Неимущественные права: мировоззренческие основы и реализация в гражданском праве Часть 2 (Токсан Шиктыбаев, д.ю.н, генеральный директор Исследовательского института права и профессионального обучения)

Неимущественные права: мировоззренческие основы и реализация в гражданском праве

Часть 2

Токсан Шиктыбаев

доктор юридических наук,

генеральный директор

Исследовательского института права

и профессионального обучения

Смотрите часть 1

Неимущественные права с позиции должного и сущего

Неимущественные права, как и любое категориальное и социальное явление, возникают как идея, с одной стороны, и имеют практическую значимость и воплощение, - с другой, которые не совпадают. В философии такое противоречие представлено как антитеза должного и сущего.

Должное и сущее это категории дискурса, осмысление которых позволяет на ценностном и ментальном уровнях понять природу и идею неимущественных прав, с одной стороны, их практическую сущность - инструменты и приемы внедрения этих идей в жизнь социума и каждого человека, с другой.

В этом констексте антитеза должного и сущего есть один из методологических инструментов, использование которого раскрывает перед исследователем и законодателем концептуальные противоречия между неимущественными правами как идеей (теорией) и неимущественными правами как институтом.

В философии должное и сущее представлены как категории, в которых отражается существенная для морали противоположность между фактическим положением дел (поступком, психологическим, общественным состоянием) и нравственно ценным, положительным состоянием дел. Категория должного, противоположного сущему, необходимо присутствует в представлении о моральном идеале, а также, на мой взгляд, идее самоценности человека /1/.

Так, если неимущественные права как сущее, наряду с другими правами и свободами, характеризует установившиеся в определенном социуме (государстве) и в определенное время миропорядок и правопорядок: политический и правовой режимы (верховенство права или диктатуру), правоприменительную и правореализационную практику (верховенство закона или произвол). То, неимущественные права как должное есть основанное на нравственных принципах и идее самоценности человека представление (модель) об их ценности и недопустимости их необоснованного ограничения посредством законотворчества, правоприменения и правоохранительной деятельностью. Неимущественные права и пределы их осуществления с позиции должного отражают их желаемое состояние в объективном праве, обеспеченность их охраны и защиты со стороны государства, уважения со стороны всех других участников общественных отношений.

Соответственно, состояние неимущественных прав с позиции сущего есть жесткая реальность (юридическая действительность), выражающаяся: а) в общественных отношениях, основанных на законе; б) в международной и национальной системах законодательства; в) в правоприменении. Состояние неимущественных прав с позиции сущего, на мой взгляд, как эмпирическая действительность ощущается всеми. Во внешних связях это проявляется через оппортунистическое поведение в имущественных и неимущественных правоотношениях, недостаточную компетентность участников договорных и внедоговорных отношений, органов управления и правоприменения. Во-внутренних, - через недоверие контрагентам, органам исполнительной, законодательной и судебной власти, правовом нигилизме и пессимизме, потребительском отношении к обществу и государству.

Неимущественные права с позиции должного, как представляется, есть некая абстракция, желаемая мера, методологический принцип, поэтому они явно не ощущаются. Но значение такого понимания предопределяет отношение субъекта права к неимущественным правам с позиции нравственности, самоценности человека, формального равенства и справедливости, гражданского общества и верховенства права.

Осмысление антитезы неимущественных прав с позиции должного и сущего, с одной стороны, не означает их природную непримиримость и противопоставление друг другу. Напротив, такой подход возникает из закона единства и борьбы противоположных начал. Примером тому являются теория естественных прав, попытки закрепить в международном праве и национальных правовых системах обозначенные выше цивилизационные идеи и ценности.

С другой, - неимущественные права как должное и как сущее никогда не совпадут, но стремление к этому, на мой взгляд, есть неотъемлемое условие самого бытия человека и общества как «замысла» природы. От того, насколько неимущественные права как идея и ценность найдут закрепление в международном праве и национальном законодательстве, реализуются в правоприменении, настолько они как сущее будут соответствовать идее неимущественных прав - неимущественным правам как должному.

Теории права и неимущественные права

Осмысление неимущественных прав с позиции должного, с одной стороны, и сущего, с противоположной, как представляется, и есть то определяющее (непримиримое) противоречие, которое разделяет теорию естественного права, с одной стороны, и теорию позитивного права, а также историческую школу права, - с другой /2/. На мой взгляд, исходя из различий взглядов, прежде всего, на природу неимущественных (неотъемлемых) прав личности складывается антогонизм сторонников обозначенных теорий.

Так, в самых общих чертах, если сторонники теории естественного права полагают, что неотъемлемые права принадлежат человеку по факту его рождения, что и предопределяет идею и природу права. То представители теории позитивного права считают, что всякое субъективное право возникает по воле законодателя, а именно государства. Если представители первого исходят из должного как модели и идеи, то сторонники второго - из сущего как жесткой действительности.

В этом контексте идея личных неимущественных прав человека первична по отношению к идее права, его различным теоретическим концепциям. Основанное на таком методологическом понимании неимущественных прав право позитивное, на мой взгляд, представляет:

а) право произволения государства (в широком философском понимании), что не исключает при определенных условиях превращения его в понимание социологическое и юридическое - как произвола диктатуры и злоупотребления со стороны. Поскольку по Марксу, государство есть орудие господствующего класса, то приоритетом такого права не всегда будут права и свободы человека, общечеловеческие ценности, а, напротив, как показывает богатый исторический опыт, - интересы государства и/или определенной группы лиц;

б) право в одном лице - государства как-то: законодателя; правоприменителя; охранительного и карательного института. Негативность такого единства вытекает из предыдущего утверждения. Принцип разделения власти есть попытка сгладить произвол государства по отношению к личности, ее правам и свободам, который на деле удается реализовать далеко не всегда;

в) право устаревшее (право исторической традиции, предмодерна), которому не было свойственно понятия гражданского общества и правовое государство. Либерализм, демократия, индивидуализм, самоценность человека - это элементы модерна и даже постмодерна, они не вписываются в парадигму позитивного права (исторической теории права), им тесно в рамках указанных концепций права. Идея позитивного права - это возврат к патриархально-феодальному прошлому.

В отличие от идеи позитивного права, идея естественного права (как желаемая модель), основу которой формирует идея личных неимущественных прав, на мировоззренческом и методологическом уровнях ограничивает произвол государства как законодателя и правоприменителя. Поэтому осмысление права с позиции того, что неотъемлемые права принадлежат человеку по факту его рождения, есть методологическая предпосылка формирования современного гражданского права, причем в широком его понимании - как права, построенного на идеях и ценностях гражданского общества - философских и нравственных основах права должного.

Неимущественные права и гражданское право

Если право есть форма общественных отношений, то неимущественные права - это юридическое оформление (формализация) и, прежде всего, гражданским правом притязаний индивида или другого лица на определенный статус и определенные блага, на их защиту от неправомерного поведения. Эта взаимообусловленность, на мой взгляд, и предопределяет их методологическое единство, необходимое для целостного осмысления.

Право, с одной стороны, сложно структурированная система, с другой, - оно испытывает серьезное давление со стороны неформальных институтов. По этим причинам идея неимущественных прав, как и гражданское право в целом, испытывает определенные препятствия в виде различных противоречий. В этой связи я бы выделил следующие противоречия гражданского права: внутриотраслевые, межотраслевые, концептуальные и мировоззренческие.

Внутриотраслевое противоречие гражданского права возникает между его идеей и принципами (основными началами), с одной стороны, и содержанием - с другой, между общими нормами гражданского законодательства, с одной стороны, и специальными - с другой. Разрешение этого противоречия в законотворчестве, правоприменительной и правоохранительной практике, как правило, происходит в пользу последних, несмотря на то, что они нивелирует (сводят на нет) саму идею, принципы и основополагающие положения гражданского права.

Межотраслевое противоречие гражданского права, на мой взгляд, представляет собой противоречие гражданско-правовых норм и норм иных отраслей права, прежде всего, публичного. Как утверждает профессор М.К. Сулейменов: «На современном этапе развития законодательства …наблюдается сильный перекос в соотношении публичных и частных начал в правовом регулировании в пользу публичных». Далее профессор продолжает: «Вмешательство государства в предпринимательскую деятельность, помноженное на тотальную коррупцию, превращается в стремление к тотальному контролю. Ведомственные интересы все больше подменяют государственные» /3/.

Возникает такое противоречие, по моему мнению, в связи с конкуренцией частноправового и публично-правового методов, которые, в свою очередь, есть отражение противостояния гражданского общества и государства, частного субъектоцентризма и государственного центризма. Такое отношение к отечественному праву возникло не на пустом месте. Исторический пример тому советский строй, который в Конституции 1977 г. (да и многих других) провозглашал свою миссию во благо человека, а на деле - посредством законодательного и правоприменительного произвола, человека и его частную жизнь поставил под тотальный контроль государства и репрессии.

Постсоветское право, в том числе и гражданское, в свою очередь, не смогло на мировоззренческом и идейном уровнях до конца переосмыслить развал авторитарного режима, перестроить его таким образом, чтобы не только провозгласить приоритет человека, его права и свободы, демократические и гражданские принципы, но и обеспечить их реализацию институционально. Преамбула, ст. 1 Конституции Казахстана 1995 г., и некоторые другие ее нормы, с одной стороны, декларируют вышеназванные ценности цивилизации, с другой, нередко нормы объективного, в особенности публичного права вступают с ними в противоречие.

Примером тому законодательные нормы и основанная на них практика принятия Верховным Судом нормативных постановлений, противоречащие конституционному принципу разделения власти на известные ветви /4/. Сюда следует отнести и нормы Закона об адвокатской деятельности и юридической помощи, устанавливающие широкий круг компетенций уполномоченного органа, в сфере адвокатской деятельности (ст.23 и др. Закона). Эти нормы нивелирует и нарушают принцип состязательности и ставят под контроль государства частный характер адвокатской деятельности, соответственно, осуществление прав и свобод частных субъектов.

Другой исторический пример. Согласно ст. 11 ГК Республика Казахстан выступает в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений. Однако, пользуясь своим статусом как законодательного органа, государство ввело в свое время в законодательство норму об особом статусе государства в контрактах недропользования /5/.

Реализация идеи неимущественных прав во многом зависит также от того, насколько этим правам корреспондируют обязанности других участников гражданского правоотношения, насколько они реально обеспечены силой публичного права и государства - справедливой и неотвратимой юридической ответственностью правонарушителя. В этом единстве указанные категории образуют формальный социальный институт, представляющий методологическую основу миропорядка и правопорядка.

С позиции организационной в этом юридическом механизме обеспечения идеи неимущественных прав особенно значима роль норм процессуального права, которые будучи публичными, нередко нивелируют нормы гражданского права. Примеров этому также достаточно.

Рассматриваемые противоречия возникают на межотраслевом уровне, но причина их находится выше - на уровне концептуальном и мировоззренческом, соответственно, и решение их надо искать на этих уровнях.

Концептуальное противоречие гражданского права. В советской, постсоветской науке гражданского права (да и теории гражданского права в целом), законотворчестве так устоялось, что гражданское право регулирует, прежде всего, имущественные отношения. Примером тому ст.1 Гражданского кодекса Республики Казахстан, где в п. 1 сказано: «Гражданским законодательством регулируются товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными личные неимущественные отношения».

Касательно личных неимущественных отношений, то ГК приоритет их регулирования необоснованно отдает иным законодательным актам. Гражданский кодекс по своей природе и названию, на мой взгляд, является методологической основой (инструментом) реализации идеи верховенства права и гражданского общества для всей частной сферы, разумеется, не вступая в противоречие и не дублируя Конституцию. Поэтому только ГК должен определять законодательные начала личных имущественных и неимущественных прав в семейных и трудовых отношениях, основы частноправовых отношений по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды и т.д.

Отдавая регулирование этих ключевых вопросов отраслевому законодательству, которое, как правило, формируется государственными структурами через призму ведомственных интересов, народ как высший источник власти, правовая наука по существу, теряют контроль над законотворчеством чиновников. В этом вопросе заслуживающим внимания является позиция академика НАН РК профессора М.К. Сулейменова, который пишет: «Мы готовили проект о государственном имуществе. В принятом Законе 220 статей, а в проекте было более 300. И выброшенные статьи - это в основном то новое, что мы пытались внедрить. Чтобы проект довести до Правительства, мы должны были согласовать его более чем с 40 министерствами и ведомствами и со всеми акиматами областей. И каждое ведомство выкидывало из проекта все, что хоть как - то задевало их интересы. Мы пытались ликвидировать предприятия на праве хозяйственного ведения, и вроде все согласились, но оказалось, что у Минздрава их целая куча, и под них создана какая - то программа, и на уровне вице - премьера нам эту идею зарубили. Мы хотели ликвидировать государственный фонд, но оказалось, что такой фонд существует в системе администрации Президента. Комментарии излишни. Мы ввели в законе национализацию, но Минэнерго встало рогом и не позволило распространить эти нормы на недра и недропользование. А ведь это главное наше богатство, и именно здесь засилье иностранцев, и именно здесь необходимы четкие правила о национализации…

А уж что творило с этим законом Госкомимущества, трудно описать.

К сожалению, участились случаи принятия или разработки не просто неверных, но нелепых законов. Чаще всего потому, что сверху спускается указание принять, и тогда никакие аргументы не работают» /6/.

Здесь я подробно привожу высказывание профессора М.К. Сулейменова по причине того, что для обоснования высказанной выше позиции имеет принципиальное значение, а также для того, чтобы лишний раз не отсылать читателя к первоисточнику.

По моему мнению, не может государственный орган формировать концепцию закона, регламентирующего его деятельность, точно также он не имеет право на «вето» при несогласии с законодательным проектом, подготовленного другим субъектом. Я исхожу из того, что замысел и сфера действия всякого закона практически всегда шире чем деятельность отдельных органов, закон выполняет более масштабную и стратегическую задачу во взаимосвязи со множеством самых различных сфер и институтов социального бытия. В связи с этим, при несогласии с законопроектом или его отдельными положениями, государственный орган имеет право представить в Парламент свои обоснованные возражения для их рассмотрения по существу. Исполнительная власть, как и судебная, не может подменять функции законодательного органа.

Итак, идея гражданского общества, получающее все больше распространение в цивилизованном мире, формирует новые концептуальные требования к гражданскому праву как науке и социальному регулятору. А это, в свою очередь, требует нового осмысления природы, предмета и метода гражданского права, где неимущественные права должны занять свое заслуженное место.

Мировоззренческая противоречивость гражданского права, на мой взгляд, состоит в том, что, будучи продуктом культурно-исторического становления человечества, оно отражает в концепции и содержании противоречивость самого бытия того или иного этноса и общества (империи и т.д.). В этой связи данное противоречие есть проявление идейного противостояния различных цивилизаций и мировоззрений, теорий и концепций, учений, отношение к идее гражданского общества и самоценности человека и т.д., о чем несколько было сказано в первой части статьи. Это самостоятельный предмет исследования философии и философии права, культурологии и истории права.

Рассмотрение проблемы неимущественных прав с выше обозначенной классификации, как представляется, дает возможность осмыслить ее с более высокого методологического уровня. А это позволяет разрешать не только проблемы-следствия, но, главным, образом, - противоречия на уровне причин, что более результативно.

Неимущественные права в структуре познания. В структуре познания, как известно, существует множество различных подходов к осмыслению уровней (ступеней) познавательной деятельности. Я исхожу из того, что познание в самом упрощенном понимании может быть:

А) обыденное (текущее) - на уровне отдельного человека (личности), малой группы, в конкретный исторический период и в определенном пространстве - низший уровень. На этом уровне осмысливаются только текущие, точечные проблемы. Сюда применительно к неимущественным правам в том числе следует отнести исследование и разрешение правовых конфликтов через институты государственного правосудия и/или, например, третейские суды, медиацию.

Б) На уровне отраслевой и/или межотраслевой науки (объектное). На этом уровне происходит осмысление, например, состояние законодательства, состояние права как системы знаний и их подразделов (институтов), отдельных положений. На этом уровне исследуются и решаются малые и большие тактические задачи. Примером тому научно-практические конференции, реформа и изменения отраслевого законодательства. Исследование проблемы неимущественных прав также входит в этот уровень познания.

В) Субъект-объектное познание на уровне философских и методологически знаний, основанное на неразрывном единстве: а) мировоззрения познающего субъекта с предметом (объектом, результатами) познания, с одной стороны; и б) осмыслением этого результата познания (теории, законодательного акта) иным субъектом познания, с другой, которому свойственно свое мировоззрение (свои ценности, ментальные установки, принадлежность к той или иной исторической и цивилизационной культуре). Это самый высокий уровень противоречия, которое предопределяет противоречия всех иных уровней.

Практически это выглядит так. Уменьшение правовых конфликтов на уровне правосудия и медиации, не может быть успешном без устранения противоречий на уровне материального и процессуального законодательства, науки. Преодоление последних, в свою очередь, зависит от картины мира исследователей права, законодателя, правоприменителей и участников правоотношений, которая в праве представлена через такие категории как добросовестность, разумность, формальное равенство, справедливость и т.д. Поэтому только в единстве устранение противоречий на всех обозначенных уровнях может дать ощутимый результат - движение к желаемому миропорядку и правопорядку.

Такая градация ступеней познания, на мой взгляд, вполне соответствует выше рассмотренной классификации противоречий гражданского права, следовательно, - структурированному и целостному осмыслению проблемы неимущественных прав как юридической категории, вплетенной в сущность и конструкцию данной отрасли права.

В данной работе сделана попытка обосновать, что предмет настоящего исследования (неимущественные права как проблема) значительно выходит за рамки не только гражданского права, но и юриспруденции в целом. Это есть, прежде всего, проблема концептуального и мировоззренческого характера, отражающая разные ценностные и ментальные установки различных исторических культур, проявившиеся, в свою очередь, через противоречия таких форм выражения культуры как право и юридические категории.

Использованные источники

1. Подробнее о должном и сущем см. Шиктыбаев Т.Т. Право: должное и сущее. Часть 1.

2. Подробнее о теории прав см. Шиктыбаев Т.Т. Право: должное и сущее. Часть 2.

3. Сулейменов М.К. Гражданское законодательство Республики Казахстан: современное состояние и пути совершенствования.

4. Шиктыбаев Т. Верховный Суд: каждый должен заниматься своим делом.

5. См. подробнее Сулейменов М.К. Государство и гражданское право: проблемы теории и практики//Государство и гражданское право: Материалы научно-практической конференции (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алматы, 2008. С. 8-27.

6. См. Сулейменов М.К. Гражданское законодательство Республики Казахстан: где мы были и куда мы идем.