На наш взгляд, данные подпункты необходимо исключить из Закона об арбитраже.
3.6. Противоречие публичному порядку Республики Казахстан Согласно подпункту 1) п. 2 ст. 52 Закона об арбитраже арбитражное решение отменяется судом в случае определения, что оно противоречит публичному порядку Республики Казахстан. В подп. 1) ст. 2 Закона об арбитраже публичный порядок Республики Казахстан определен как основы правопорядка, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан. В новом Законе об арбитраже такого основания для возможного обжалования решения, как «противоречие принципу законности», уже нет. Да и само содержание принципа законности, закрепленное в подпункте 2) ст. 5 Закона об арбитраже, существенно пересмотрено. Так, данный принцип теперь означает, что арбитры и арбитражи в своих решениях руководствуются только нормами применимого по соглашению сторон права. Однако, несмотря на это после введения в действие Закона об арбитраже начала формироваться довольно противоречивая практика применения такого основания отмены арбитражных решений как противоречие публичному порядку. В этой проблеме, на наш взгляд, можно выделить два основных аспекта: 1) проигравшая сторона, как правило, недобросовестная, не найдя никаких оснований для отмены арбитражного решения, зачастую совершенно необоснованно ссылается на противоречие публичному порядку; 2) отдельные суды стали отменять арбитражные решения, ссылаясь на противоречие публичному порядку, который нередко отождествляется ими с законностью, что в принципе неверно. Так, суды стали отменять арбитражные решения в тех случаях, когда сумма взыскиваемой арбитражным решением неустойки значительно превышает сумму основного долга. При отмене таких решений суды ссылаются на нарушение арбитражем принципа законности, а также на противоречие публичному порядку, считая, что такими решениями нарушаются основы правопорядка. Однако данная проблема, помимо всего прочего, обусловлена, на наш взгляд, изменением ст. 297 Гражданского кодекса РК «Уменьшение размера неустойки». Законом Республики Казахстан от 27 февраля 2017 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского, банковского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности» статья 297 Гражданского кодекса Республики Казахстан была дополнена фразой о том, что суд вправе уменьшить неустойку по требованию должника. Если до внесения указанных изменений государственный суд или арбитраж вправе был самостоятельно снижать размер неустойки, видя явную ее несоразмерность убыткам кредитора, то с введением данного изменения арбитраж может снизить размер неустойки только при наличии соответствующего требования должника. В том случае, когда должник по каким-либо причинам не участвует в заседании (в т.ч. когда арбитраж не может найти скрывающегося должника), арбитраж самостоятельно не может по ст. 297 ГК в новой ее редакции уменьшить размер неустойки. С одной стороны, в данном случае можно говорить о том, что не являющаяся сторона несет риск всех неблагоприятных последствий, в том числе и от того, что она не воспользовалась своим правом требовать снижения неустойки. Но когда речь идет о физических лицах, то, даже являясь в суд или арбитраж, они в основной своей массе, как правило, юридически неграмотны и могут не знать о положениях ст. 297 Гражданского кодекса (в большинстве случаев они сами представляют свои интересы, не имея финансовой возможности нанять представителя или адвоката). Именно поэтому в России, в том числе в целях защиты слабой стороны в договоре, которой обычно является физическое лицо, в ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации «Уменьшение неустойки» дифференцированно решается вопрос об уменьшении размера неустойки. Так, Верховной суд Российской Федерации в своем постановлении отмечает: «71. Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме. При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства»[10]. Разумный подход, не мешало бы и нашему Гражданскому кодексу воспроизвести его. Проблема в том, что не только арбитраж, но и государственные суды теперь не могут самостоятельно уменьшать неустойку. В итоге отменяются решения государственных судов и арбитражей. Если с отменой решений государственных судов все более-менее ясно (в конце концов, можно еще раз пересмотреть дело по существу), то с отменой арбитражных решений действительно возникают проблемы. Поскольку, отменяя решение арбитража, государственный суд в таких случаях фактически пересматривает решение арбитража по существу, чего делать не имеет права. В конечном итоге это приводит к неверному толкованию пресловутого публичного порядка, когда его фактически отождествляют с нарушением принципа законности. Верховный Суд Республики Казахстан в Рекомендациях Круглого стола по вопросам применения Закона об арбитраже рекомендовал судам: «Необходимо отметить, что применение института публичного порядка возможно в исключительных случаях, когда принудительное исполнение арбитражного решения посягает на основы правопорядка Республики Казахстан. В связи с этим судам при отмене решения по данному основанию следует мотивировать, какой конкретно публичный порядок нарушен и каким образом».
4. Взаимодействие судов и арбитражей в сфере признания и принудительного исполнения арбитражных решений
4.1. Общие положения В действующем ГПК разграничиваются понятия «арбитраж» и «иностранный арбитраж». Под арбитражем понимается арбитраж, созданный и действующий в Республике Казахстан (причем это может быть, как институциональный арбитраж, так и арбитраж ad hoc). Под иностранным арбитражем - созданный и действующий за пределами Республики Казахстан как институциональный арбитраж, так и арбитраж ad hoc (например, Лондонский международный арбитражный суд, МКАС при ТПП РФ и другие). Поэтому нормы главы 20 «Исполнение арбитражного решения» ГПК (ст. 253 - 255) посвящены исполнению арбитражного решения, вынесенного казахстанским арбитражем. А нормы главы 57 «Производство по делам с участием иностранных лиц» ГПК (ст. 501, 503, 504) касаются исполнения арбитражного решения, вынесенного иностранным арбитражем. Решения иностранных международных коммерческих арбитражей в силу Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г., далее - Нью-Йоркская конвенция) подлежат признанию и приведению в исполнение на территории Казахстана в соответствии с ГПК РК. В ст. 3 Нью-Йоркской конвенции закрепляется следующее положение: «Каждое Договаривающееся Государство признает арбитражные решения как обязательные и приводит их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений, на условиях, изложенных в нижеследующих статьях. К признанию и приведению в исполнение арбитражных решений, к которым применяется настоящая конвенция, не должны применяться существенно более обременительные условия или более высокие пошлины и сборы, или те, которые существуют для признания и приведения в исполнение внутренних арбитражных решений». В п. 3 ст. 54 Вашингтонской конвенции «О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами», подписанной 18 марта 1965 г. (далее - Конвенция ICSID), закреплено, что порядок исполнения арбитражного решения определяется законами об исполнении судебных решений, действующими в государстве, на территории которого такое исполнение испрашивается».
4.2. Принудительное исполнение внутренних арбитражных решений
4.2.1. Срок для добровольного исполнения арбитражного решения В соответствии с п. 1 ст. 253 ГПК в случае, если арбитражное решение не исполнено добровольно в установленный в нем срок, сторона арбитражного разбирательства, в пользу которой вынесено арбитражное решение (взыскатель), вправе обратиться в суд с заявлением о принудительном исполнении арбитражного решения по месту рассмотрения спора арбитражем либо по месту жительства должника или по месту нахождения органа юридического лица, если место жительства или место нахождения неизвестно, то по месту нахождения имущества должника. В арбитражном решении не всегда устанавливается срок для его добровольного исполнения, что иногда неверно расценивается судами как основание для отказа в принудительном исполнении такого арбитражного решения в виду преждевременности обращения заявителя в суд. Так, Определением Суда № 2 г. Уральска ЗКО от 10 апреля 2017 года заявителю ИП «Т» было отказано в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения постоянно действующего арбитража по ЗКО от 21 февраля 2017 г. по иску ИП «Т» к гр. Н. о взыскании долга и неустойки по договору займа от 1 мая 2016 г. В мотивировочной части Определения суд сослался на то, что: «В решении арбитража срок добровольного исполнения решения, предоставленный должнику, не установлен». Однако при вынесении данного Определения суд не принял во внимание нормы Закона об арбитраже, а именно: п. 3 ст. 45 (арбитражное решение считается принятым в месте арбитражного разбирательства и вступает в силу в день, когда оно подписано арбитром (арбитрами) и п. 2 ст. 54 (если в арбитражном решении срок не установлен, то оно подлежит немедленному исполнению). Таким образом, судам в случае отсутствия в арбитражном решении срок для его добровольного исполнения, необходимо принимать во внимание п. 2 ст. 54 Закона об арбитраже, согласно которому, если в арбитражном решении срок не установлен, то оно подлежит немедленному исполнению.
4.2.2. Бремя доказывания наличия оснований для отказа в признании и принудительном исполнении арбитражного решения В соответствии с п. 7 ст. 253 ГПК о поступившем заявлении взыскателя о принудительном исполнении арбитражного решения, а также месте и времени его рассмотрения в судебном заседании суд уведомляет должника. Взыскатель также уведомляется о месте и времени рассмотрения его заявления. Неявка должника или взыскателя в судебное заседание не является препятствием к рассмотрению заявления, если от должника не поступило ходатайство об отложении рассмотрения заявления с указанием уважительных причин невозможности явиться в судебное заседание. Нередко стороны, надлежащим образом уведомленные судом о месте и времени судебного заседания, на слушание тем не менее не являются. Суды в таком случае, ссылаясь на данный пункт, проводят заседание в отсутствие сторон. Вместе с тем, отказывая в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения, суды нередко берут на себя бремя доказывания наличия предусмотренных ст. 255 ГПК оснований для отказа в выдаче исполнительного листа. Например, Определением Суда № 2 г. Уральска ЗКО от 10 апреля 2017 года заявителю ИП «Т» было отказано в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения постоянно действующего арбитража по ЗКО от 21 февраля 2017 г. по иску ИП «Т» к гр. Н. о взыскании долга и неустойки по договору займа от 1 мая 2016 г. Как следует из Определения, стороны, надлежащим образом уведомленные о дате и времени, на заседание не явились. С одной стороны, согласно п. 7 ст. 253 ГПК, действительно, неявка взыскателя, должника в судебное заседание не является препятствием к рассмотрению заявления. Однако, с другой стороны, согласно подпункту 1) п. 1 ст. 255 ГПК, подпункту 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже бремя доказывания наличия оснований для отказа в признании и (или) принудительном исполнении арбитражного решения лежит не на суде, а на стороне, против которой было принято арбитражное решение. В данном случае суд, отказывая в выдаче исполнительного листа, фактически взял на себя бремя доказывания. Судам при рассмотрении заявления о принудительном исполнении арбитражного решения в отсутствие на судебном заседании должника или взыскателя следует иметь в виду, что согласно подпункту 1) п. 1 ст. 255 ГПК, подпункту 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже бремя доказывания наличия оснований для отказа в признании и (или) принудительном исполнении арбитражного решения лежит не на суде, а на стороне, против которой было принято арбитражное решение.
4.2.3. Суд не вправе пересматривать арбитражное решение по существу Важное правило закреплено в п. 8 ст. 253 ГПК: суд при рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения не вправе пересматривать арбитражное решение по существу. Однако в судебной практике имеют место случаи, когда суды, отказывая в выдаче исполнительного листа, фактически пересматривают арбитражное решение по существу, анализируя обстоятельства дела, давая собственную оценку доводам сторон арбитражного разбирательства.
4.2.4. Отказ в принудительном исполнении возможен только при наличии предусмотренных законом оснований Согласно п. 9 ст. 253 ГПК по результатам рассмотрения заявления судом выносится определение о выдаче исполнительного листа либо об отказе в его выдаче. Определение суда о выдаче исполнительного листа подлежит немедленному исполнению. При этом отказ в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения возможен только по основаниям, предусмотренным ст. 255 ГПК и ст. 57 Закона об арбитраже. Перечень оснований носит исчерпывающий характер. Между тем судебной практике известны случаи отказа в выдаче исполнительного листа без указания судом конкретного основания. Например, Определением Суда № 2 г. Уральска ЗКО от 10 апреля 2017 года заявителю ИП «Т» было отказано в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения постоянно действующего арбитража по ЗКО от 21 февраля 2017 г. по иску ИП «Т» к гр. Н. о взыскании долга и неустойки по договору займа от 1 мая 2016 г. Суд, отказывая в удовлетворении заявления о выдаче исполнительного листа по причине непредставления доказательства надлежащего вручения арбитражного решения должнику, прямо не указал какой именно нормой, он руководствовался. С одной стороны, действительно, ни Закон об арбитраже, ни ГПК не содержат такого основания для отказа в выдаче исполнительного листа, как «невручение арбитражного решения стороне». Однако, с другой стороны, невозможно требовать принудительного исполнения решения, которое не было вручено стороне. Какими нормами в данном случае мог бы руководствоваться суд? Подпункт 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже содержит такое основание для отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения, как «состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали требованиям закона». Пункт 1 ст. 45 Закона об арбитраже содержит следующее положение: «1. После исследования обстоятельств дела арбитраж большинством голосов арбитров, входящих в состав арбитража, принимает решение. Решение объявляется на заседании арбитража. Арбитраж вправе объявить только резолютивную часть решения. В этом случае мотивированное решение должно быть направлено сторонам в течение десяти календарных дней со дня объявления резолютивной части решения, если иной срок не установлен регламентом или соглашением сторон». Соответственно, ненаправление арбитражного решения сторонам можно расценивать как несоответствие арбитражной процедуры разбирательства требованиям закона. Однако в данном случае еще раз следует обратить внимание на то, что наличие данного основания является бременем доказывания стороны, а не суда. Судам необходимо конкретно указать по какому именно основанию, предусмотренному ст. 255 ГПК и ст. 57 Закона об арбитраже, было отказано в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения.
4.3. Признание и принудительное исполнение иностранных арбитражных решений
4.3.1. Предоставление отметки на арбитражном решении или справки о его вступлении в законную силу не требуется Согласно п. 1 ст. 501 ГПК решения, постановления и определения об утверждении мировых соглашений, судебные приказы иностранных судов, а также арбитражные решения иностранных арбитражей признаются и приводятся в исполнение судами Республики Казахстан, если признание и приведение в исполнение таких актов предусмотрены законодательством и (или) международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, либо на основе взаимности. В соответствии с п. 2 ст. 503 ГПК к заявлениям о выдаче исполнительного листа прилагаются должным образом заверенные подлинные акты, указанные в части первой статьи 501 настоящего Кодекса, или должным образом заверенные их копии, а также при наличии - подлинное арбитражное соглашение или должным образом заверенная его копия. Если указанные акты или арбитражные соглашения изложены на иностранном языке, сторона должна представить должным образом заверенный их перевод на казахский или русский языки. Зачастую суды помимо арбитражного соглашения и арбитражного решения, требуют предоставления отметки на арбитражном решении или справки о его вступлении в законную силу. Так, Постановлением судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан от 11 июля 2017 года № 6001-17-00-3гп/396 Определение СМЭСа города Алматы от 6 декабря 2016 года, определение судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда от 8 февраля 2017 года было отменено. ПАО «Ф» обратилось в суд с заявлением о признании и разрешении принудительного исполнения на территории Республики Казахстан решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее - МКАС) от 24 августа 2016 года о взыскании с АО «И» в пользу ПАО «Ф» суммы основного долга 109 434 920,41 рублей, неустойки в сумме 10 711 969,56 рублей, расходов по уплате арбитражного сбора в сумме 1 488 734 рублей (далее - Решение). Определением СМЭС города Алматы от 6 декабря 2016 года в удовлетворении заявления отказано. Определением судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда от 8 февраля 2017 года определение суда первой инстанции оставлено без изменения. Отменяя эти судебные акты, судебная коллегия установила следующие грубые нарушения. Местные суды, отказывая в удовлетворении заявления ПАО «Ф», указали на отсутствие в Решении отметки о его вступлении в законную силу, а также срока добровольного исполнения. Указанные выводы местных судов судебная коллегия считает несостоятельными. В соответствии с пунктами 1 и 2 параграфа 44 Регламента МКАС решение МКАС является окончательным и обязательным с даты его вынесения и исполняется сторонами добровольно в установленный в решении срок, а если срок исполнения в решении не указан, то оно подлежит немедленному исполнению. При этом Регламентом МКАС не предусмотрено проставление отметок на решениях о вступлении их в законную силу. В свою очередь, ПАО «Ф» к заявлению были приложены справка МКАС от 19 октября 2016 года, подписанная первым заместителем ответственного секретаря Беновым А.Г., о вступлении решения от 24 августа 2016 года в законную силу. Таким образом, судам следует иметь в виду, что предоставление отметки на арбитражном решении или справки о его вступлении в законную силу в соответствии с ГПК не требуется.
4.3.2. Предусмотренные ст. 255 ГПК основания для отказа в выдаче исполнительного листа не применяются к решениям, вынесенным государственными арбитражными судами В соответствии со ст. 504 ГПК отказ в выдаче и выдача исполнительного листа на принудительное исполнение иностранных арбитражных решений осуществляются по правилам, предусмотренным главой 20 настоящего Кодекса. В данном случае ст. 504 отсылает к ст. 255 ГПК, содержащей исчерпывающий перечень оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражных решений, вынесенных внутренними казахстанскими арбитражами. Основания, предусмотренные ст. 255 ГПК, применяются только в отношении решений, вынесенных внутренними казахстанскими арбитражами и иностранными международными коммерческими арбитражами. Между тем судебной практике известны случаи неверного применения положений ст. 255 ГПК к отказу в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, вынесенного государственным арбитражным судом, а не иностранным международным коммерческим арбитражем. Например, Апелляционная судебная коллегия по гражданским делам Алматинского городского суда в своем Определении за № 2а-6040 от 27 октября 2017 г. применяет предусматривающие основания для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения положения ст. 255 ГПК «Отказ в выдаче исполнительного листа» к решению, вынесенному Арбитражным судом Омской области. В то время как этот суд является государственным судом Российской Федерации. Нормы ст. 255 ГПК подлежат применению только в отношении арбитражных решений, вынесенных коммерческими арбитражами (внутренними и иностранными), но никак не государственными. Таким образом, судам следует иметь в виду, что предусмотренные ст. 255 ГПК основания для отказа в выдаче исполнительного листа не применяются к решениям, вынесенным государственными арбитражными судами.
4.4. Основания для отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения
Основания для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения предусмотрены ст. 57 Закона об арбитраже и ст. 255 Гражданского процессуального кодекса. В соответствии со ст. 504 ГПК отказ в выдаче и выдача исполнительного листа на принудительное исполнение иностранных арбитражных решений осуществляются по правилам, предусмотренным главой 20 настоящего Кодекса. В данном случае ст. 504 отсылает к ст. 255 ГПК, содержащей исчерпывающий перечень оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражных решений, вынесенных внутренними казахстанскими арбитражами.
4.4.1. Определение права, применимого к арбитражному соглашению Доктрина и национальное законодательство большинства государств придерживаются принципа самостоятельности арбитражного соглашения (признавая его самостоятельным договором). Именно поэтому стороны вправе самостоятельно выбрать право, применяемое к арбитражному соглашению. Это право может быть иным, чем право, которое стороны выбрали в качестве применимого к основному договору. Вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению, возникает тогда, когда решается вопрос о действительности арбитражного соглашения. Действительность арбитражного соглашения определяется по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по закону страны, где решение было вынесено. Это правило содержится в ст. V (1) (а) Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, ст. 34 (2) (а)(i) Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже». Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г. (далее - Европейская конвенция) в ст. IX (1) (а) таким же образом урегулировала вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению, указав, что к арбитражному соглашению применяется закон, выбранный сторонами, а при отсутствии такового - право страны, в которой должно быть вынесено решение. В случае же, если стороны не указали право, применимое к арбитражному соглашению и невозможно установить, в какой стране должно быть вынесено арбитражное решение, суд должен определить применимое право на основании коллизионной нормы страны, в которой возбуждено дело. В соответствии с подпунктом 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже, подпунктом 1) п. 1 ст. 255 ГПК действительность арбитражного соглашения (при отсутствии указания сторон о применимом к арбитражному соглашению праве) определяется по законам Республики Казахстан. Поскольку Закон об арбитраже регулирует деятельность арбитражей, созданных и действующих на территории РК, то местом вынесения решения такими арбитражами является Республика Казахстан. Эти нормы Закона об арбитраже соответствуют общепринятым в международной практике положениям относительно определения действительности арбитражного соглашения в отношении арбитражных решений внутренних арбитражей. Однако когда речь идет о принудительном исполнении на территории Республики Казахстан иностранного арбитражного решения, нормы данной статьи о действительности арбитражного соглашения (при отсутствии указания сторон о применимом к арбитражному соглашению праве) противоречат V (1) (а) Нью-Йоркской конвенции, ст. IX (1) (а) Европейской конвенции. Дело в том, что подпункт 1) п. 1 ст. 57 Закона РК и подпункт 1) п. 1 ст. 255 ГПК отсылают к применению законов Республики Казахстан, в то время как Конвенции - к праву страны, где решение было вынесено. Судам при рассмотрении заявлений о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений следует руководствоваться положениями Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.), к которой Республика Казахстан присоединилась Указом Президента РК от 4 октября 1995 г. Согласно подпункту а) п. 1 ст. 5 Нью-Йоркской конвенции в случае отсутствия в арбитражном соглашении указания сторон о применимом к арбитражному соглашению праве, недействительность арбитражного соглашения должна определяется по закону страны, где решение было вынесено.
4.4.2. Основания, противоречащие Нью-Йоркской конвенции Согласно п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже (подп. 1) п. 1 ст. 255 ГПК) суд отказывает в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, по следующим основаниям, если: 1) сторона, против которой было принято арбитражное решение, представит в суд доказательства того, что: имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или арбитражное решение либо определение суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска; вынесение арбитражного решения стало возможным в результате совершения уголовного правонарушения, установленного вступившим в законную силу приговором суда. Подобное расширение оснований противоречит положениям Нью-Йоркской конвенции, а также Типовому закону ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. На практике такое противоречие может повлечь за собой определенные проблемы, в первую очередь для судов. Подобных оснований для отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения нет не только в международных документах, но и во внутреннем законодательстве иных стран. В силу прямой отсылки, предусмотренной ст. 504 ГПК, по основаниям, указанным в ст. 255 ГПК, может быть отказано в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражных решений, вынесенных иностранными арбитражами. Однако, судам, необходимо иметь в виду, что предусмотренные шестым и седьмым абзацем п. 1 ст. 255 ГПК основания отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение в отношении иностранного арбитражного решения применению не подлежат, поскольку они противоречат Нью-йоркской конвенции. Конвенция не предусматривает указанных оснований отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения.
4.4.3. Состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали требованиям закона Судам при вынесении определения об отказе в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения по основанию несоответствия состава арбитража или арбитражной процедуры разбирательства требованиям закона, следует руководствоваться положениями подпункта d) п. 1 ст. 5 Нью-Йоркской конвенции: «состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали соглашению сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж». Дело в том, что изложенное в абзаце восьмом подпункта 1) ст. 255 ГПК (абзац девятый подпункта 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже) основание отказа в выдаче исполнительного лица по своему содержанию уже аналогичного основания, предусмотренного Нью-Йоркской конвенцией. Согласно указанным нормам ГПК и Закона об арбитраже в выдаче исполнительного листа может быть отказано в случае, когда сторона, против которой было принято арбитражное решение, представит в суд доказательства того, что состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали требованиям закона. В то время как подпункт d) п. 1 ст. 5 Нью-Йоркской конвенции более широкого формулирует такое основание, упоминая не только несоответствие требованиям закона, а в первую очередь несоответствие соглашению сторон: «состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали Соглашению сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, где имел место Арбитраж». Как сформулировано это же основание в Типовом законе ЮНСИТРАЛ? В подпункте iv) п. 1) ст. 36 Типового закона читаем: «состав арбитражного суда или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон или, в отсутствие такового, не соответствовали законодательству той страны, где проводился арбитраж». В обоих международных документах в первую очередь речь идет о несоответствии соглашению сторон, что полностью соответствует природе арбитража как альтернативного способа разрешения гражданско-правовых споров, основанного на соглашении сторон. И только при отсутствии соглашения сторон, требования к составу арбитража или арбитражной процедуре должны определяться в соответствии с законом той страны, где имел место арбитраж. В связи с такой небрежной формулировкой, допущенной в абзаце восьмом подпункта 1) ст. 255 ГПК и абзаце девятом подпункта 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже, возникает закономерный вопрос - о несоответствии требованиям какого закона в указанных нормах идет речь? О несоответствии требованиям закона Республики Казахстан или закона той страны, где имел место арбитраж? Этот вопрос имеет важное практическое значение для признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений. В отношении арбитражных решений, вынесенных казахстанскими арбитражами на территории Республики Казахстан, речь, по всей видимости, должна идти о несоответствии требованиям закона Республики Казахстан. Как быть с иностранными арбитражными решениями? О каком законе в этом случае должна идти речь? Предположим, что решение было вынесено Лондонским международным арбитражным судом и подлежит признанию и приведению в исполнение на территории Республики Казахстан. Недобросовестная сторона, против которой было принято арбитражное решение, воспользовавшись подобной неоднозначной редакцией абзаца восьмого подпункта 1) ст. 255 ГПК, представит в суд доказательства того, что состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали требованиям Закона Республики Казахстан. И легко сможет такие несоответствия найти, поскольку решение было вынесено в Великобритании, где, ясное дело, наш Закон об арбитраже не применяется. Судам при вынесении определения об отказе в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения по основанию несоответствия состава арбитража или арбитражной процедуры разбирательства требованиям закона, следует руководствоваться положениями подпункта d) п. 1 ст. 5 Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений: «состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали соглашению сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж». Суд сначала должен проверить соответствие состава арбитража или арбитражной процедуры соглашению сторон, а затем уже при отсутствии соглашения сторон проверить на соответствие закону той страны, где имел место арбитраж.
4.4.4. Противоречие публичному порядку Оговорка о публичном порядке широко распространена в международном частном праве. Она в тех или иных вариациях содержится в законодательстве практически всех стран, имеющих кодификации по международному частному праву, в том числе содержалась в законодательстве Советского Союза и Казахской ССР. Закон об арбитраже (подпункт 1) ст. 2) определяет публичный порядок Республики Казахстан как основы правопорядка, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан. Согласно п. 1 ст. 1090 ГК иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан. При этом отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы Республики Казахстан (см. п. 2 ст. 1090 ГК). Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) является довольно неопределенным, применение его отдается целиком на судейское усмотрение. Оговорку о публичном порядке называют «предохранительным клапаном», «каучуковым параграфом» и т.п. Важным является уточнение в п. 2 ст. 1090 ГК, что оговорку о публичном порядке нельзя использовать только на основании различий политической или экономической системы. Оговорка о публичном порядке может быть применена, когда применение иностранного права противоречило бы основам правопорядка РК, правовым принципам, породило бы последствия, недопустимые с точки зрения нашего правосознания. Юристами разных стран делались попытки выработать перечень всех принципов и норм, которые раскрывали бы понятие «публичный порядок». Однако эти попытки не увенчались успехом, и это вполне объяснимо, ибо этому институту изначально присущи изменчивость и гибкость. В литературе высказано мнение, что понятие «основы правопорядка (публичный порядок)» включает в себя четыре взаимосвязанных элемента: а) основополагающие фундаментальные принципы права данной страны, прежде всего конституционные, а также частноправовые и гражданско-процессуальные; б) общепринятые принципы морали, на которые опирается правопорядок; в) законные интересы граждан и юридических лиц, общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; г) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью правовой системы страны, включая международно-правовые стандарты прав человека. Одно ясно: неприменение иностранного права на основе нарушения публичного порядка возможно только в «исключительных случаях». Поэтому каждый такой случай должен серьезно обосновываться и не может сводиться к любому нарушению, пусть даже и серьезному, норм национального права. Отказ в исполнении возможны только по процедурным нарушениям, заранее оговоренным. Исходя из этого, в подавляющем большинстве стран мира арбитражные решения никогда не проверяются компетентными государственными судами по существу и являются окончательными. Почти нигде в мире суд не проверяет законодательные основания рассмотрения спора, потому что толкование закона может быть разным. Потому что это гражданско-правовой спор, а в гражданско-правовом споре всегда есть разные взгляды на закон. На этом построена судебная система любой страны, в том числе Казахстана.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |