|
В-третьих, в соответствие с частью 4 статьи 11 Закона об ОО условия и порядок приобретения и утраты членства определяются уставами общественных объединений. Следует заметить, что в существующей редакции Устава ОО отношения, связанные с приобретением и/или утратой членства в ОО решены недостаточно определенно и четко. В этой связи, для устранения правовой неопределенности этого аспекта деятельности ОО, Заказчику рекомендуется разработать соответствующие изменения и дополнения в Устав и/или иные локальные нормативные акты ОО, где и решить должным образом соответствующие вопросы.
Вопрос 3: Как определяются условия договоров государственных закупок? Может ли Поставщик повлиять на условия Договора о государственных закупках услуг способом «Из одного источника путем прямого заключения договора»? Ответ: Общий вывод, который подразумевает ответ на поставленный вопрос, был изложен в пункте 3 раздела III «Общий анализ законодательства Республики Казахстан по поставленным вопросам» настоящего Заключения. Поэтому можно лишь заключить, что согласно пункту 1 статьи 43 Закона о госзакупках проект договора о государственных закупках составляется в соответствии с Типовым договором ГЗ услуг, утвержденным уполномоченным органом. Важно указать, что ни ГУ Отдел занятости, ни Заказчик не могли дополнить и/или изменить условия Договоров ГЗ, которые полностью соответствовали положениям Типового договора ГЗ услуг, утвержденного уполномоченным органом. В анализируемых Договорах ГЗ была лишь конкретизация некоторых обязательных условий о предмете договоров, их цены, наименований и реквизитов сторон. Соответствующие особенности отражены, в том числе, и в Приложениях №№ 1 и 2 к Договорам ГЗ.
Вопрос 4: Каков правовой статус «СОИСПОЛНИТЕЛЯ» в гражданском законодательстве Республики Казахстан? Являются ли граждане заключившие договоры ГПХ на оказание услуг по государственному заказу соисполнителями и в каком законе это указано? Ответ: При ответе на этот вопрос следует руководствоваться следующими положениями действующего законодательства Республики Казахстан. 1) В гражданском законодательстве термин «соисполнитель» нормативно не определен. Однако он неоднократно встречается в тексте Закона о госзакупках (см., например, подпункты 7), 8), 9), 10) пункта 1 статьи 6 и другие). Обращает внимание то обстоятельство, что законодатель использует соответствующий термин в качестве синонима другого более известного цивилистического понятия - «субподрядчик». В определенных ситуациях эти термины разделяются для случаев выполнения работ (субподрядчик) или оказания услуг (соисполнитель) (см., например, часть 1 пункта 6 статьи 9, подпункт 2) пункта 2 статьи 18, подпункты 1) и 2) пункта 2 статьи 40 Закона о госзакупках), но чаще всего используются в качестве синонимов. 2) Термин «субподрядчик» достаточно четко определен в пунктах 1-3 статьи 619 ГК. Так, подрядчик вправе привлечь к исполнению договора других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает перед заказчиком в качестве генерального подрядчика, а перед субподрядчиком - в качестве заказчика. При этом генеральный подрядчик несет перед субподрядчиком ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства заказчиком, а перед заказчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства субподрядчиком. По общему правилу, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требований, связанных с нарушением ими договоров с генеральным подрядчиком. Таким образом, субподрядчик является третьим лицом по отношению к договору подряда, будучи связанным договорными отношениями с подрядчиком. 3) Вследствие специальной нормы (статья 687 ГК) правила гражданского законодательства о подряде, включая сюда (статьи 616-650 ГК) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит правилам главы 33 ГК (статьи 683-686) настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг. Исключение принципа генерального подряда возможно только в том случае, если договором возмездного оказания услуг исполнитель обязан оказать услуги лично (статья 684 ГК). Таким образом, можно заключить: (а) термин «соисполнитель», по смыслу Закона о госзакупках, аналогичен по содержанию термину «субподрядчик»; (б) соисполнитель является третьим лицом по отношению к Договорам ГЗ, связанным договором ГПХ на оказание услуг по государственному заказу с Заказчиком, выступающего в соответствующих отношениях в качестве поставщика; (в) правовой статус «соисполнителя» определяется правилами пунктов 1-3 статьи 619, пунктами 2 и 3 статьи 270 ГК, а также условиями договоров.
Вопрос 5: Являются ли нарушением условий заключенных договоров между Поставщиком и Заказчиком (договоры государственных закупок) привлечение по договорам ГПХ физических лиц для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощника? Ответ: Ответ на этот вопрос является отрицательным, а его обоснование частично приведено при ответе на 4-й вопрос Заключения, а также в общем выводе, изложенном в пункте 3 раздела III «Общий анализ законодательства Республики Казахстан по поставленным вопросам» настоящего Заключения, с определенными дополнения, изложенными ниже. Во-первых, запрет на привлечение к исполнению Договоров ГЗ соисполнителей возможен только в том случае, если нормами законодательства о государственных закупках, правилами Договоров ГЗ и Типового договора ГЗ услуг Поставщик (Заказчик) обязывается оказать услуги лично (статья 684 ГК). Во-вторых, государственные закупки в анализируемой ситуации совершались особым способом: из одного источника путем прямого заключения договора о государственных закупках. Данное обстоятельство существенно влияет на юридическую квалификацию правовых отношений между ГУ Отделом занятости и Заказчиком, т.к. к ним не применяются многочисленные положения Закона о госзакупках о конкурсных процедурах отбора поставщика (тендер или аукцион), соответствия или несоответствия определенным требованиям и прочим правилам (см. пункт 8 статьи 5, пункт 6 статьи 9 Закона о госзакупках и другие), а также аналогичные нормы Правил осуществления ГЗ (см., например, Приложение 10 к конкурсной документации. «Сведения о субподрядчиках по выполнению работ (соисполнителях при оказании услуг), а также виды работ и услуг, передаваемых потенциальным поставщиком субподрядчикам (соисполнителям)»; пункт 138 параграфа 11. «Рассмотрение заявок на участие в конкурсе» и другие положения Правил осуществления ГЗ). Кроме того, пунктом 7 статьи 9 Закона о госзакупках прямо закреплено, что соответствующие квалификационные требования не распространяются на случаи осуществления государственных закупок, предусмотренные пунктом 3 статьи 39 Закона. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что указанные выше особенности правового регулирования государственных закупок социальных услуг индивидуального помощника инвалидов не были учтены при заключении анализируемых договоров ГЗ и определении их условий. Поэтому толкование и применение норм Закона о госзакупках о конкурсном отборе Поставщика, правил пунктов 7.8 обоих Договоров ГЗ и аналогичного по содержанию пункта 7.8 Типового договора ГЗ услуг, должно быть осуществлено с учетом требований пункта 1 статьи 383 ГК, императивного положения пункта 7 статьи 9 Закона о госзакупках, соответствии с которыми положения пункта 7.8 Договоров ГЗ, а также аналогичного пункта Типового договора ГЗ услуг являются недействительными и не должны применяться. Соответственно не может считаться нарушением условий заключенных договоров государственных закупок привлечение по договорам ГПХ физических лиц для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощника.
Вопрос 6: Договоры ГПХ, заключаемые между Поставщиком и физическими лицами для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощника, являются трудовыми договорами и/или имеют ли эти договоры элементы трудового договора? Ответ: Проведенный анализ стандартных форм «Договор гражданско-правового характера на оказание социальных услуг индивидуального помощника», «Договора безвозмездного оказания социальных услуг индивидуального помощника», приложения № 1 «Акт приемки оказанных услуг» к договору гражданско-правового характера на оказание социальных услуг индивидуального помощника, приложения № 2 «Отчет индивидуального помощника» к договору гражданско-правового характера на оказание социальных услуг индивидуального помощника, разработанных Заказчиком, позволил сделать следующие выводы: (а) все приведенные выше стандартные формы являются примерами договоров, регулируемых гражданским законодательством, т.к. их содержание не соответствует правилам ТК о трудовом договоре (см. статьи 24, 27, 28 ТК и другие, пункт 7 НП ВС по трудовым спорам); (б) трудовым может считаться только тот договор, условия которого соответствуют требованиям подпунктов 1)-13) пункта 1 статьи 28 ТК. В противном случае, по нашему мнению, трудовой договор должен считаться незаключенным; (в) возможность заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством (смешанный договор) (статья 381 ГК) существует только для гражданско-правовых договоров и исключена для трудовых договоров.
Вопрос 7: Пункт 12 «Правил предоставления социальных услуг индивидуального помощника для инвалидов первой группы, имеющих затруднение в передвижении и специалиста жестового языка для инвалидов по слуху - шестьдесят часов в год в соответствии с индивидуальной программой реабилитации (приложение 1 к приказу Министра здравоохранения и социального развития Республики Казахстан от 22 января 2015 года № 26) (с изменениями по состоянию на 28.04.2017 г.) изложен в следующей редакции: «12. Оплата услуг индивидуального помощника производится отделами занятости, исходя из расчета размера заработной платы специалиста по социальной работе в час согласно системе оплаты труда гражданских служащих, работников организаций, содержащихся за счет средств государственного бюджета, работников казенных предприятий, но не более 8 часов в день». Просим разъяснить в отношение кого именно действуют данные правила: Заказчика и/или Поставщика и/или физических лиц, для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощника? Ответ: Для ответа на тот вопрос важно установить обязанное лицо (адресата), в отношении которого действует соответствующая норма (т.е. действие нормативных правовых актов по кругу лиц)[10]. Следует отметить, что Правила предоставления социальных услуг ИП были первоначально утверждены приказом Министра здравоохранения и социального развития Республики Казахстан от 22 января 2015 года № 26. В период действия анализируемых Договоров ГЗ указанные Правила были изложены с учетом изменений, внесенных приказом Министра здравоохранения и социального развития РК от 25.11.16 г. № 982 (введен в действие с 1 января 2017 года). Приведенная в вопросе 7 редакция относится к Приказу Министра труда и социальной защиты населения Республики Казахстан от 28 апреля 2017 года № 103 «О внесении изменений в приказ Министра здравоохранения и социального развития Республики Казахстан от 22 января 2015 года № 26 «О некоторых вопросах реабилитации инвалидов»», который был введен в действие по истечении десяти календарных дней после дня его первого официального опубликования[11]. Таким образом, приведенная редакция пункта 12 Правил предоставления социальных услуг ИП не распространяется на правоотношения, возникших из анализируемых Договоров ГЗ. Действовавшее на момент заключения Договоров ГЗ примерно аналогичное правило было изложено в следующем виде: «13. Оплата социальных услуг индивидуального помощника производится отделами занятости и социальных программ, исходя из расчета размера заработной платы специалиста по социальной работе в час согласно системе оплаты труда гражданских служащих, работников организаций, содержащихся за счет средств государственного бюджета, работников казенных предприятий, но не более 8 часов в день». Для определения адресата указанного правила следует обратиться к пункту 10 Правил предоставления социальных услуг ИП, в соответствии с которым отношения между отделом занятости и социальных программ и индивидуальным помощником оформляются договором на оказание социальных услуг, в котором оговариваются требования, предъявляемые к индивидуальному помощнику, виды оказываемых социальных услуг: «1) сопровождение инвалида от места проживания до пункта назначения и обратно - на работу, в учебные заведения, а также при посещении инвалидом местных представительных и исполнительных органов, суда, прокуратуры, объектов социальной сферы, юридических консультаций, нотариуса, культурно-зрелищных мероприятий, спортивных сооружений, объектов торговли, медицинских учреждений, предприятий бытового обслуживания и иных организаций для решения вопросов, связанных с обучением, трудоустройством, защитой и реализацией своих прав и интересов, получением информации, оформлением необходимых документов». Изложенное позволяет заключить вывод о том, что нормы пункта 13 Правил предоставления социальных услуг ИП предназначены (адресованы) только ГУ Отделу занятости, для включение их в договоры на оказание социальных услуг. Данные правила не имеют существенного значения для Договоров ГЗ, заключенных ГУ Отделом занятости и Заказчиком.
Вопрос 8: В каком порядке определяется стоимость услуги по договорам ГПХ физических лиц для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощника? Могут ли условия договора ГПХ нарушать права физического лица, для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощника, и самого инвалида? Ответ: Ответ на этот вопрос, состоящий из двух подвопросов, следует разделить. Во-первых, определение стоимости услуг (цена договора) по договорам ГПХ физических лиц для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощника зависит от установления или регулирования соответствующих услуг уполномоченными государственными органами, или отсутствия таковых правил. Согласно части 2 пункта 1 статьи 385 ГК в предусмотренными законодательными актами случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. В подобных случаях цена договоров формируется с учетом соответствующих предписаний. При этом сами правила о государственном регулировании цен и тарифов субъектов предпринимательства указаны в пункте 3 статьи 116 ПК. Этот перечень является исчерпывающий, а услуга индивидуального помощника в нем отсутствует. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что стоимость услуги по договорам ГПХ физических лиц для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощника определяется только соглашением сторон (часть 1 пункта 1 статьи 385 ГК).
Во-вторых, возможность нарушения прав физического лица условиями Договора ГПХ, для сопровождения инвалидов во время оказания услуги индивидуального помощник, как и самого инвалида, исключена полностью. В соответствии с нормами гражданского законодательства граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена ГК, законодательными актами или добровольно принятым обязательством (пункт 1 статьи 380 ГК), при этом условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законодательством (часть 1 пункта 1 статьи 382 ГК). Существование стандартных форм «Договор гражданско-правового характера на оказание социальных услуг индивидуального помощника», «Договор безвозмездного оказания социальных услуг индивидуального помощника», приложения № 1 «Акт приемки оказанных услуг» к договору гражданско-правового характера на оказание социальных услуг индивидуального помощника, приложения № 2 «Отчет индивидуального помощника» к договору гражданско-правового характера на оказание социальных услуг индивидуального помощника, разработанных Заказчиком, не исключает возможности для индивидуальных помощников влиять на содержание соответствующих предписаний. Наличие Досудебной претензии только подтверждает сделанный вывод.
Вопрос 9: Может ли считаться нарушением прав инвалида со стороны Поставщика не оказание услуг индивидуального помощника в выходные и праздничные дня, если подобный запрет установлен Заказчиком? Ответ: Как уже указывалось выше, единственный довод Коллективной жалобы, который затрагивает права и законные интересы третьих лиц - это «непредоставление инвалидам социальных услуг индивидуального помощника в выходные и праздничные дни» (с. 8 Коллективной жалобы). Ответ на этот вопрос взаимосвязан и вытекает из ответа на 8-й вопрос: соответствующие условия должны быть предусмотрены непосредственно Договорами ГЗ и ГПХ. При этом договоры ГПХ, будучи по своей природе зависимыми (см. ответ на 4-й вопрос настоящего Заключения), не могут в этой части существенно отличаться от условий Договоров ГЗ. Условия Договора ГЗ об оказании услуг индивидуального помощника являются обязательными для Заказчика, выступающего в соответствующих отношениях Поставщиком. Об этом, в том числе, свидетельствует Запрос Поставщика в ГУ Отдел занятости и полученное в ответ на него Письмо ГУ. Можно предположить, что его содержание может означать вероятный отказ в принятии соответствующих услуг ГУ Отделом занятости, их неоплату, принятие соответствующих рисков самим Поставщиком (оказание услуг за его счет).
Вопрос 10: Является ли неосновательным обогащением ОО разница между полученными денежными средствами по договорам государственных закупок и вознаграждением за услуги индивидуальных помощников? Ответ: Вопрос 10 прямо вытекает из утверждения, сделанного на с. 2 Справки: «Результатом явилось неосновательное обогащение общественным объединением образовавшейся разнице в размере 119 515,5 тыс. тенге между полученными денежными средствами и направленными на оплату услуг индивидуальных помощников, которые израсходованы не по целевому назначению». Данное утверждение свидетельствует о полном непонимании сути неосновательного обогащения. В соответствии со статьей 953 ГК лицо (приобретатель), которое без установленных законодательством или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (неосновательно обогатилось) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество, за исключением случаев, предусмотренных статьей 960 ГК. Обязанность возврата неосновательного обогащения возникает также, если основание, по которому приобретено или сбережено имущество, отпало впоследствии. Правила главы ГК применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего или третьих лиц либо следствием события. Ничего подобного в рассматриваемой ситуации не было. Указанная в Справке разница является ничем иным как законным доходом Заказчика, полученного им в результате осуществления определенной хозяйственной деятельности (предпринимательства), что является обычной практикой. Возможность занятия предпринимательской деятельностью ОО, как некоммерческого юридического лица, прямо предусмотрена гражданским законодательством (см, например, часть 2 пункта 3 статьи 34 ГК, статью 33 Закона о НО, статью 20 Закона об ОО), так и в Уставом ОО (см. пункт 2.3.). Более того, источниками формирования имущества некоммерческой организации в денежной и иных формах прямо названы поступления (доход) от реализации товаров, работ, услуг в установленных законодательством случаях (подпункт 3) пункта 1 статьи 35 Закона о НО). Собственность (имущество) ОО формируется, помимо иных источников, за счет доходов от производственной и иной хозяйственной деятельности (часть 2 статьи 21 Закона об ОО). Изложенное позволяет заключить, что разница между полученными денежными средствами по договорам государственных закупок и вознаграждением за услуги индивидуальных помощников не является неосновательным обогащением ОО, а составляет его доход, полученный в результате хозяйственной деятельности.
Вопрос 11: Определяется ли договором государственных закупок порядок использования денежных средств, полученных Поставщиком от Заказчика, их целевое и/или нецелевое использование? Ответ: Анализ условий Договоров ГЗ, Типового договора ГЗ услуг, правил Законов о госзакупках, госсоцзаказе, социальной защите инвалидов, Правил осуществления ГЗ и Правил предоставления социальных услуг ИП позволяет сделать вывод о том, что ни в одном из исследованных нормативных правовых актах нет каких-либо правил, определяющих порядок использования денежных средств, полученных поставщиком от заказчика (ГУ Отдел занятости), их целевое и/или нецелевое использование[12]. Для некоммерческих юридических лиц как таковых имеются только ограничения, связанные с невозможностью распределения полученного дохода между их членами, прямого запрета на осуществление выплат вознаграждения членам высшего органа управления за выполнение ими возложенных на них функций, за исключением компенсации расходов, непосредственно связанных с участием в работе высшего органа управления (пункт 3 статьи 39 Закона о НО), возможностью использования полученных доходов для достижения уставных целей и другие. Однако указанные ограничительные положения не являются свидетельством о целевом и/или нецелевом использовании денежных средств, полученных Заказчиком (Поставщиком) от ГУ Отдела занятости в рамках исполнения Договоров ГЗ.
Автор: кандидат юридических наук, доцент С.В. Скрябин
02 марта 2019 года г. Алматы [1] Краткая информация об изменениях, отменах и действующих на момент составления настоящего Заключения по исследуемым вопросам изложена в разделе «Ограничительные условия Заключения», что наглядно демонстрирует важность точного определения временных рамок правоотношений, составляющих предмет настоящего Заключения. [2] См., например, Правила осуществления ГЗ. [3] См., например, Приказ Министра труда и социальной защиты населения Республики Казахстан от 28 апреля 2017 года № 103 «О внесении изменений в приказ Министра здравоохранения и социального развития Республики Казахстан от 22 января 2015 года № 26 «О некоторых вопросах реабилитации инвалидов»». [4] См., например, Правила предоставления социальных услуг ИП. [5] См. позицию № 120 Перечня ОО инвалидов, в которой указан Заказчик. [6] Следует отметить, что в соответствии с новой редакцией пункта 1 статьи 43 Закона (см. Закон РК от 26.12.18 г. № 202-VI, введенный в действие с 1 января 2019 года), договоры о государственных закупках, заключенные в соответствии с пунктом 3 статьи 39 Закона, могут быть составлены в иной форме с учетом требований законодательства Республики Казахстан. На момент заключения анализируемых Договоров ГЗ стороны таковой возможностью не обладали. [7] Мы оставим без внимания и оценки содержание части 5 пункта 7.8 анализируемых договоров. Лишь укажем на очевидную несогласованность ее редакции. Однако, в соответствии с примечанием 28, содержащимся в Типовом договоре ГЗ услуг, «Данный текст отображается для всех способов закупок, кроме способа запросом ценовых предложений». [8] См. ответ на 9-й вопрос настоящего Заключения. [9] Важно отметить, что часть 1 статьи 10 Закона об ОО требует при создании ОО инициативную группу граждан Республики Казахстан в количестве не менее десяти человек. Вполне возможно, что требование регистрирующего органа связано с предоставлением данных о том, что в момент подачи документов общее количество членов ОО составляет не менее 10 человек. [10] Общие требования см. в статье 48 Закона о ПА. [11] Опубликован: ИС «Эталонный контрольный банк НПА РК в электронном виде» 18 июля 2017 г.; «Казахстанская правда» от 14 ноября 2017 г. № 219. [12] См., например, правила пунктов 2 и 3 статьи 720 ГК.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |