|
|
|
О некоторых вопросах рекламы
Алмас Бектасов Советник юридической фирмы Integrites Kazakhstan
Реклама является одним из эффективных средств увеличения объема продаж товаров и услуг. Как следствие, производители и (или) продавцы товаров и услуг активно используют различные средства для рекламы, в том числе привлечение услуг организаций, специализирующихся в рекламной деятельности. То есть, реклама может осуществляться лицом как самостоятельно, так и с привлечением третьих лиц в этих целях. В данной статье мы выделим два блока в области размещения рекламы: (1) Санкционированное размещение рекламы; И (2) Несанкционированное размещение рекламы. В целях данной статьи подчеркнем, что часто к рекламе относятся средства индивидуализации юридического лица, включая товарный знак и фирменное наименование юридического лица (далее – «Средства индивидуализации»). Таким образом, размещение рекламы часто основывается на использовании Средств индивидуализации в печатных, электронных и иных материалах, доступных вниманию неопределенного круга лиц. Примечательно, что несмотря на вероятность несанкционированного размещения, законодательство о рекламе не предусматривает прямых регулирования такого размещения и ответственности за это. Поэтому, целесообразно учитывать, что законодательство о рекламе предусматривает трех субъектов в сфере рекламы – это: (1) рекламодатель, (2) рекламопроизводитель, и (3) рекламораспространитель. Для каждого из указанных субъектов Законом Республики Казахстан «О рекламе» (далее – «Закон») установлены свои компетенция и пределы ответственности. Это обстоятельство, в свою очередь, позволяет обозначить и учесть риски, связанные с размещением рекламы и использованием Средств индивидуализации. Такие риски следует учитывать и тогда, когда три названных субъекта совпадают или не совпадают в одном лице. С учетом вышеизложенного видится, что Санкционированное размещение рекламы предполагает: 1) волю рекламодателя изготовить (произвести) и разместить рекламу; ИЛИ 2) поручение третьему лицу разместить или изготовить рекламу; И, КАК СЛЕДСТВИЕ 3) заключение соответствующего договора на размещение рекламы; А ТАКЖЕ 4) обязанность (и возможность) рекламодателя обеспечить соответствие рекламы требованиям законодательства. Соответственно, несанкционированное размещение рекламы означает отсутствие всех вышеуказанных составляющих, при том одновременно. При этом, несанкционированное размещение рекламы может повлечь административную ответственность не для лица, совершившего несанкционированное размещение рекламы, а для лица, чьи Средства индивидуализации указаны или использованы в несанкционированной им рекламе. Такие риски связаны с тем, что Законом, Кодексом Республики Казахстан «О здоровье народа и системе здравоохранения» и рядом подзаконных правовых актов определены требования к рекламе определенных товаров и услуг, которые должны соблюдаться. Так, Законом определено понятие ненадлежащей рекламы, которая отнесена законодательством к недобросовестной конкуренции, а последняя запрещается и влечет наложение существенных штрафов. Дополнительно следует понимать, что, например, наружная реклама предполагает уплату сборов в соответствии с Налоговым кодексом Республики Казахстан (далее – «НК РК»). Нарушение данного требования также влечет административную ответственность. Несмотря на то, что существуют основания для освобождения добросовестного субъекта предпринимательства от ответственности за несанкционированное размещение ненадлежащей рекламы, фактически этому уже предшествует возбуждение дела об административном правонарушении со всеми вытекающими последствиями. В этой связи усматривается негласная обязанность владельца Средства индивидуализации (далее – «Владелец») контролировать санкционированное и надлежащее использование его Средств индивидуализации в рекламе. Де-юре такая обязанность может выполняться, например, путем заключения таких договоров, как: - договор на производство и (или) распространение рекламы; И (ИЛИ) - лицензионного договора. Оба указанных договора важны в целях рекламы и контроля соответствующих рисков. Например, лицензионный договор следует рассматривать в случае, при котором Средство индивидуализации используется не только в интересах Владельца, но и в интересах третьих лиц. Поясним, что право владения Средством индивидуализации отнесено к вещному праву, а именно является правом собственности. Соответственно, действуя в своем интересе, Владелец не заключает никаких договоров при самостоятельном использовании своего же Средства индивидуализации. Так: - в случае с товарным знаком - у Владельца есть право зарегистрировать товарный знак, в силу чего он будет охраняться либо в международном масштабе, либо локально – в зависимости от выбранной процедуры регистрации; - в случае с фирменным наименованием – согласно п. 2 ст. 38 Гражданского кодекса Республики Казахстан юридическое лицо имеет исключительное право использования фирменного наименования с даты своей государственной регистрации. Возвращаясь к лицензионному договору, его предметом является передача права пользования Средством индивидуализации его Владельцем третьему лицу на определенных условиях. Такой договор должен быть составлен в письменной форме, содержать установленные законодательством (императивные) условия, а также он подлежит государственной регистрации. Использование третьими лицами Средств(-а) индивидуализации без заключения лицензионного договора с Владельцем является незаконным. Таким образом, Владелец не ограничен в контроле санкционированного и правомерного использования своих Средств индивидуализации. То есть, законом: - не запрещается мониторинг использования Средств индивидуализации третьими лицами; - предусмотрено право Владельца заявить требование о прекращении такого использования в случае отсутствия лицензионного договора. Однако, на практике мы сталкиваемся с тем, что часто Средства индивидуализации используются третьими лицами повсеместно, без ведома и согласия Владельца, при том с нарушением требований Закона в части содержания, порядка и условий размещения рекламы. Именно это влечет риски для Владельцев при несанкционированном размещении рекламы. Как указывалось выше – это потенциальные налоговые риски, а также риски, вытекающие из законодательства о конкуренции. Исходя из всего изложенного, мы отмечаем важность учета и контроля Владельцами распространения и использования их Средств индивидуализации, в том числе пресечение их незаконного использования третьими лицами. Законодательство содержит порядок для заявления таких требований, а также предусматривает последствия за их невыполнение. Таким образом, если деловые или иные отношения между третьими лицами и Владельцами предусматривают использование Средств индивидуализации, то такое использование в обязательном порядке надлежит осуществлять с соблюдением законодательства, а также некоторых условий и особенностей, указанных в настоящей статье. Так, в лицензионном и иных смежных с рекламой договорах рекомендуется: - точно и правильно использовать законную компетенцию и ответственность рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя с учетом требований НК РК; - верно и продуманно составлять договоры, поскольку они часто играют важную роль в контроле рисков использования Средств индивидуализации, в том числе рекламы.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |