О реализации принципа состязательности и равноправия сторон на стадии досудебного производства» (Сулейменова Г.Ж., адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов, профессор Высшей школы права «Әділет» КОУ, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РК)

О реализации принципа состязательности и равноправия сторон на стадии досудебного производства»

Сулейменова Г.Ж., адвокат Алматинской

городской коллегии адвокатов,

профессор Высшей школы права «Әділет» КОУ,

член Научно-консультативного совета

при Верховном Суде Республики Казахстан

В последнее время вопросы реализации принципа состязательности и равноправии сторон стали одними из ключевых при обсуждении проводимого в стране очередного этапа судебной реформы. Например, только в сентябре и октябре этого года законодательным органом было проведено несколько «круглых столов» («Дальнейшее реформирование судебной системы» (Сенат Парламента (23 сентября 2022 г.), «Роль казахстанской адвокатуры в строительстве правового государства» (Мажилис Парламента (20 октября 2022 г.) и др.), в ходе которых обсуждались и проблемы, связанные с правовой регламентацией и реализацией этого принципа в уголовном процессе.

В ходе обсуждений выявились различные взгляды и предложения касательно реализации этого принципа и его гарантий, такие как:

· о пределах и возможности распространения этого принципа на стадии досудебного производства;

· о возможности полного разделения функций уголовного преследования, защиты и разрешения дела и осуществления их различными органами и должностными лицами, как предписывает ч. 2 и 7 ст. 23 УПК РК;

· о роли следственного судьи в обеспечении принципа состязательности, и, в частности, о его праве быть активным субъектом доказывания;

· о роли состязательности в механизме уголовно-процессуального доказывания;

· о наделении защитника правом проведения адвокатского расследования;

· о роли и правах адвоката-защитника в реализации принципа состязательности и равноправия сторон, а также о некоторых других проблемах.

В ряде выступлений и публикаций, в которых были затронуты вопросы этого принципа, основным является тезис о том, что расширение этого принципа не только на судебных стадиях, но и на досудебном производстве, позволит нейтрализовать обвинительный уклон, обеспечит равенство защиты и прокурора, усилит гарантии прав лиц, вовлеченных в сферу уголовного процесса.

При этом некоторые авторы считают необходимым внести в Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан (далее - УПК), нормы, которые, по их мнению, обеспечат реализацию этого принципа. Однако, полагаю, что отдельные предложения не только не охватываются содержанием понятия этого принципа, не только входят в коллизию с этим принципом, но и входят в системные противоречия с концептуальными основами УПК. Авторы этих предложений, исходя из того, что ст. 23 УПК («Осуществление судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон»), расположена в Общей части УПК, полагают, что ее положения подлежат распространению на все стадии уголовного судопроизводства. Однако, расположение той или иной нормы в Общей части УПК, не во всех случаях означает, что она подлежит действию на всех стадиях уголовного процесса (например, принцип гласности, предусмотренный ст. 29 УПК, относится только к судебным стадиям). При этом, считают определяющим и ключевым в определении этого принципа термин «судопроизводство», которым законодатель оперирует, раскрывая в ст. 23 УПК содержание состязательности и равноправия. Замечу, что содержание понятия «судопроизводство» действительно охватывает все стадии уголовного процесса. Однако применительно к данному принципу законодатель использует этот термин только в отношении судебного производства. Такой вывод основан на следующем.

Традиционно принцип состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе исследуется применительно к судебным производствам. В теории уголовного процесса исследователи выделяют в структуре состязательности три основных компонента:

1) четкое разделение трех основных уголовно-процессуальных функций - обвинения, защиты и разрешения дела и реализующих их субъектов;

2) процессуальное равноправие сторон;

3) руководящая и организующая роль суда в судебном заседании.

Казахстанский законодатель, конструируя этот принцип, также исходил из этой модели^[1], распространяя его действие только на судебные производства. Такое определение этого принципа обусловлено рядом установленных законом обстоятельств.

Во-первых, конструкция казахстанского уголовного процесса относится к смешанному типу судопроизводства, характеризующемуся сочетанием обвинительных (инквизиционных) начал на досудебных стадиях (континентальная модель) и состязательностью на судебных стадиях уголовного судопроизводства (англо-саксонская), а именно:

- данный тип судопроизводства определен ч. 1 ст. 24 УПК. Эта норма, возлагает на органы, ведущие уголовный процесс, «принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств, необходимых и достаточных для правильного разрешения дела». В силу такой регламентации, при производстве предварительного расследования нет четкого разделения функций - обвинение не отделено от защиты и разрешения дела, вследствие чего, прокурор, следователь и дознаватель выполняет все три функции, поскольку ч. 4 ст. 24 УПК обязывает эти органы осуществлять:

- функцию защиты (выяснить по делу обстоятельства, оправдывающие подозреваемого, обвиняемого и смягчающие их ответственность, а также проверить все заявления о невиновности или меньшей степени виновности, о наличии доказательств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого либо смягчающих их ответственность);

- функцию обвинения (выяснять по делу обстоятельства, уличающие обвиняемого, отягчающие его ответственность и наказание);

- функцию разрешения уголовного дела посредством прекращения производства при наличии оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 35, ч.1 ст. 36 УПК.

Во-вторых, определяя принцип состязательности и раскрывая его сущность в ст. 23 УПК, законодатель оперирует понятием «стороны», к которым, согласно п. 45 ст. 7 УПК, отнесены органы и лица, «осуществляющие в судебном разбирательстве на основе состязательности и равноправия обвинение (уголовное преследование) и защиту от обвинения», т.е. реализация данного принципа отнесена законом только к судебному разбирательству.

В-третьих, в досудебном судопроизводстве не могут быть полностью реализованы требования ст. 23 УПК, поскольку на этой стадии стороны не равноправны, и на этой стадии этот принцип реализуется только при производстве в следственном суде^[2] (и то не в полной мере).

Так, при производстве расследования реализация возможностей стороны защиты ставится в зависимость от усмотрения органов уголовного преследования: участники уголовного процесса вправе только обращаться к дознавателю, следователю, прокурору с ходатайствами о производстве тех или иных следственных и других процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение по делу, для обеспечения прав и законных интересов подзащитного или представляемого ими лица (ст.ст. 99-100 УПК). А потому, как справедливо отмечает А.Н. Ахпанов, «сторона защиты в казахстанском уголовном процессе, как разновидности следственного, не обладает и по определению не может обладать такими же возможностями собирать фактические данные, как сторона обвинения, когда это сопряжено с ограничением конституционных прав личности»^[3].

В-четвертых, некоторыми авторами, допускается отождествление понятий «равноправие сторон» и «равенство сторон». Так, Мергенова Г., считает, что принцип состязательности включат в себя равенство сторон^[4], Бикебаев А. указывает на «отсутствие равенства сторон защиты и обвинения»^[5].

Однако, процессуальное равноправие не тождественно ни юридическому, ни фактическому равенству сторон, равно как не тождественен объем их процессуальных прав, поскольку первое предполагает равные процессуальные возможности в отстаивании своих прав и законных интересов, а второе - равенство объема прав, полномочий. Фактического равенства сторон в уголовном процессе быть не может, поскольку:

- нельзя признать равными государственный орган и частное лицо (подозреваемого, обвиняемого, подсудимого), привлеченное к уголовной ответственности. Органы уголовного преследования (прокурор, следователь, орган дознания, дознаватель), отнесенные законодателем к стороне обвинения, обладают широкими властно-распорядительными полномочиями, в том числе, и в отношении своих процессуальных оппонентов - стороны защиты, что, отнюдь, не свидетельствует о равных возможностях;

- у каждой из сторон различный уголовно-правовой интерес в исходе дела, а также различно процессуальное положение, цели и задачи.

Поэтому, как справедливо указывает Л.В. Головко, «сторона защиты в любом случае не способна в уголовном процессе действовать так же, как действует сторона обвинения. У стороны защиты нет для этого ни финансовых (личный бюджет гражданина не равен государственному бюджету), ни организационных (следственные, оперативные и экспертные подразделения есть у государства, но не у гражданина), ни правовых (государство обладает монополией на ограничение конституционных прав, в том числе при собирании доказательств) возможностей»^[6].

И, самое главное, неравенство сторон заключается в том, что закон (ст.ст. 122-125 УПК) относит к субъектам доказывания только суд и органы уголовного преследования, тогда как сторона защиты, в том числе и защитник, к таковым законом не отнесен - сторона защиты вправе только участвовать в доказывании, либо она привлекается к участию в доказыванию.

Но это неравенство компенсируется рядом предусмотренных для стороны защиты исключительных прав и преимуществ (например, такими, как презумпция невиновности, толкование любых сомнений в пользу подозреваемого, наделение его правом, а не обязанностью дачи показаний, обеспечение подозреваемому права на защиту, принесение ходатайств, возражений и жалоб на действия (бездействие) и решения органа уголовного преследования, обращение в следственный суд в случаях, предусмотренных законом и др.).

Таким образом, принцип состязательности и равноправия сторон на досудебной стадии не может быть реализован во всех своих проявлениях, как это имеет место в судебном производстве. Возможности адвоката и должностных лиц органов предварительного расследования несопоставимы, поскольку на стороне одного - сила и мощь государства, на стороне другого - мизерные, по сравнению с государством, возможности клиента адвоката.

В этой связи считаю глубоко ошибочными предложения представителей Республиканской коллегии адвокатов (далее - РКА), с которыми они выступили на «круглом столе»^[7] о наделении защитников такими правами, которые входят в противоречие с задачами и назначением досудебного производства. И эти предложения они продолжают продвигать в предлагаемом ими законопроекте «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» и сопутствующие законы в целях реализации Концепции развития казахстанской адвокатуры на 2022-2025 годы «Новый Казахстан - новая адвокатура», ряд норм, которых, как я полагаю, не только научно не обоснованы и носят упрощенческий характер, но и противоречат основам УПК, содержат ряд юридических ошибок, в том числе, и в отношении принципа состязательности и равноправия сторон, доведя его, на мой взгляд, до предложений, которые способны нанести непоправимы вред.

Так, представители РКА Бикебаев А.^[8], Сизинцев С.^[9], Вранчев И.^[10], Ким С, предложили внести в УПК положения о наделении защитника правом участии во всех следственных действиях и других мероприятиях, затрагивающих его права, и заблаговременном уведомлении о них защитника, «даже если сам подзащитный в них не участвует»^[11], Эти же предложения вошли и в вышеуказанный законопроект РКА.А адвокат Ким С. внесла предложение об «исключении стадии предварительного следствия»^[12].

Ошибочность позиции представителей РКА заключается в том, что ими не учтено:

1) что на этой стадии процесса законодатель ограничивает права стороны защиты в силу того, что уголовное производство, как указано выше, это - сфера публичного, а не частного права. Наделение такими правами сторону защиты может парализовать следствие, «развалить» уголовные дела, не говоря уже о недостижении задач, указанных в ст. 8 УПК. Это связано с тем, что одним из важнейших условий эффективности и результативности досудебного расследования в достижении задач, установленных ст. 8 УПК, является обеспечения конфиденциальности и тайны в ходе расследования (ст.ст. 47 и 201 УПК), а также важную роль в производстве ряда следственных действий имеют оперативность, внезапность и другие тактические особенности, что обеспечивает раскрытие преступлений, установление всех обстоятельств совершенного деяния, установления лиц их совершивших и т.д.;

2) в уголовном деле любые следственные и иные действия затрагивают права и интересы подозреваемого, поскольку он - основная, ключевая фигура и вся деятельность органов следствия направлена на собирание доказательств изобличающих и оправдывающих его в совершении им инкриминируемого ему деяния. Иначе говоря, любые решения, следственные и иные действия следователя, дознавателя, прокурора по уголовному делу прямо либо косвенно затрагивают права и интересы подозреваемого;

3) заблаговременное уведомление защитника обо всех действиях допустимо только в отношении тех действий, которые проводятся с участием его подзащитного либо по его ходатайству. В остальных же случаях такое уведомление может привести к негативным последствиям. Например, при принятии решения о производстве обыска, выемки, негласных следственных действий, задержании и других следственных и иных действий. Довольно легко представить, к каким последствиям может привести реализация вышеуказанных предложений (например, заблаговременное уведомление защитника о производстве негласного прослушивания разговоров его подзащитного либо иного негласного следственного действия, или уведомление о предстоящем производстве обыска у его подзащитного и т.п.). Поэтому не только ошибочность, но и, как я полагаю, несообразность и популизм таких предложений очевидны.

В-пятых, предложения о наделении защитника правом проведения адвокатского расследования. Как известно, любые следственные и процессуальные действия сопряжены с принуждением. И правом их применения не может быть наделено частное лицо, Например, следует согласиться с мнением проф. Шейфера С.А. о том, что такая конструкция является искусственной, поскольку она пытается соединить несовместимое: властную правоприменительную деятельность управомоченных государственных органов с непроцессуальным поиском данных, осуществляемых защитником.

Авторами, которыми предлагается наделить адвоката правом такого расследования, предлагается создание и принятие закона о частной детективной и охранной деятельности. И к компетенции детективных служб отнести собирание доказательств по поручению (запросу) адвоката. Однако защитники не имеют фонда для самостоятельного сбора сведений и те расходы, которые необходимы для подготовки защиты в суде, а потому на оплату расходов, которые необходимы для подготовки защиты в суде (например, получение заключения специалиста, эксперта и др.), они могут рассчитывать только на финансовые возможности своего доверителя.

Поэтому отсутствие финансовых и административных ресурсов для обеспечения эффективной защиты, является еще одним и, по сути, главным обстоятельством, свидетельствующем о неравенстве сторон.

Действующий УПК предоставляет защитникам соответствующие права по собиранию доказательств (ч.ч. 3 и 4 ст. 122 УПК). Но проблема кроется в другом - зачастую орган, ведущий расследование, не приобщает их к делу, либо в последующем признает их не допустимыми в качестве доказательств. Поэтому предоставленное законом право защитника по собиранию доказательств в действительности, чаще всего, является декларативным и не обеспечено достаточной совокупностью процессуальных гарантий.

Таким образом, полагаю, что ошибочное понимание сущности и содержания принципа, предусмотренного ст. 23 УПК, приводит не только к теоретическим дискуссиям, но и к необоснованным предложениям о внесении в УПК дополнений, которые противоречат фундаментальным основам уголовного судопроизводства и способны привести к их разрушению.

___________________________________________________________________________________________

[1] О типах судопроизводства см., например: Калиновский К.Б. Основные виды уголовного судопроизводства: Учебное пособие. СПб.: Издательство юридического института, 2002; Порядки и виды процесса // Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб.: Альфа, 1996. С. 59-144; Багдасаров Р.В. Принцип состязательности в уголовном процессе России и стран Европейского Союза. М.: Юрлитинформ, 2008 и др.

[2] См, например: Реализация принципа состязательности в досудебном и судебном уголовном производстве РК (.3, 9) // https://lprc.kz/ru/?s=состязательност ( февраль 2019 г.).

[3] Ахпанов А.Н. О реформировании казахстанской судебной системы (из выступления на заседании рабочей группе Сената Парламента РК по реформированию реформирование судебной системы» (г. Астана, сентябрь 2022 г.).

[4] Мергенова Г. Принцип состязательности и равноправия в уголовном судопроизводстве https://mail.kz/ru/news/kz-news/princip-sostyazatelnosti-i-ravnopraviya-v-ugolovnom-sudoproizvodstve

[5] Бикебаев А. Развитие правозащитного потенциала института адвокатуры в Республике Казахстан. Выступление на заседании Комиссии по правам человека при Президенте Республики Казахстан на тему: «Развитие правозащитного потенциала института адвокатуры в Республике Казахстан (30 сентября 2022 г. https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=36488352.

[6] Головко Л.В. Заключение по шагу № 5 казахстанской реформы главного судебного разбирательства по уголовным делам // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33692812

[7] Круглый стол на тему: «Роль казахстанской адвокатуры в строительстве правового государства», организованный Комитетом по законодательству и судебно-правовой реформе Мажилиса Парламента Республики Казахстан. Астана, Мажилис Парламента. 20 октября 2022 года // https://parlam.kz/ru/blogs/kojahmetov/Details/6/85329.

[8] Бикебай А. Развитие правозащитного потенциала института адвокатуры в Республике Казахстан // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=36488352

[9] Сизинцев С.В. Обеспечение гарантий адвокатской деятельности и необходимость их расширения // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=38942157.

[10]Вранчев И.О. Повышение процессуального статуса адвоката в уголовном процессе // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=35360702

[12] Ким В. Реформа уголовного судопроизводства и ее влияние на оказание квалифицированной юридической помощи // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=35149199