«Живое право» конституционного производства (Канатов А.К., к.ю.н., асс.профессор исполнительный директор Института парламентаризма)

03.07.2025

«Живое право» конституционного производства

(национальная правовая система, механизм интеграции)

Канатов Алмас К.,

к.ю.н., асс.профессор

исполнительный директор Института парламентаризма

e-mail: kahatov_76@mail.ru

27 июня т.г. в стенах Парламента (на совместном заседании Палат) председатель Конституционного суда РК Азимова Э.А. огласила Послание органа конституционного контроля «О состоянии конституционной законности в Республике Казахстан».

Особую актуальность Послания в 2025 году подчеркивают сразу несколько важнейших исторических и общественно значимых событий этого года, отражающих приоритет человекоцентричных принципов: 30-летие Конституции, 30-летие Ассамблеи народа Казахстана, 80-летие со дня Победы в Великой Отечественной войне.

Нам показалось, с аксиологических позиций, интересным поделиться своими соображениями в рамках заявленной темы, и, с учётом иммерсивности вовлечения в данный процесс.

ПЕРВОЕ. Известно, что ПРАВОВАЯ СИСТЕМА - это совокупность взаимосвязанных, согласованных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих общественные отношения, а также элементов, характеризующих уровень правового развития той или иной страны.

Правовая система образуется в связи с правом и базируется на нем, отсюда ее название. Однако она не сводится только к праву, а значительно шире его. Правовая система - комплексное образование. Она включает все, что имеет правовую (юридическую) окраску. По мнению американского юриста Лоуренса Фридмэна, «именно структура правовой системы - ее скелет или каркас - является длительно существующей частью, придает форму и определенность целому» (см: Учебник под ред.Бабаева В.К.).

К ее основным элементам относятся:

1) явления духовного, мировоззренческого характера (юридическая наука, правовые понятия, правовые принципы, правовая культура, правовая политика);

2) право и выражающее его законодательство;

3) правовые отношения;

4) юридическая практика;

5) юридическая техника.

Правовая система является важнейшим инструментом общественно-экономического развития и преобразования многих сторон социальной жизни.

В настоящее время Информационно-правовая система НПА РК «Адилет» на 02.07.2025 года включает 212525 НПА на государственном (русском) языках, плюс 2177 на английском языке.

ОБЩЕЕ количество законодательных актов РК (Конституционные законы, Кодексы, Законы) - 3080.

ИЗ НИХ:

1) отраслевых и специальных законов 340, а конкретно КОНСТИТУЦИОННЫХ ЗАКОНОВ - 12; КОДЕКСОВ - 21; ЗАКОНОВ- 307.

2) законы о ратификации международных актов - 1316.

3) законы о присоединении к международным актам - 74.

4) законы о внесении изменений и дополнений, признании утратившим силу - 1332.

Весь этот массив НПА, законодательных актов указывает на всю сложность и одновременно нужность проводимой работы Конституционного суда (судей, аппарата). Это настоящий «конституционный» квест!

ВЫПИСКА из Послания Конституционного Суда Республики Казахстан «О состоянии конституционной законности в Республике Казахстан»:

«Конституционный Суд при осуществлении полномочий самостоятелен и независим, не входит ни в одну из трех ветвей власти и руководствуется Конституцией и Конституционным законом «О Конституционном Суде Республики Казахстан». Такая правовая модель отражает принцип разделения властей и служит гарантией объективности и беспристрастности осуществления конституционного контроля.

Обеспечение конституционной законности в правоприменительной практике возлагается на иные государственные органы и суды путем реализации решений Конституционного Суда.

Обязательность исполнения нормативных постановлений Конституционного Суда определяется их особым статусом в системе источников права Республики Казахстан. Оперативное реагирование Парламента, Правительства, судов и правоохранительных органов Республики Казахстан на принятые Конституционным Судом решения - через пересмотр норм правовых актов, признанных неконституционными, внесение изменений в нормативные правовые акты и устранение выявленных пробелов - играет ключевую роль в обеспечении верховенства Конституции и укреплении системы защиты прав человека».

С начала деятельности Конституционного Суда по итогам конституционных производств всего было принято 72 итоговое решение, 15 из которых - в настоящее время в работе госорганов на стадии разработки законодательных предложений и предложений по правоприменительной практике.

«33 нормативных постановления реализованы путем принятия дальнейших мер по совершенствованию рассмотренных норм либо обеспечения исполнения в правоприменительной практике в соответствии с истолкованием, данным Конституционным Судом (от 10 января 2023 года № 2, от 22 февраля 2023 года № 3, от 6 марта 2023 года № 4, от 27 марта 2023 года № 5, от 27 марта 2023 года № 6, от 8 апреля 2023 года № 7, от 21 апреля 2023 года № 10, от 21 апреля 2023 года № 11, от 28 апреля 2023 года № 12-НП, от 16 мая 2023 года № 13-НП, от 22 мая 2023 года № 16-НП, от 22 мая 2023 года № 17-НП, от 1 июня 2023 года № 18-НП, от 11 июля 2023 года № 20-НП, от 14 июля 2023 года № 21-НП, от 14 июля 2023 года № 22-НП, от 14 июля 2023 года № 23-НП, от 17 августа 2023 года № 25-НП, от 31 августа 2023 года № 27-НП, от 20 сентября 2023 года № 28-НП, от 6 октября 2023 года № 33-НП, от 27 октября 2023 года № 34-НП, от 16 ноября 2023 года № 35-НП, от 6 декабря 2023 года № 36-НП, от 26 декабря 2023 года № 38-НП, от 26 декабря 2023 года № 39-НП, от 24 декабря 2024 года № 56-НП, от 24 декабря 2024 года № 58-НП, от 27 декабря 2024 года № 59-НП, от 20 января 2025 года № 61-НП, от 24 января 2025 года № 62-НП, от 26 февраля 2025 года № 67-НП, от 23 апреля 2025 года № 71-НП)».

ВТОРОЕ. Относительно конституционно-правовых основ уголовной политики отмечаем следующее.

На 3 июля 2025 года из опубликованных 72 нормативных постановлений в 25 решениях (НП: №№6, 9, 13, 14, 15, 21, 23, 24, 25, 29, 31, 35, 37, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 52, 53, 59, 60, 63, 72) Конституционный суд Республики Казахстан обратил внимание на проблемы реализации уголовной (уголовно-правовой, уголовно-процессуальной и уголовно-исполнительной) политики. И в качестве обоснования своей конституционной позиции использовал нижеприведенные принципы.

В качестве признаков, характеризующих конституционные основы уголовной политики, следует выделить:

1) непосредственную связь с государством - уголовная политика разрабатывается на основании норм действующей Конституции на общегосударственном уровне, получает свое закрепление в действующем уголовном законодательстве и обеспечивается при помощи государственных гарантий и санкций;

2) концептуальность - в основу уголовной политики должна быть положена логически последовательная концепция понимания преступности, ее места в политической системе общества, а также государственного противодействия криминальным тенденциям;

3) законность - уголовная политика закрепляется на законодательном уровне и осуществляется на основании и в порядке, предусмотренном действующим уголовным, уголовно-процессуальным и уголовно-исполнительным законодательством;

4) организационная обособленность - уголовная политика разрабатывается и реализуется государственными органами и должностными лицами, наделенными специальными компетенциями в сфере антикриминальной деятельности, система и правовое положение которых закреплены в Конституции;

5) результативность - уголовная политика предполагает достижение определенных измеримых результатов и оценивается с точки зрения эффективности/неэффективности по степени достижения этих результатов.

Конституция Республики Казахстан содержит ряд положений, которые являются принципиальной основой уголовного права и политики. К ключевым конституционным принципам, влияющим на уголовное законодательство, относятся следующие (ч.3 ст.77 Конституции РК):

Презумпция невиновности. Конституция прямо устанавливает, что каждый обвиняемый считается невиновным, пока его виновность не будет доказана законным приговором суда. Этот принцип обязывает органы следствия и суды соблюдать объективность и возлагает бремя доказательства на обвинение. Презумпция невиновности - один из краеугольных камней правосудия, ее соблюдение является обязательным требованием в уголовном процессе.

Недопустимость повторного осуждения (non bis in idem). Основной закон запрещает дважды привлекать лицо к уголовной ответственности за одно и то же деяние. Данный принцип гарантирует, что после вступления приговора в законную силу никто не может быть судим повторно за то же преступление.

Законность и отсутствие аналогии закона. Конституция провозглашает, что уголовный закон не может применяться по аналогии. Кроме того, не допускается обратная сила закона, устанавливающего или отягчающего наказание: законы, отягчающие ответственность, обратной силы не имеют, тогда как смягчающие наказание должны применяться ретроактивно.

Как гласит известный принцип: «Nullum crimen, nulla poena sine lege - нет преступления и нет наказания без указания на то в законе». В международном уголовном праве он слегка трансформирован в принцип «nullum crimen sine lege» (ст. 22 Римского статута), который является буквальным воплощением классической римской правовой формулы. Подтверждением его универсальности является тот факт, что этот принцип содержится практически в каждой международной норме уголовно-правового характера.

Эти положения отражают принцип законности: преступность деяния и наказуемость определяются только законом, действующим на момент совершения деяния. УК базируется на этом конституционном принципе и содержит норму, что единственным основанием уголовной ответственности является совершение деяния, предусмотренного уголовным законом, и никто не может нести повторную ответственность за одно преступление.

Право на судебную защиту и справедливое разбирательство. В Конституции закреплено право каждого быть выслушанным в суде и право на квалифицированную юридическую помощь с момента задержания или обвинения. Каждый имеет право на защитника, и в случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно.

Эти положения обеспечивают реализацию права на справедливый судебный процесс и состязательность сторон в уголовном судопроизводстве. Также гарантируется право на обжалование судебных актов; так, право на судебную защиту объявлено конституционным и не может быть ограничено ни на одной стадии, в том числе в кассации.

Неприкосновенность личности и человеческого достоинства (ст.17 Конституции). Конституция провозглашает высшей ценностью человека, его жизнь и свободы. Личность обладает правом на личную свободу (никакое задержание или арест не допускаются иначе как по санкции суда и в порядке, установленном законом). Пытки, насилие и жестокое обращение запрещены - достоинство человека неприкосновенно.

Эти принципы обязывают уголовно-исполнительную систему и правоохранительные органы соблюдать гуманные условия обращения с подозреваемыми, обвиняемыми и осужденными. Впервые в регионе Казахстан создал национальный превентивный механизм против пыток, реализуя конституционную гарантию защиты от жестокого обращения.

Неприкосновенность частной жизни (ст.18 Конституции). Конституционные нормы обеспечивают право каждого на личную жизнь, тайну переписки, телефонных переговоров и иных коммуникаций, допускающие ограничение этого права лишь на основании и в порядке, установленных законом. Это означает, что оперативно-розыскные мероприятия (прослушивание, обыски и т.д.) в рамках уголовного преследования должны проводиться с соблюдением законной процедуры (например, на основании судебного ордера), что защищает граждан от произвольного вмешательства.

Равенство перед законом и судом. Статья 14 Конституции гласит, что все люди равны перед законом и судом, не допускается какая-либо дискриминация. Для уголовной политики это означает единое применение уголовного закона ко всем лицам независимо от их пола, расы, социального положения, должности и иных обстоятельств. Принцип равенства обеспечивает справедливость наказания и недопустимость привилегий или предубеждений при привлечении к ответственности.

Дополнительно можно отметить и конституционные политические права и свободы опосредованно влияют на декриминализацию некоторых деяний. К примеру, в 2020 году Казахстан декриминализовал статью об уголовной ответственности за клевету, переведя ее в разряд административных правонарушений. Этот шаг был обусловлен стремлением обеспечить свободу слова (ст.20 Конституции) и привести законодательство в соответствие с международными стандартами в области свободы выражения мнения. Хотя ответственность за диффамацию сохранилась в административной плоскости, исключение тюремного наказания за нее стало отражением конституционного принципа соразмерности ограничения прав. Другой пример - смягчение уголовной политики в отношении несовершеннолетних: провозглашенное Конституцией особое отношение к детям (ст.27 закрепляет приоритет интересов ребенка) привело к развитию ювенальной юстиции, созданию специализированных судов по делам несовершеннолетних и применения воспитательных мер вместо уголовных наказаний, когда это возможно.

Указанные конституционные принципы имеют огромное значение для практики правоприменения. Они прямо обязательны для судов и правоохранительных органов: так, Конституция предписывает, что суды не имеют права применять законы, ущемляющие конституционные права и свободы, и при выявлении противоречия обязаны приостановить производство и обратиться в Конституционный Суд с предложением о признании такого закона неконституционным.

Тем самым, Конституция обеспечивает приоритет своих норм в каждом уголовном деле. Практическое значение этих принципов проявляется, например, в том, что доказательства, полученные незаконным путем, не имеют юридической силы и не могут использоваться для вынесения приговора. Презумпция невиновности заставляет суды выносить обвинительный приговор только при наличии достаточных и допустимых доказательств виновности, а все сомнения толковать в пользу подсудимого. Принцип гуманизма побуждает законодатель ограничивать чрезмерно строгие наказания и предусматривать смягчающие нормы (что отражено и в уголовном законе, например, через институт условно-досрочного освобождения, замены неотбытой части наказания более мягким и др.).

ТАКИМ ОБРАЗОМ, конституционные принципы служат ориентирами при формировании уголовного законодательства и влияют на практику его применения, удерживая уголовную политику в рамках правового государства. Соблюдение же конституционных прав и свобод человека, закрепленных в Конституции, задают ценностные ориентиры для уголовной политики.

Возвращаясь к тезису «при выявлении противоречия суды обязаны приостановить производство и обратиться в Конституционный Суд с предложением о признании такого закона неконституционным», констатируем, что контент-анализ, проведенных автором доклада нормативных постановлений Конституционного суда РК по итогам конституционного производства (по конкретным делам) приводит к выводу об обязательном учёте следующих основных руководящих принципов:

1. Принцип определённости;

2. Принцип пропорциональности;

3. Принцип соразмерности;

4. Принцип справедливости;

5. Принцип разумности;

6. Принцип верховенства права;

7. Принцип равенство всех перед законом и судом;

8. Принцип необходимости.

Строгое следование и культивирование данных ВОСЬМИ принципов конституционности НПА послужит «хорошим» компасом для принятия взвешенных нормативных либо правовых решений, гарантирует верховенство Основного закона и обеспечит единообразную реализацию уголовной политики.

Подробнее смотреть в статье «Золотое сечение» конституционного производства (ЗАКОН.КЗ от 20 ноября 2024 года. https://online.zakon.kz.).

ТРЕТЬЕ. Механизм интеграции «живого права», выработанного в ходе конституционного производства следующий.

Согласно Конституционному закону Республики Казахстан от 5 ноября 2022 года № 153-VII «О Конституционном Суде Республики Казахстан»:

ВЫПИСКА. Статья 62. Юридическая сила решения Конституционного Суда

1. Нормативные постановления и заключения Конституционного Суда вступают в силу со дня их принятия, являются общеобязательными на всей территории Республики Казахстан, окончательными и не подлежащими обжалованию.

3. Законы и иные правовые акты, их отдельные положения, признанные неконституционными, в том числе ущемляющими закрепленные Конституцией Республики Казахстан права и свободы человека и гражданина, отменяются и не подлежат применению со дня принятия Конституционным Судом решения или даты, им установленной.

Решения судов и иных правоприменительных органов, основанные на таком законе или ином правовом акте, исполнению не подлежат и должны быть пересмотрены в установленном порядке, за исключением случаев, когда Конституционный Суд определил иной порядок действия и исполнения принятого им итогового решения.

Признание не соответствующими Конституции Республики Казахстан закона и иного правового акта или отдельных их положений является основанием для отмены в установленном порядке положений других законов или иных правовых актов, содержащих такие же положения, какие были признаны неконституционными, или основанных на таких положениях либо воспроизводящих эти положения.

Статья 64. Введение в действие и исполнение решений Конституционного Суда

3. Содержащиеся в решениях Конституционного Суда рекомендации и предложения по совершенствованию законодательства Республики Казахстан подлежат обязательному рассмотрению уполномоченными государственными органами и должностными лицами с обязательным уведомлением Конституционного Суда о принятом решении.

4. В случае принятия Конституционным Судом нормативных постановлений, предусмотренных подпунктами 2) и 3) пункта 2 статьи 57 настоящего Конституционного закона, если из них вытекает необходимость принятия законодательных и иных мер по устранению пробелов и противоречий в правовом регулировании, уполномоченные государственные органы не позднее шести месяцев после опубликования решения Конституционного Суда, если иной срок не установлен Конституционным Судом, обеспечивают внесение в Мажилис Парламента Республики Казахстан проекта соответствующего закона, принятие иных правовых актов. До принятия нового правового акта непосредственно применяются Конституция Республики Казахстан и решение Конституционного Суда с учетом особенностей правового регулирования затрагиваемых общественных отношений.

Соответственно, во исполнение отдельных нормативных постановлений Конституционного Суда ряд законодательных предложений рассмотрены в рамках Налогового кодекса в новой редакции и Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам оптимизации уголовного законодательства Республики Казахстан» (нормативные постановления от 11 апреля 2023 года № 9, от 18 мая 2023 года № 14-НП, от 22 мая 2023 года № 15-НП, от 20 июля 2023 года № 24-НП, от 25 сентября 2023 года № 29-НП, от 3 октября 2023 года № 31-НП, от 6 декабря 2023 года № 37-НП, от 11 июля 2024 года № 48-НП, от 26 июля 2024 года № 50-НП).

В настоящее время предложения по исполнению итоговых решений органа конституционного контроля рассматриваются Парламентом в рамках следующих законопроектов (из Послания Конституционного Суда Республики Казахстан «О состоянии конституционной законности в Республике Казахстан»):

«О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам их приведения в соответствие с нормами Конституции Республики Казахстан» (нормативное постановление от 13 июня 2023 года № 19-НП);

«О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам противодействия коррупции» (нормативное постановление от 31 августа 2023 года № 26-НП);

«О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования и расширения сферы административной юстиции» (нормативные постановления от 6 октября 2023 года № 32-НП, от 10 января 2024 года № 40-НП, от 19 апреля 2024 года № 41-НП, от 28 июня 2024 года № 46-НП, от 13 сентября 2024 года № 51-НП, от 4 декабря 2024 года № 55-НП);

«О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования процессуального законодательства, адвокатской деятельности и оказания юридической помощи, внесудебного и досудебного разрешения споров» (нормативные постановления № от 24 апреля 2024 года 42-НП, от 4 мая 2024 года № 43-НП, от 16 мая 2024 года № 44-НП, от 29 мая 2024 года № 45-НП, от 5 июля 2024 года № 47-НП, от 9 октября 2024 года № 52-НП, от 9 октября 2024 года № 53-НП).

Значительный объем правовых позиций Конституционного Суда, изложенных в восьми нормативных постановлениях (от 11 апреля 2023 года № 9, от 18 мая 2023 года № 14-НП, от 22 мая 2023 года № 15-НП, от 20 июля 2023 года № 24-НП, от 25 сентября 2023 года № 29-НП, от 3 октября 2023 года № 31-НП, от 6 декабря 2023 года № 37-НП и от 11 июля 2024 года № 48-НП), реализован на сегодня в рамках одного комплексного Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам оптимизации уголовного законодательства Республики Казахстан», что подтверждает консолидированный подход Парламента, Правительства и заинтересованных государственных органов по приведению уголовно-правовых и уголовно-процессуальных норм в соответствие с конституционными стандартами, закрепленными в актах Конституционного Суда.

Во-первых, НАГЛЯДНЫЙ ПРИМЕР вплетения «живой материи» по итогам конституционного производства касается статьи 197 «Транспортировка, приобретение, реализация, хранение нефти и нефтепродуктов, а также переработка нефти без документов, подтверждающих законность их происхождения» УК РК.

Согласно НП КС от 18 мая 2023 года №14-НП «О рассмотрении на соответствие Конституции Республики Казахстан статьи 197 Уголовного кодекса Республики Казахстан от 3 июля 2014 года» нормы УК об установлении уголовной ответственности за транспортировку, приобретение, реализацию, хранение нефти и нефтепродуктов, а также переработку нефти должны быть сформулированы с достаточной степенью четкости и основаны на понятных и обоснованных критериях, исключающих возможность произвольной интерпретации положений закона. В диспозиции нормы уголовного закона должны четко соблюдаться требования определенности правовых предписаний и их согласованности в общей системе правового регулирования. В этой связи необходимо привести УК в соответствие с правовыми позициями Конституционного Суда, изложенными в данном нормативном постановлении

Изучение судебной практики приговоров показало, что объем изъятого нефтепродукта, как правило, не превышает 200 МРП, в связи с чем, такие деяния не представляют большой общественной опасности. Предлагается установить значительный ущерб (свыше 200 МРП) в простом составе (в части 1, уголовный проступок) уголовного правонарушения «Транспортировка, приобретение, реализация, хранение нефти и нефтепродуктов, а также переработка нефти без документов, подтверждающих законность их происхождения», т.к. в настоящее время состав является формальным. Это повлечет сокращение вовлечения граждан в орбиту уголовного процесса.

Таким образом, статья 197 УК будет представлена в новой редакции статьи 233-1 УК РК. Данная статья водилась Законом №343-IV от 06/10/2010 года для защиты права собственности на нефть и нефтепродукты. Ее перенесение в другую Главу УК и произвольное изменение объекта преступления, без всякого научного обоснования не решает проблему правовой неопределенности и неясности самой статьи, а делает объект преступления более абстрактным и размытым, расширяет безгранично возможности уголовного преследования без необходимости установления конкретного объекта преступления, либо ущерба кому-либо, в том числе и государству. Что породит еще большие условия для коррупции и рейдерских захватов, а также создаст большее социальное напряжение и систематическую угрозу безопасности государства.

Материалы судебно-следственной практики свидетельствуют о привлечении к уголовной ответственности за оборот законно приобретенных нефтепродуктов. Люди не могли знать и предполагать уголовноправовые последствия за повседневно совершаемые ими общественно полезные действия с нефтепродуктами. Допускалось объективное вменение, недопустимое уголовным кодексом. Согласно официальной статистике с 2013 по 2023 год в производстве МВД и АФМ находилось 3247 уголовных дел, в суде прошло 605 уголовных дел, из которых 35 было прекращено судом. То есть 82,4% дел потенциально создали коррупцию. Кроме этого, в 2015 году, по инициативе МВД и СЭР, депутаты внесли поправку в ст.197 УК из которой исключили «совершенное в крупном размере», таким образом преступление стало формальным и уголовное преследование наших граждан увеличилось в два, в три раза согласно официальной статистике qamqor.gov.kz С целью защиты добросовестных приобретателей нефти и нефтепродуктов, а также обеспечения экономической стабильности и безопасности в сфере оборота нефтепродуктов путем защиты предпринимателей от их незаконного уголовного преследования, исключения условий для коррупции и рейдерства предлагается данная редакция статьи в той же главе Уголовного кодекса. Также, учитывая, что преступление является экономическим, для либерализации и гуманности необходимо исключить лишение свободы предпринимателей и других лиц.

Во-вторых, СВЕЖИЙ ПРИМЕР появления «живого права» по итогам конституционного производства касается статьи 31 «Уголовная ответственность за уголовные правонарушения, совершенные группой» УК РК.

Согласно НП КС от 25 июня 2025 года №72-НП «О рассмотрении на соответствие Конституции Республики Казахстан части третьей статьи 245 в отношении слов «преступной группой» и статьи 262 Уголовного кодекса Республики Казахстан от 3 июля 2014 года, пунктов 11 и 13 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 21 июня 2001 года № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие уголовные правонарушения, совершенные в соучастии» статья 31 УК дополняется частью шестой следующего содержания: «6. Учредители, участники, руководители, члены органов управления и работники организаций, зарегистрированных в качестве юридического лица, и (или) руководители, работники ее структурного подразделения не могут быть признаны преступной группой только в силу организационно-штатной структуры организации и (или) ее структурного подразделения и совершения какого-либо преступления в связи с осуществлением ими полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением организацией предпринимательской или иной экономической деятельности, за исключением случая, когда эти организация и (или) ее структурное подразделение были заведомо созданы для совершения одного или нескольких преступлений».

Откуда же (всё это время) «ноги росли» криминализации?

В пункте 11 нормативного постановления Верховного Суда РК «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие уголовные правонарушения, совершенные в соучастии» отмечается: «Преступная группа отличается от группы лиц по предварительному сговору более высокой организованностью и устойчивостью. Ее признаками, в частности, могут являться: наличие руководителя (руководителей) и подчиненность ему (им) других членов, осознание другими участниками своего членства в ней, наличие определенной иерархии и общих материальных и финансовых средств, соблюдение установленных в преступной группе правил (дисциплины) и т.п.

Признаки преступной группы в соответствии с требованиями статьи 113 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан подлежат доказыванию наряду с другими признаками состава преступления».

На наш взгляд, наличие последнего абзаца в части «признаки преступной группы в соответствии с требованиями статьи 113 УПК РК подлежат доказыванию наряду с другими признаками состава преступления» увело правоприменительную практику в сторону искусственной криминализации коммерческих структур (организаций).

Необходимо отметить, что признаки преступной группы предопределены и зависят от деяния(ий), содержащего все признаки состава преступления, а конкретно: объекта, объективной стороны, субъекта, субъективной стороны преступного деяния. В данном случае (по предмету обращения) речь идёт о соучастии в уголовном правонарушении, а не о деятельности организации, которая имеет на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления обособленное имущество и отвечает этим имуществом по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Угрозы дополнительного привлечения к ответственности по признаку преступной группы руководителей и сотрудников коммерческих организаций за создание и руководство либо участие в преступной группе (в национальном законодательстве) не выявлено.

ОДНАКО, так как изменить «одним разом» сложившуюся правоприменительную практику, связанную с искусственной криминализацией коммерческих структур (организаций), не получится, законодатель взял на себя ответственность и дополняет статью 31 УК вышеотмеченной шестой частью.

Соответственно, официальное предприятие (ИП, ТОО, АО) нельзя будет рассматривать как ОПГ, так как распределение функций заложено в должностных обязанностях каждого сотрудника. И выполнение ими служебных обязанностей не может являться «доказательством» преступного умысла. Преступление должно доказываться совокупностью неопровержимых улик, но никак не организационной структурой легального (т.е. законного) предприятия.

P.S. Перефразируя профессора: Разработка «живого права», особенно в рамках конституционного производства, - искусство. И это искусство, особенно в фундаментальной юридической науке и corpus juris «норм Уголовного, Уголовно-процессуального, Уголовно-исполнительного, Административного процедурно-процессуального, Налогового, Гражданского, Гражданского процессуального, Земельного и Социального кодексов» базируется на данных социологии, статистики и математики, анализе криминологически значимых реалий, политических, социальных, экономических, социально-психологических, в том числе, и уголовно-правовых.

Живая материя итоговых решений Конституционного суда, их практическая реализация ассоциируется с семантически выстроенными формулировками: «оптимизирован», «разграничены уровни», «уточнены основания», «введена возможность», «конкретизирован порядок», «усилены гарантии права», «уточнены требования», «исключена дискриминация», «дано истолкование», «отменены нормы», «сформулированы правовые подходы».

И всё это есть «правовые кирпичики» (по Абаю Кунанбаеву) итоговых решений как гарантия конституционной законности.