Верховенство права: идея и реальность
Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета, академик Национальной академии наук РК, доктор юридических наук, профессор
Н.А. Шайкенов о верховенстве права
Н.А. Шайкенов был настоящим подвижником права. Недаром так и называется книга памяти о нем[1]. И борьба за верховенство права была для него главной задачей. Все его усилия по реформированию государственного аппарата, выдвижению на первые роли в стране Министерства юстиции, повышению роли судов и снижению коррумпированности судей, созданию юридических газет и высокоавторитетного юридического вуза - все это было подчинено главной цели - обеспечению верховенства права. Об этом же и максимы Н.Шайкенова: - Вне права нет свободы. - Право есть освоенная обществом мера свободы. - Право выше морали. - Только Право дает голос Свободе. Потому что Право есть мера цивилизованности общества. - Справедливость означает «ведать по праву». - Деспотия всегда подменяет право его юридической функцией. -Закон сам по себе - это молчащий закон. Говорящий закон - это суд.
Верховенство права как идея
Для начала общераспространенное, можно сказать - обыденное понимание верховенства права: Верховенство права (верховенство закона (англ. rule of law) -правовая доктрина, согласно которой никто не может быть выше закона, все равны перед законом, никто не может быть наказан иначе как в установленном законом порядке и только за его нарушение. Верховенство закона подразумевает, что все подзаконные акты и акты правоприменения подчиняются и не противоречат закону. Согласно естественно-правовой теории верховенство права требует, чтобы все нормативные правовые акты (в том числе конституция и законодательство) и вся деятельность государственной власти были подчинены защите достоинства, свободы и прав человека. Государство, в котором реализовано верховенство права, называют правовым. [2]. В этом определении, взятом из Википедии, много неточностей и принципиально неверных положений, в частности, смешиваются понятия «верховенство права» и» верховенство закона», «верховенство права» и «господство права» и т.д. Но я привел это определение в качестве примера поверхностного и распространенного понимания такой сложной категории как верховенство права. Развернутые положения о верховенстве права содержатся в Докладе о верховенстве права, утвержденном Европейской комиссией за демократию через право (Венецианской комиссией) на 86 -й пленарной сессии (Венеция. 25-26 марта 2011 года)[3]. Как говорится в этом Докладе, концепция «верховенства права», наряду с демократией и правами человека, является одним из трех столпов Совета Европы и закреплена в преамбуле к Европейской конвенции о правах человека. Верховенство права само по себе является неотъемлемой частью любого демократического общества, и само понятие верховенства права требует, чтобы все официальные лица относились к любому человеку с уважением его достоинства, соблюдая принцип равенства, рационально и на основе права, а также чтобы у каждого была возможность обжаловать любые решения в независимых и беспристрастных судах, если эти решения являются незаконными. Само судебное разбирательство должно быть справедливым. Таким образом, верховенство права ориентировано на осуществление власти и отношения между отдельным человеком и государством. Упоминания о верховенстве права можно найти в преамбуле к Уставу Совета Европы и в преамбуле к Европейской конвенции о защите прав человека. Однако в этих документах не дается определение понятию «верховенство права» («Rule of law» или «Rechtsstaat», или «Etat de droit»). Содержание данного принципа не проясняет и Резолюция 1594 (2007), озаглавленная «Принцип верховенства права», принятая Парламентской Ассамблеей Совета Европы 23 ноября 2007. Больше информации на эту тему можно найти в прецедентной практике Европейского суда по правам человека. С позиции суда верховенство права - это такая концепция, которая заложена в любой статье Конвенции (и при этом Суд использует не только термины «верховенство права» («pre'e'minence du droit»), но и «правовое государство» (по-французски «Etat de droit»). По делу «Голдер (Golder) против Соединенного Королевства» (1975) Суд заявил (в пункте 34), что «вряд ли можно представить себе верховенство права при отсутствии возможности доступа к судам». См. также «Филис (Philis) против Греции (1991). Ссылаясь на принцип верховенства права в качестве неотъемлемой части всех статей Конвенции, Суд придает ему и субстантивный характер. В Организации Объединенных Наций понятие верховенства права, которое появилось в преамбуле ко Всеобщей декларации прав человека (1948), используется для продвижения ряда принципов, которые различаются в зависимости от конкретных условий. В Резолюции Комиссии ООН по правам человека, принятой 2005году, подчеркиваются такие аспекты, как разделение властей, верховенство права и равная защита на основании закона. В национальном законодательстве термин «Rechtsstaat» («правовое государство») фигурирует в ряде положений Основного закона Германии, в частности, в том, что касается конституционного порядка в землях Германии и Европейского Союза. Кроме того, в Германии получило распространение субстантивное толкование термина «Rechtsstaat», как в доктрине конституционного права, так и в практике Конституционного суда. В Соединенном Королевстве понятие «Rule of law» («верховенство права») является важным конституционным принципом, признанным в качестве ограничения в отношении действий правительства и осуществления властных полномочий. Это понятие применяется судами, а в Законе о конституционной реформе 2005 года конкретно упоминается понятие «верховенство права». Понятие верховенства права (или правового государства) признано в качестве основы государственного устройства в ряде Конституций бывших социалистических стран Центральной и Восточной Европы. Ссылка на этот принцип встречается реже в старых демократиях (в Андорре, Германии, Испании, Мальте, Норвегии, Португалии, Турции, Финляндии, Швейцарии, Швеции). В основном его упоминание можно увидеть в преамбулах или в иных общих положениях. В Испании предусмотрены более конкретные положения, согласно которым «суды контролируют власть в процессе принятия нормативных актов и смотрят за тем, чтобы органы управления руководствовались в своих действиях принципом верховенства права; суды, так же как и прокуратура подчиняются принципу верховенства права. В Швейцарии «деятельность государства основывается на верховенстве права и ограничивается им». Однако зачастую понятие «верховенство права» трудно найти в бывших социалистических странах, которые имели опыт жизни в условиях «социалистической законности». Классический марксистский подход основывается на идее отмирания государства и, следовательно, законов, от него исходящих. Хорошо известно, что на самом деле практика в рамках советской системы привела к гипертрофированному развитию самого государства. В советской конституции 1936 года (статья 113), например, говорится о том, что «Высший надзор за точным исполнением законов всеми Народными Комиссариатами и подведомственными им учреждениями, равно как отдельными должностными лицами, а также гражданами СССР возлагается на Прокурора СССР». Здесь нужно обратить внимание, помимо особой роли генеральной прокуратуры, на слова «за точным исполнением законов». В данном случае речь не идет об общей концепции «верховенства права», а о намного более узком понятии точного исполнения законов, на основе весьма позитивистского подхода. Это исключало возможность выхода за пределы первого этапа определения верховенства права - «верховенство закона» («rule by law») или «управление на основе законодательства («rule by the law»). Данная концепция может по-прежнему применяться на практике и препятствовать развитию более полного определения понятия верховенства права; право воспринимается скорее как инструмент власти, чем как ценность, которую необходимо уважать. Иными словами, особенно это касается новых демократий, такие ценности, как верховенство права, по-прежнему должны «закрепиться», то есть стать частью повседневной практики или войти в «правовое сознание». Подтверждением правильности этих положений является, на мой взгляд, то, что в Казахстане до сих пор в соответствии с пунктом 1 статьи 83 Конституции РК «прокуратура от имени государства осуществляет высший надзор за точным и единообразным применением законов, указов Президента Республики Казахстан и иных нормативных правовых актов на территории Республики». Почти дословное воспроизведение статьи 113 Конституции СССР 1936 года! О верховенстве права речи нет, да и о верховенстве закона тоже, ибо надзор за соответствием законов Конституции должен осуществлять Конституционный Совет, а не прокуратура. Может быть, следующее определение, которое дал Том Бингхэм[4], наиболее подходящим образом охватывает главные аспекты понятия «верховенство права»: «Все лица и власти в государстве, будь то публичные, так и частные, должны быть связаны и иметь право пользоваться законами, публично принятыми, относящимися (в целом) к будущему и публично исполняемыми в судах». Исходя из этого определения, а также из других, основанных на самых разных правовых и государственных системах, представляется, что в настоящее время можно найти консенсус в отношении необходимых составляющих верховенства права, а также правового государства, которые будут не только формальными, но и субстантивными или материальными (materieller Rechtsstaatsbegriff). Эти аспекты следующие: (1) Законность, в том числе прозрачный, подотчетный и демократичный процесс принятия законодательства; (2) Правовая определенность; (3) Запрет на произвол; (4) Доступ к правосудию, обеспечиваемому независимыми и беспристрастными судами, в том числе судебное рассмотрение административных актов; (5) Соблюдение прав человека; (6) Недискриминация и равенство перед законом. В частности, важнейшим для обеспечения доверия к судебной системе и к верховенству права является принцип правовой определенности. Это крайне важно и для продуктивных соглашений в сфере бизнеса, которые двигают развитие и экономический прогресс. Для достижения такого доверия государство должно обеспечивать, чтобы тексты законов были легкодоступными. Оно также обязано соблюдать и исполнять, прогнозируемым и последовательным образом, те законы, которые оно применяет. Правовая определенность требует, чтобы юридические нормы были ясными и точными и были направлены на то, чтобы обеспечивать постоянную прогнозируемость ситуаций и возникающих юридических взаимоотношений. Помимо этого, парламенту нельзя позволять нарушать основополагающие права путем принятия двусмысленных законов. Это дает важнейшую правовую защиту для людей в отношении государства, его органов и служащих. Правовая определенность и верховенство права подразумевают, что закон исполняется на практике. Это означает также, что существуют реальные условия для его исполнения[5]. Таким образом, как можно понять из Доклада о верховенстве права Венецианской комиссии, если говорить о понятийном аппарате, то имеются определенные трудности в разграничении понятий «верховенство права» и «правовое государство». Отрадно было узнать, что в казахстанской литературе проводятся достаточно глубокие исследования в этом направлении[6]. Как считают С.Ф. Ударцев и Ж.Р. Темирбеков, исторически идея «Rule of law» означала подчинение судей прецедентному праву - системе принципов, выработанных путем поступательного развития правосудия, судебного толкования законов и обычаев, а также независимость судей от любых приказов короля или его представителей. Задача обеспечения законности в правотворчестве и в деятельности администрации рассматривалась не как «достижение государства, подчиненного статутному праву», а как «заявка на признание «Rule of law». Поэтому понятие «Rule of law» не имеет прямого отношения к этатистским (легистским) концепциям государства. Это объясняется и тем, что монархическая власть в Британии имела более мягкие формы и в значительной мере опиралась на обычаи, традиции, признавала силу общественного мнения. В противоположность этому в основе понятия «Rechtsstaat» лежит трактовка государства, в котором власть и обязанности должны быть распределены между различными институтами, представляющими разные власти для их самосдерживания, в том числе и в правотворчестве. Причинами этого были историческое сосредоточение власти в руках монарха в конце XVIII в. и последующая борьба за то, чтобы подчинить монарха «законам, которые принял парламент». В целом доктрины верховенства права и правового государства - два варианта обозначения приоритета права, развивавшиеся в разных правовых системах. Доктрина верховенства права является относительно более общим выражением места права в системе общества, а доктрина правового государства - относительно более частной, ориентированной на определение соотношения права и государства, на программирование правомерности и разумного ограничения (в том числе самоограничения) деятельности государства как главного института, обеспечивающего правотворчество и правоприменение. В то же время эти две доктрины тесно связаны между собой и в условиях встречного движения, сближения правовых систем, их дальнейшей унификации и гармонизации различия между данными доктринами уменьшаются[7]. В.Е.Чиркин, проанализировав историю возникновения и применения в разных странах терминов «верховенство права», также находит много общего в терминах английского «Rule of law» («верховенство права»), немецкого «Rechtsstaat» («правовое государство») и законности[8]. Может быть, в силу британского происхождения, хотя сейчас об этом уже мало кто вспоминает, в литературе по общей теории государства и права (особенно учебной) при исследовании вопроса о соотношении государства, общества и права мало говорят (почти не говорят) о верховенстве права, а говорят о правовом государстве. Это понятие кажется нам более близким и определенным, чем абстрактное «Rule of law». Впрочем, в литературе по теории права все большее распространение получает точка зрения, что термины «верховенство права» и «правовое государство» - это синонимы. Например, Ершов В.В. полагает теоретически спорным введение в научный оборот и официальные документы как самостоятельных и различных правовых категорий - «верховенство права» и «правовое государство». В современных научных исследованиях с позиций интегративного понимания права достаточно ограничиваться одной правовой категорией - «правовое государство», так как она по существу поглощает правовую категорию «верховенство права»[9]. Н.И. Козюбра считает, что «хотя в истории развития английского «Rule of law» и немецкого «Rechtsstaat» наблюдались существенные расхождения, сегодня вряд ли есть весомые основания для поиска существенных различий между верховенством права и правовым государством, как это иногда имеет место в отечественной литературе. По мнению преобладающего большинства правоведов, в современном мире они являются «обобщенными названиями родственных концепций». Отличия между ними сегодня скорее терминологические, чем содержательные»[10]. Наиболее ярко соотношение понятий «правовое государство» и «верховенство права» проявляется в принципах правового государства, выделяемых в теории государства и права. Я приведу в качестве показательного примера три перечня таких принципов: 1) сущность правового государства, обе ее стороны проявляются и раскрываются в его принципах. Основные среди них, по нашему мнению: легитимность государственной власти; взаимная ответственность государства и личности при приоритете в их взаимоотношениях прав и свобод человека и гражданина; разделение властей; новый, более высокий уровень законности; единство естественного и позитивного права и связанная с ним тенденция сближения права и морали[11]. Отметим, что здесь нет речи ни о верховенстве права, ни о верховенстве закона, говорится только о более высоком уровне законности; 2) принципы правового государства: верховенство закона (причем, когда речь идет о верховенстве закона, то он понимается не в расширенном смысле, отождествляясь с правом, и в самом прямом своем значении. А именно, как акт, исходящий от высшего органа государственной власти и обладающий высшей юридической силой); гарантированность и незыблемость прав и свобод граждан; реализация принципа разделения властей; поддержание в обществе режима демократии, законности и конституционности; создание внутренне единого, не противоречивого государства; наличие в стране гражданского общества[12]. Здесь говорится о верховенстве закона; 3) либеральная концепция правового государства предполагает такую организацию государственной власти, которая подчинена праву, понятому как осуществление верховенства прав и свобод человека и гражданина. Из этих предпосылок вытекают и основные признаки правового государства: верховенство естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека и гражданина; разделение властей; верховенство правового закона (закон находится во главе иерархии источников норм права); взаимная ответственность граждан и государства[13]. Как видим, авторы данной точки зрения различают верховенство права и верховенство закона. Если вспомнить три термина, о которых говорил В.Е. Чиркин в вышеприведенной цитате (верховенство права, правовое государство, законность), то первая точка зрения (М.И. Байтин) отражает термин «законность», вторая точка зрения (М.И. Марченко) - «правовое государство» и третья точка зрения (А.В. Поляков, Е.В. Тимошина) - «верховенство права»). Причем первые два автора (М.И.Байтин и М.Н. Марченко) вообще не упоминают о верховенстве права, а третьи (А.В. Поляков, Е.В.Тимошина) выделяют отдельно верховенство права как верховенство прав человека и верховенство закона как законодательного акта высшего уровня. Могут сказать, что это связано с тем, что М.И. Байтин является одним из наиболее убежденных сторонников узкого (нормативистского, легистского) понимания права, а А.В. Поляков и Е.В. Тимошина - представителями широкого понимания права (включающего в себе естественное право)[14]. Однако автор второго мнения М.Н. Марченко тоже является убежденным сторонником широкого понимания права[15], однако он тем не менее говорит только о верховенстве закона, причем специально подчеркивает, что закон понимается не как право, а как акт высшей нормативной силы. Представляется, что о верховенстве права можно говорить и при узком понимании права, когда право понимается как совокупность норм. Только закон надо понимать не как нормативный акт высшей юридической силы, а как совокупность всех норм законодательства. Тогда под верховенством права понимается верховенство всего нормативного массива конкретной страны, а под верховенством закона понимается верховенство нормативного акта высшей законодательной силы. Резюмируя сказанное, можно сказать, что при определении соотношения понятий «Rule of law» и «Rechtsstaat» возможны два варианта. Если рассматривать их как очень тесно связанные, но все же различные понятия, то верховенство права должно выступать самым первым и самым главным (определяющим сущность) принципом правового государства[16]. Причем при широком понимании права верховенство права будет выражать принцип верховенства естественных прав человека, а верховенство закона будет выражать принцип иерархии нормативных правовых актов. При узком (нормативистском, легистском) понимании права принцип верховенства права будет выражать верховенство права в целом как совокупности норм, а верховенство закона будет отражать опять же иерархию нормативных правовых актов, во главе которых стоит закон. Если же воспринять распространенную точку зрения, что «верховенство права» и «правовое государство» - это синонимы, то принципы правового государства, о которых я выше говорил, будут также и принципами «верховенства права».
Верховенство права как реальность
В первой части своего исследования я попытался определить основные характеристики верховенства права как идеи. Теперь я хочу показать проблемы верховенства права как реальности. Одной из основных характеристик верховенства права является правовая определенность, что выражается, помимо прочего, и в недопустимости принятия двусмысленных законов, и доступ к правосудию, обеспечиваемому независимыми и беспристрастными судами. Важным также является верховенство закона как одного из принципов верховенства права. В реализации принципа верховенства права в Казахстане имеются определенные проблемы. Я назову только некоторые из них.
Переделка Предпринимательского кодекса. Совсем недавно обозначилась ситуация, которая грозит разрушить Гражданский кодекс, внести разброд и сумятицу в регулирование экономических отношений в стране. Нарушается один из принципов верховенства права - принцип правовой определенности, что означает в том числе требование не принимать противоречивые и двусмысленные законы. Когда разрабатывался проект Предпринимательского кодекса, цивилисты Казахстана приложили все усилия, чтобы отстоять и оставить в неприкосновенности Гражданский кодекс. После ожесточенной борьбы удалось развести ГК и ПК: Гражданский кодекс регулирует гражданско-правовые, горизонтальные отношения, Предпринимательский кодекс регулирует административные, вертикальные отношения. Однако в Стратегический план развития Республики Казахстан, утвержденный Указом Президента РК от 15 февраля 2018г. № 636, была включена Инициатива 4.9 «Развитие Предпринимательского кодекса», которая гласит буквально следующее: «Инициатива 4.9 «Развитие Предпринимательского кодекса». Дальнейшее развитие Предпринимательского кодекса обеспечит баланс публичных и частных интересов при осуществлении предпринимательской деятельности с учетом лучших отечественных и зарубежных практик регулирования предпринимательства. В рамках Кодекса будут регламентированы также вопросы корпоративного права и отражены особенности частноправовых отношений, характерных для субъектов предпринимательства, что позволит предпринимателям непосредственно использовать Кодекс как главный правовой документ в своей хозяйственной деятельности. В то же время Кодекс должен стать главным юридическим препятствием для роста административных барьеров в предпринимательской сфере». Ясно, что регламентация вопросов корпоративного права нацелена на изъятие из ГК норм об АО и ТОО. Но тогда встанет вопрос о государственных юридических лицах. Государственные учреждения, несомненно, останутся в ГК. А государственные предприятия, видимо, тоже в ГК, хотя они относятся к субъектам предпринимательского права? Некоммерческие юридические лица тоже останутся в ГК. А как быть с общими нормами о юридических лицах и о субъектах гражданского права? И там, и там? Дальше в инициативе 4.9 говорится об отражении в ПК особенностей частноправовых отношений, характерных для субъектов предпринимательства, что позволит предпринимателям использовать Кодекс как главный правовой документ в своей хозяйственной деятельности. Это значит, что например, договор поставки и строительного подряда уйдут в ПК, а договор купли-продажи и подряда останутся в ГК. Но как быть с договором бытового подряда? Для подрядчика это предпринимательская деятельность, но для потребителя нет. Видимо, с учетом интересов потребителя надо оставить его в ГК. Но как тогда быть с договором перевозки пассажиров? Он тоже должен быть в ГК, но его невозможно оторвать от договора перевозки грузов, который, видимо, должен быть в ПК. А вопросы правоспособности, дееспособности, принципов гражданского права и прочее, и прочее… Несомненно, возникнут сотни вопросов, которые невозможно будет эффективно решить. Несомненно, это внесет хаос и разброд в регулирование гражданско-правовых отношений. И меня все время мучает вопрос: зачем? Зачем устраивать эти непонятные эксперименты в такое непростое время. И это при том, что во всем мире идет обратный процесс возврата к единому гражданско-правовому регулированию даже в тех странах, где царил дуализм частного права. Почему нельзя учесть печальный опыт Украины, где за 15 лет действия Хозяйственный кодекс показал свою полную неэффективность? Слишком дорогая цена за удовлетворение чьих-то чиновничьих амбиций!
Соотношение закона и нормативных постановлений Верховного Суда РК. Верховенство закона предполагает безусловный приоритет Гражданского кодекса под другими нормативными правовыми актами. С этой точки зрения большие нарекания вызывают нормативные постановления Верховного Суда РК. Это нормативные правовые акты, но они предназначены только для толкования законов. Они не могут создавать новые нормативные предписания, выходящие за рамки толкования законодательства. Тем не менее Верховный Суд нередко выходит за рамки толкования закона. Более того, Верховный Суд принимает нормативные постановления, прямо противоречащие Гражданскому кодексу. Имеется в виду, в частности, Нормативное постановление Верховного Суда РК от 7 июля 2016г., которым Верховный Суд в противоречие Гражданскому кодексу ввел понятие ничтожных сделок. В ГК это понятие было введено позднее. Причем делаются активные попытки теоретически обосновать положение о приоритете нормативных постановлений по сравнению с другими нормативными правовыми актами[17]. Я хочу напомнить, что авторами Закона о нормативных правовых актах была группа цивилистов под моим руководством (Ю.Г.Басин, К.В. Мукашева, Б.В, Покровский, М.К. Сулейменов, А.И. Худяков). Во время подготовки проекта мы составили иерархию нормативных правовых актов и долго обсуждали, куда вставить нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда. В предложенную нами иерархию нормативных правовых актов они не влезли, поэтому решено было оставить их вне этой иерархии. Но даже в самом страшном сне мы не могли представить, что это выделение будет рассматриваться как основание для того, чтобы ставить нормативные постановления на один уровень и даже выше интерпретируемых ими законов. Между тем проблема решается достаточно просто. И решение ее заключается именно в том, что нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда находятся вне иерархии нормативных правовых актов и что они являются интерпретационными правовыми актами. Нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда - это самостоятельная группа нормативных правовых актов, отличающаяся и не связанная с обычными нормативными актами. Это совершенно естественно и вытекает из теории разделения властей. Обычные нормативные акты принимаются органами законодательной и исполнительной власти, нормативные постановления принимаются органами судебной власти. Конституционный Совет занимает особое положение в системе государственных органов, но его нельзя отнести ни к законодательной, ни к исполнительной ветвям власти, поскольку он тяготеет именно к судебной ветви власти, тем более, что он был образован на базе и взамен Конституционного Суда. Поэтому его постановления не могут вписаться в иерархию нормативных правовых актов. Следовательно, совершенно естественно можно выделить две группы нормативных правовых актов: 1) нормативные правовые акты законодательных и исполнительных государственных органов; 2) нормативные правовые акты Конституционного Совета РК и Верховного Суда РК - интерпретационные нормативные правовые акты. Нормативные правовые акты второй группы никак не связаны по своей юридической силе с нормативными правовыми актами первой группы. Они ни приравниваются к юридической силе нормативного правового акта, который они интерпретируют (толкуют), ни приближаются к уровню этого нормативного правового акта, ни становятся подуровнем или надуровнем. Они находятся в другой системе нормативных правовых актов. У них особая сфера правового регулирования - интерпретация или толкование нормативных правовых актов первой группы. Они имеют вспомогательный характер, целиком зависят от нормативных правовых актов, которые интерпретируют, и никак не могут повлиять на юридическую силу кодекса, закона или подзаконного нормативного правового акта. Все эти нормативные правовые акты, начиная с конституционного закона и кончая распоряжением акима, обязательны для Верховного Суда при принятии им нормативного постановления. У Конституционного Совета положение особенное, поскольку он занимается, как правило, толкованием только Конституции РК. Но и его нормативные постановления не могут сравниваться по юридической силе с нормативными правовыми актами первой группы. Просто нормативные постановления Конституционного Совета вне этой группы. Поэтому я считаю принципиально ошибочным и антиконституционным положение, закрепленное в п. 2 ст. 5 Закона о правовых актах: «Нормативные постановления Конституционного Совета Республики Казахстан обладают юридической силой тех норм Конституции Республики Казахстан, на основании которых они приняты». Конституция РК обладает высшей юридической силой, и ни один нормативный правовой акт, даже нормативное постановление Конституционного Совета, не может обладать силой норм Конституции. Характерно, что относительно Верховного Суда в Законе о нормативных актах подобной оговорки нет. Закрепляется лишь, что «в нормативных постановлениях Верховного Суда Республики Казахстан содержатся разъяснения по вопросам судебной практики» (п.3 ст. 5 Закона о правовых актах). И это абсолютно верное положение. Таким образом, очень простую схему, закрепленную в Конституции и в Законе о правовых актах (Парламент, и в некоторых случаях Президент, принимают законодательные акты, Президент, Правительство и иные государственные органы принимают подзаконные нормативные акты, Верховный Суд принимает нормативные постановления, интерпретирующие и разъясняющие эти нормативные правовые акты), Верховный Суд очень активно и агрессивно пытается подменить другой схемой, по которой его нормативные постановления становятся на один уровень с законами и даже выше их. То есть судебная власть пытается взять на себя функции законодательной и исполнительной власти. Это очень опасная тенденция, и поэтому теоретическое осмысление правовой природы нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан приобретает колоссальное практическое значение.
Судебный прецедент как источник права. Еще одной угрозой принципу верховенства права являются попытки имплементировать в национальную систему судебный прецедент как источник права. Это принципиально неверно, ибо это невозможно. Прецедентное право Англии формировалось постепенно, столетиями, и подкрепляется мощной системой контроля. Право справедливости - это уникальный институт, сформировавшийся на протяжении столетий вынужденно для контроля и коррекции общего прецедентного права. Причем право справедливости - это специальное прецедентное право. И еще одно замечание: английское прецедентное право не устанавливалось законодательно. Это тоже обычай. В Англии практически нет законов в нашем понимании. Сейчас, конечно, в условиях интеграции и сближения правовых систем их появляется все больше, однако у судов сохранилось достаточно критическое отношение к законодательству. Более того, они могут в ряде случаев корректировать их применение. Это совсем другая система и совсем другое мышление. Наши суды ориентированы на законодательство и только на законодательство, и возводить на уровень источника права судебный прецедент очень опасно. Поэтому говорят обычно только о введении элементов прецедентного права, подобия прецедентного права и т.п. Но это тоже мне представляется принципиально неверным, потому что прецедент - это в любом случае источник права. Все остальные подобия прецедента - это не прецедент. Поэтому нам следует говорить, как представляется, не о внедрении прецедента в нашу правовую систему, а о расширении значения судебных решений, повышении их объективности, обоснованности и законности, с тем чтобы они могли служить образцом или предметом для других судов при рассмотрении аналогичных дел. Мне кажется, когда говорят об имплементации судебного прецедента в нашу правовую систему, происходит подмена понятий, ибо английский или американский прецедент имплементировать невозможно. Прецедентное право - это не просто общеобязательность решений судов, - это система права; и очевидно, что при разветвленной системе законов такой системы права быть не может. Поэтому у нас можно говорить лишь о специальном значении понятия «прецедент» как «прецедент толкования закона». Полномочия судов, относящихся к континентальной правовой семье, более ограничены по сравнению с судами государств, входящих в англосаксонскую правовую семью, поскольку они находятся в жестких рамках конституционных и законодательных норм права и не вправе сами создавать нормы права. Их полномочия сводятся к толкованию правовых норм. Осуществляя толкование права, они не вправе изменять заданные законодательные элементы правового регулирования. В частности, сферу действия нормы по территории, во времени, по субъектам, приемы правового регулирования, объект правоотношения, содержание прав и обязанностей и др. Если эти элементы не выражены четко в нормах права, они определяются путем использования определенных приемов толкования (буквального, систематического, логического, исторического и др). Ссылка на опыт стран романо-германской системы бесполезен, потому что он весьма разнообразен, зависит от исторических условий формирования правовых систем этих стран, но все же в большинстве стран континентальной системы права очень осторожно подходят к приданию обязательной для других судов силы судебным решениям по конкретным делам. Для введения прецедента в Казахстане нет оснований. Однако необходимо стремиться к тому, чтобы постановления Верховного Суда по конкретным делам постепенно стали образцово-показательными судебными решениями, которые применялись бы всеми судами Казахстана при рассмотрении однотипных дел.
Свобода договора и законодательство о трансфертном ценообразовании. В соответствии со ст.2 ГК свобода договора является одним из принципов гражданского права. Необоснованное ограничение свободы договора является грубейшим нарушением основополагающих начал гражданского права. Между тем в течение многих лет налоговые органы безнаказанно и грубо вторгаются в сферу действия гражданского права и занимаются проверкой правильности действий всех участников гражданского оборота, нарушая свободу определения ими условий гражданско-правового договора. И делают это они на вполне законном основании, руководствуясь законодательством о трансфертном ценообразовании. И все настолько свыклись с этим, что обычно ставится вопрос не об отмене этих антиправовых законов, дискредетирующих идею верховенства права, а об ограничении пределов вмешательства налоговых органов в деятельность предпринимателей. В международной практике допускается проверка налоговыми органами правильности установления контрагентами договорных цен. Но в каких случаях и для кого такие ограничения вводятся?[18] Согласно Руководству ОЭСР по трансфертному ценообразованию для многонациональных корпораций и налоговых служб («Руководство ОЭСР») термин «трансфертные цены» означает цены, по которым предприятие реализует материальные товары и нематериальное имущество, или оказывает услуги ассоциированным предприятиям. Два предприятия считаются ассоциированными, если одно предприятие участвует, прямо или косвенно, в управлении, контроле или капитале другого предприятия или если «одни и те же лица участвуют, прямо или косвенно, в управлении, контроле или капитале» обоих предприятий (например, когда оба предприятия находятся под общим контролем).
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |