномоченного органа в отношении палат юридических консультантов, гарантировать полное уважение автономии палат и обеспечить, чтобы любые меры в отношении палат были соразмерны и уважали независимость их членов. [§§ 77-79]

Дополнительные рекомендации, выделенные жирным шрифтом, включены в главный текст заключения.

IV. АНАЛИЗ И РЕКОМЕНДАЦИИ

1. Международные стандарты

12. Доступ к услугам независимого юриста является важным элементом права на справедливое судебное разбирательство. Наряду с другими правовыми гарантиями, предоставляемыми обвиняемым в уголовных делах, статья 14(3) Международного пакта о гражданских и политических правах (МПГПП) предусматривает право каждого человека на то, чтобы «иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и сноситься с выбранным им самим защитником», а также на то, чтобы «защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника».

13. Наиболее всеобъемлющим международным документом (рекомендательного характера) в сфере защиты права на доступ к юридическим услугам и независимости юридической профессии являются «Основные принципы, касающиеся роли юристов» («Основные принципы»).² Во вступительной части документа говориться, что «для обеспечения надлежащей защиты прав и основных свобод человека, пользоваться которыми должны все люди, необходимо, чтобы все люди действительно имели доступ к юридическим услугам, предоставляемым независимыми профессиональными юристами».

«Основные принципы» содержат рекомендации относительно важных аспектов организации юридической деятельности, таких как доступ к юридическим услугам, допуск к профессии юриста, основные обязанности юриста, гарантии в отношении выполнения юристами своих обязанностей, самоорганизация и дисциплинарная ответственность юристов. Принцип 16 содержит следующие требования к правительствам: «Правительства обеспечивают, чтобы юристы: а) могли выполнять все свои профессиональные обязанности в обстановке, свободной от угроз, препятствий, запугивания или неоправданного вмешательства; b) могли совершать поездки и беспрепятственно консультироваться со своими клиентами внутри страны и за ее пределами; и с) не подвергались судебному преследованию и судебным, административным, экономическим или другим санкциям за любые действия, совершенные в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, нормами и этикой».

14. Важность доступа к юристу признается и на региональном уровне. Статья 6 (3) Европейской конвенции о защите прав человека гарантирует право каждого обвиняемого на то, чтобы «защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, при недостатке у него средств для оплаты услуг защитника, пользоваться услугами назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия». ³ Важные руководящие принципы относительно независимости юристов содержатся в Рекомендации R(2000)21 Комитета министров Совета Европы государствам-членам «О свободе осуществления профессии юриста» («Рекомендация R(2000)21 Совета Европы»).⁴

2 «Основные принципы, касающиеся роли юристов», приняты на Восьмом конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, Гавана, Куба, 27 августа - 7 сентября 1990 г.

<http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/RoleOfLawyers.aspx>.

3 <http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_ENG.pdf>.

4 <https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectId=09000016804d0fc8>.

Среди прочего в этом документе отмечается, что решения о допуске к юридической практике или вступлении в профессию должны приниматься независимым органом (Принцип 1); профессиональные стандарты или кодексы этики должны разрабатываться профессиональными объединениями юристов (Принцип 3); ассоциации адвокатов или другие профессиональные объединения юристов должны быть самоуправляемыми и независимыми организациями (Принцип V); все граждане должны иметь эффективный доступ к юридическим услугам, предоставляемым независимыми юристами (Принцип IV).

15. Обязательства ОБСЕ в области человеческого измерения включают в себя ряд положений, имеющих непосредственное отношение к независимости юристов. Московский документ 1991 года призывает государства-участников ОБСЕ «признавать важную роль, которую национальные и международные ассоциации судей и адвокатов могут сыграть в деле обеспечения большего уважения независимости своих членов».⁵ Брюссельская декларация о системах уголовного правосудия гласит, что «следует принимать все необходимые меры, с тем чтобы уважать, защищать и развивать свободу осуществления профессии юриста без какой-либо дискриминации или неуместного вмешательства со стороны властей или общества». ⁶ В документе также отмечается, что решения о принятии в профессию юриста должны выноситься независимым органом.

2. Положения, применимые ко всем поставщикам юридических услуг

16. Законопроект состоит из четырех разделов. Раздел 1 устанавливает общие принципы оказания юридических услуг и деятельности поставщиков таких услуг. Раздел 2 посвящен гарантированной государством юридической помощи. Раздел 3 посвящен регулированию адвокатской деятельности, включая права и обязанности адвокатов, предоставление права на занятия адвокатской деятельностью, деятельность коллегий адвокатов, а также дисциплинарную ответственность адвокатов. Раздел 4 содержит положения, посвященные деятельности юридических консультантов.

17. В Разделе 1 приводятся определения основных терминов, используемых в законопроекте, устанавливаются основные принципы предоставления юридических услуг, принципы независимости поставщиков таких услуг, определяются их основные функции и обязанности, перечисляются категории юридических услуг, а также, что важно, перечисляются основные полномочия правительства в сфере регулирования и надзора за оказанием юридических услуг и деятельностью поставщиков таких услуг.

18. В статье 3 перечислены основные принципы предоставления юридических услуг, которые, среди прочего, включают в себя независимость поставщиков юридических услуг, автономность в определении пределов и методов предоставления таких услуг, сохранение профессиональной тайны, доступность юридических услуг, а также обязанность юриста действовать в интересах клиента. Все принципы, перечисленные в статье 3, соответствуют международным стандартам, таким как «Основные принципы». Однако в статье не упомянут

5 Документ Московского совещания конференции по человеческому измерению СБСЕ, Москва, 3 октября 1991 г, в сборнике

«Обязательства ОБСЕ в области человеческого измерения», Том 1, (ред.3.), стр. 98,

<http://www.osce.org/odihr/76894?download=true>.

6 Заключительный документ Четырнадцатой встречи Совета министров, Брюссель, 4-5 декабря 2006 г., стр. 99.

важный принцип недискриминации, который распространяется как на доступ к юристам/юридическим услугам, так и на допуск к профессии юриста. По существу, соблюдение этого принципа должно быть гарантировано в отношении всех затрагиваемых в законопроекте аспектов предоставления юридических услуг и организации юридической деятельности, включая гарантированную государством юридическую помощь, принятие в профессиональные объединения, дисциплинарные взыскания, государственный надзор и т.д.

19. Принцип 2 «Основных принципов» призывает правительства обеспечить «эффективные процедуры и гибкие механизмы эффективного и равного доступа к юристам для всех лиц, находящихся на их территории и подпадающих под их юрисдикцию, без какого-либо различия, такого, как дискриминация по признаку расы, цвета кожи, этнического происхождения, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного, сословного, экономического или иного положения». Принцип 10 фокусируется на отсутствии дискриминации в допуске к профессии юриста: «Правительства, профессиональные ассоциации юристов и учебные заведения обеспечивают отсутствие дискриминации в ущерб какому- либо лицу в отношении начала или продолжения профессиональной юридической практики по признаку расы, цвета кожи, пола, этнического происхождения, религии, политических или иных взглядов, национального или социального происхождения, имущественного, сословного, экономического или иного положения, за исключением того, что требование, согласно которому адвокат должен являться гражданином соответствующей страны, не рассматривается как дискриминационное». Авторам законопроекта рекомендуется прямо предусмотреть принцип недискриминации в доступе к юридическим услугам, допуске к юридической практике и участию юристов в профессиональных ассоциациях.

20. Статья 21 определяет регулятивные полномочия Кабинета министров, а статья 22 описывает регулятивные и контрольные функции уполномоченного органа в сфере оказания юридических услуг (хотя в законопроекте не указано, какой именно орган уполномочен выполнять эти функции, по результатам встреч, состоявшихся 28-29 ноября 2017 года в Астане с участием БДИПЧ, сложилось впечатление, что эти функции будет выполнять Министерство юстиции). Согласно пункту 2 статьи 22 законопроекта, уполномоченный орган «координирует деятельность субъектов оказания юридической помощи». В данном контексте абсолютно неясно значение слова «координирует». Трудно понять, какие именно действия может включать в себя это понятие, однако оно без сомнения создает возможности для подрыва независимости поставщиков юридических услуг/установления контроля над их деятельностью со стороны исполнительной власти. В отсутствие дополнительных разъяснений и ограничений это положение подрывает принцип независимости юридической профессии, гарантированной статьей 6 законопроекта и международными стандартами в данной области (см. пункты 13-15 выше). Авторам законопроекта рекомендуется удалить координацию деятельности поставщиков юридических услуг из круга функций уполномоченного органа или, по крайней мере, четко прописать значение термина «координация», чтобы избежать создания потенциала для чрезмерного вмешательства в независимость поставщиков таких услуг.

21. Пункты 6 и 7 статьи 22 устанавливают определенные полномочия в сфере разработки профессиональных стандартов и критериев качества оказания юридических услуг. Эти полномочия осуществляются совместно с профессиональными объединениями юристов (коллегиями адвокатов и палатами юридических консультантов), однако участие и согласие уполномоченного органа («согласование») являются обязательными. В интересах соблюдения принципов независимости и самоуправления эти полномочия следует полностью передать соответствующим профессиональным объединениям. Согласно принципу 26 «Основных принципов», «юристы, через свои соответствующие органы и законодательные органы, разрабатывают кодексы профессионального поведения юристов». Авторам законопроекта рекомендуется рассмотреть возможность предоставления полномочий по разработке и принятию стандартов и критериев качества оказания юридических услуг (за исключением гарантированной государством юридической помощи) самоуправляемым организациям соответствующих юридических профессий.

22. Законопроект содержит противоречия в вопросе оплаты юридических услуг. Так, пункт 3 статьи 21 гласит, что правительство республики «устанавливает размер оплаты юридической помощи, оказанной адвокатом». В дополнение к этому, пункт 13 статьи 22 приписывает полномочия по «утверждению правил оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатом» также и уполномоченному органу. Вполне вероятно, что по замыслу авторов законопроекта, эти полномочия должны распространяться только на гарантированную государством юридическую помощь, (см. обсуждение этого вопроса ниже в пункте 36). Однако это всего лишь предположение, и, согласно буквальному толкованию, эти два положения относятся ко всем услугам, предоставляемым адвокатами. В то же время, статья 48 законопроекта гласит, что размер оплаты за юридические услуги устанавливается письменным договором адвоката с клиентом.

23. Хотя наличие у государства полномочий по регулированию оплаты юридических услуг, предоставляемых в рамках гарантированной государством юридической помощи, является очевидным и бесспорным, установление размера гонорара за юридические услуги, оплачиваемые клиентом, проблематично и противоречит практике, принятой в большинстве государств-участников ОБСЕ. ⁷ Во многих странах юристам предоставлена возможность свободно договариваться с клиентами о размере оплаты, при соблюдении основных принципов структуры оплаты и требования о том, что размер гонорара должен быть адекватен и соразмерен стоимости и сложности дела. В некоторых странах установлен размер минимального гонорара или/и шкала ставок вознаграждений и тарифов, которые используются в случае отсутствия договоренности между юристом и клиентом (напр., Албания, Австрия, Хорватия). ⁸ Авторам рекомендуется четче обозначить роль государственных органов в определении размера оплаты юридических услуг, предоставляемых адвокатами. Хотя может быть полезным, чтобы государство устанавливало основные принципы оплаты, такие как соразмерность, и определяло шкалу ставок и тарифов для использования в случаях отсутствия письменного соглашения между

7 Обзор национальной практики по данному вопросу можно найти в докладе Всемирного банка «Сравнительный анализ адвокатских объединений и юридических обществ в отдельных европейских юрисдикциях», 2017, стр. 24-26,

<https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/28959/121502-WP- ComparativeAnalysisofBarAssociationandLawSocietiesinSelectEuropeanJuriscditionsEN-PUBLIC.pdf?sequence=1&isAllowed=y>.

8 Там же.

адвокатом и клиентом, у адвокатов должна быть возможность свободно определять размер гонорара по договоренности со своими клиентами. В любом случае, противоречия, содержащиеся в статьях 21, 22 и 48, необходимо устранить.

24. Часть 9 статьи 1 содержит краткое определение конфликта интересов, который более детально описывается в части 7 статьи 34. В то время как статья 1(9) относится ко всем поставщикам юридических услуг (т.е., включая юридических консультантов), статья 34(7) ограничивается только адвокатами. Эту разницу в определении конфликта интересов для адвокатов и юридических консультантов трудно оправдать, особенно, если учесть, что определение, приводимое в статье 1, является недостаточно подробным. С другой стороны, в определении, приводимом в статье 34, также отсутствует основной элемент понятия конфликта интересов. В законопроекте напрямую упоминается только конфликт между частными интересами адвоката/поставщика юридических услуг и интересами его клиентов. Однако понятие конфликта интересов в первую очередь предназначено для определения конфликта между интересами различных клиентов, представляемых одним и тем же адвокатом. Кодекс этических норм адвокатов Совета адвокатских объединений и юридических обществ Европы представляет собой пример надлежащей практики в подходе к конфликту интересов в контексте юридической деятельности:

3.2.1. Адвокат не вправе консультировать, представлять интересы или действовать от имени двух или более клиентов по одному и тому же делу, при наличии конфликта интересов клиентов или обоснованной угрозы возникновения такого конфликта.

3.2.2. Адвокат обязан прекратить обслуживание обоих или всех клиентов, в случае возникновения конфликта их интересов, а также при возникновении угрозы нарушения конфиденциальности или независимости самого адвоката.

3.2.3. Адвокат также обязан воздержаться от обслуживания нового клиента, если это чревато возникновением риска нарушения конфиденциальности информации, доверенной ему бывшим клиентом, или, если находящаяся в распоряжении адвоката информация о состоянии дел бывшего клиента, способна стать источником преимуществ для нового клиента.

3.2.4. Если адвокаты действуют в рамках ассоциации, пункты 3.2.1. - 3.2.3. настоящей статьи распространяются как на группу адвокатов в целом, так и на каждого адвоката в отдельности.

Авторам законопроекта рекомендуется внести изменения в определения понятия конфликта интересов, включив в него также конфликт между интересами различных клиентов, представляемых одним и тем же юристом. Определения конфликта интересов, приводимые в статьях 1 и 34, необходимо привести в соответствие друг с другом с тем, чтобы и адвокаты, и юридические консультанты руководствовались в этом вопросе одним и тем же принципом.

25. Статья 9 посвящена обязанности поставщиков юридических услуг хранить профессиональную тайну, при этом она не содержит определение этого понятия. Такое определение приводится в статье 38, но имеет отношение только к адвокатам. Авторам законопроекта рекомендуется включить в него

определение профессиональной тайны, применимое к юридическим консультантам.

3. Гарантированная государством юридическая помощь

26. Раздел 2 законопроекта (статьи 23-30) посвящен предоставлению гарантированной государством юридической помощи (здесь и далее «гарантированная юридическая помощь»). В определенной степени он охватывает такие вопросы как: (i) поставщики гарантированной государством юридической помощи; (ii) право на получение гарантированной юридической помощи (категории лиц, имеющие право на получение такой помощи); и (iii) механизмы организации, предоставления и финансирования гарантированной юридической помощи. Некоторые важные положения, относящиеся к гарантированной юридической помощи, встречаются и в других частях законопроекта, что вызывает путаницу. В частности, определение гарантированной государством юридической помощи содержится в статье 1, полномочия и обязанности государства в сфере регулирования такой помощи описаны в статье 22 (компетенция уполномоченного органа в сфере оказания юридической помощи), а важные вопросы, связанные с предоставлением гарантированной государством юридической помощи и правом на получение такой помощи, включены в статью 49 в разделе 3, посвященном адвокатам.

27. Намерение авторов законопроекта усовершенствовать правовые рамки в сфере предоставления гарантированной юридической помощи заслуживает одобрения. Гарантированная юридическая помощь является важным элементом права на справедливое судебное разбирательство, а если рассматривать вопрос более широко, то и элементом верховенства закона. Справедливая и эффективная система предоставления гарантированной помощи жизненно необходима для обеспечения равного доступа к правосудию, а, в конечном итоге, для равной защиты прав человека, включая права наиболее уязвимых слоев общества. Такая система имеет особое значение для Казахстана, где значительная часть населения имеет ограниченный доступ к качественным юридическим услугам в связи с нехваткой высококвалифицированных юристов, ⁹ их неравным географическим распределением и стоимостью их услуг. Однако система регулирования, предусмотренная законопроектом, имеют недостатки. Она является неполной, а также несколько запутанной и туманной. Что же касается тех аспектов гарантированной юридической помощи, которые в достаточной степени раскрыты в законопроекте, они вызывают сомнения в плане своей эффективности и воздействия на независимость поставщиков такой помощи.

28. Статья 1 определяет «гарантированную государством юридическую помощь» как юридическую помощь, предоставляемую «на бесплатной основе», и, аналогичным образом, в статье 14 указано, что «в случаях, предусмотренных законом, юридические услуги предоставляются бесплатно». Это определение звучит довольно неоднозначно. При том, что гарантированная юридическая помощь является бесплатной для ее получателей (то есть для бенефициаров), юристы, предоставляющие такую помощь, должны получать вознаграждение за свою

9 Согласно концептуальной записке, прилагаемой к законопроекту, в Казахстане всего один адвокат на 3900 человек населения.

работу со стороны государства. Принуждение юристов к предоставлению гарантированной государством юридическую помощь без компенсации может быть проблематичным с точки зрения статьи 8 МПГПП. которая запрещает принудительный или насильственный труд, хотя в строго ограниченных и ясно очерченных случаях такая практика допустима, например, в рамках профессиональной подготовки, и если это не создает излишних помех для осуществления частной юридической практики.¹⁰ С другой стороны, возможна система, в которой гарантированная юридическая помощь не всегда полностью бесплатна для получателя. В некоторых странах (например, в Нидерландах, Молдове), для некоторых категорий дел - обычно, гражданских дел - получатели такой помощи должны оплачивать часть своих судебных издержек. Кроме того, гарантированная юридическая помощь может также включать в себя такие виды юридических услуг, как освобождение от судебных издержек, государственных пошлин и т.д. Из определения гарантированной государством юридической помощи должно ясно следовать, что издержки, связанные с такой помощью, покрываются государством. Авторам, возможно, стоит также рассмотреть возможность более гибкого определения, с тем чтобы охватить виды гарантированной государством юридической помощи, которые не являются полностью бесплатными для получателей помощи и/или те виды юридических услуг, которые выходят за рамки юридической помощи как таковой.