Применение и толкование норм гражданского законодательства и договора: проблемы теории и практики
Сулейменов М.К. Директор НИИ частного права Каспийского университета, академик НАН РК, д.ю.н., профессор
Предисловие
Это исследование представляет собой материалы к докладу, который я должен был сделать на ежегодных цивилистических чтениях на одноименную тему. Чтения должны были состояться в сентябре 2020 г. Цивилистические чтения проводились 21 год подряд и ни разу не прерывались. Организаторами цивилистических чтений выступают НИИ частного права Каспийского университета и Немецкое общество по международному сотрудничеству (GIZ) при участии и поддержке Казахстанского международного арбитража, Юридической фирмы «Зангер», Ассоциации цивилистов Казахстана и Палаты юридических консультантов «Цивилисты Алматы». Впервые за 22 года цивилистические чтения не состоятся из-за пандемии «Covid-19». Надеюсь, что нам удастся в недалеком будущем возобновить проведение цивилистических чтений на эту или другую тему. Предлагая вниманию читателей данные материалы, я выражаю надежду, что мне удастся донести до вас основные идеи и проблемы теории и практики, связанные с заявленной темой несостоявшейся конференции.
Статья первая. Применение и толкование норм гражданского законодательства
См.: Применение и толкование норм гражданского законодательства и договора. Статья вторая. Применение и толкование договора (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета, академик НАН РК, д.ю.н., профессор)
I. Применение норм гражданского законодательства
Применение как форма реализации норм права
В теории права применение права рассматривается как особая форма его реализации. Реализация права понимается в теории права различно. В одних случаях говорят о реализации как об определенном процессе осуществления правовых предписаний, как о воплощении этих предписаний в поведении людей. Другими учеными реализация права рассматривается не только как процесс или внешнее проявление процесса правового регулирования, но и как его конечный результат[1]. В теории права выделяют четыре основные формы реализации права: осуществление (использование) прав, исполнение (обязательства), соблюдение нормы права (соблюдение обязанностей), применение норм права[2]. С точки зрения классического подхода посредством соблюдения реализуются запретительные нормы, посредством исполнения - обязывающие, а посредством использования - управомочивающие предписания.
Понятие применения права
1. Господствующей концепцией понятия «применение права» является рассмотрение его как властной деятельности государственных органов по реализации норм права. Я просмотрел десятки учебников по теории права и везде пишется одно и то же. Мною выбрано для примера несколько определений, и можно заметить, что они мало отличаются друг от друга. «Применение норм права - это их реализация в предусмотренных правом случаях и в предписанной им форме правореализующих действий государственного органа (или должностного лица), осуществляемая в пределах его компетенции по разрешению конкретных правовых дел и принятию соответствующих правовых актов»[3]. «Правоприменение - это государственно-властная деятельность, осуществляемая компетентными субъектами в определенных процедурных формах и направленная на содействие в реализации юридических норм путем вынесения индивидуально-конкретных решений»[4]. «Применение государственного права можно определить как принудительно-властную деятельность государства (его органов и должностных лиц), направленную на разрешение конкретных поведенческо-правовых коллизий в соответствии с нормами права. В отличие от других форм реализации права, государственному правоприменению присущи следующие признаки: 1) имеет властный и принудительный характер и осуществляется специальными субъектами - правоприменителями, наделенными в пределах своей компетенции правом принимать обязательные для других субъектов решения; 2) направлено на установление индивидуальных правовых последствий - субъективных прав и обязанностей и их реализацию; 3) осуществляется в процессуальной форме; 4) завершается вынесением индивидуального правового решения (правоприменительного акта)»[5]. Понятие «применение права» в таком контексте связано в основном с публичным правом и для гражданского права большого интереса не представляет, за исключением применения права по аналогии. Кроме того, применение права в общепринятой трактовке связано в основном с охранительными правоотношениями, с применением властной силы государства. Между тем гражданские отношения - это главным образом регулятивные отношения, в которых львиную долю занимают обязательства. И только нарушение этих отношений приводит в действие охранительную силу государства. 2. Для нас больший интерес представляет другое понимание применения норм права, которое выдвигается отдельными учеными. Весьма оригинальную концепцию, оставшуюся незамеченной в литературе, предложил Р.З. Лифшиц. По его мнению, можно не проводить различий между реализацией и применением права. Реализовать право можно, только применяя его. Реализация или, другими словами, применение права - это процесс, процедура претворения правовых норм в общественную практику. Пути, конкретные средства реализации права различны: они зависят прежде всего от того, в какой именно области общественных отношений применяются нормы (предмет), от того, каков характер регулирования (метод), и от того, кто применяет норму (гражданин или государственный орган)[6]. Как видим, применение права здесь понимается очень широко и применять право могут как государственные органы, так и граждане. То есть все зависит от того, какой смысл вкладывается в тот или иной термин. В юридической науке существуют и другие взгляды в отношении сути и форм правореализации, высказанные в дискуссионном порядке. Так, П.Е. Недбайло в своем монографическом исследовании утверждает, что различаются два способа реализации правовых норм в зависимости от характера самих норм: юридические действия по их применению, которые в то же время являются действиями по их исполнению и соблюдению. Автор считает, что отличие применения правовых норм от их исполнения и соблюдения необходимо проводить по характеру действий государственных учреждений, должностных лиц, общественных организаций и граждан в практике осуществления ими правовых норм, а не по субъектам, из которых одни применяют право (компетентные органы), а другие только исполняют его (граждане). Различие способов реализации правовых норм по субъектам П.Е. Недбайло считает искусственным и надуманным, и не принимает устоявшейся в науке классификации структурных элементов реализации права по формам, а использует собственный термин - «способы реализации»[7]. 3. Свою концепцию применения норм гражданского права предложил Ю.Х. Калмыков. Он исходил из того, что большинство гражданско-правовых норм основаны на регулятивных отношениях, и поэтому их применение рассчитано прежде всего на диспозицию этих норм. При этом он отталкивался от утверждения П.Е. Недбайло, что «применение правовой нормы - это прежде всего применение ее диспозиции»[8]. Ю.Х. Калмыков считает, что правоприменительная деятельность связана с более широкой, чем властная деятельность, категорией - она характеризуется активными действиями, направленными на урегулирование определенных общественных отношений[9]. Что же касается исполнительной деятельности участников общественных отношений, то она почти всегда носит активный характер, поэтому охватывается понятием применения права. Наряду с применением используется лишь такая форма реализации права, как соблюдение, ибо только оно связано с понятием «общее юридическое воздействие», только оно выходит за рамки понятия «правовое регулирование», понятия, которое относится к другой форме реализации - применению права. Сказанное предопределяет и другую особенность применения норм гражданского законодательства: оно осуществляется не только компетентными органами государства, но и гражданами. Суть правоприменения состоит в совершении активных действий по претворению юридических предписаний в жизнь. Не имеет существенного значения субъект правоприменительной деятельности. Им может быть гражданин, организация-юридическое лицо или госорган, наделенный властными полномочиями. Важно, чтобы активные действия указанных лиц вели к урегулированию определенных отношений путем привлечения к этому процессу соответствующих правовых норм. Стремление во что бы ни стало исключить из правоприменительного процесса граждан, доказать, что они только соблюдают, исполняют и используют право, приводит к искусственному сужению круга субъектов активной реализации права. Реализация гражданско-правовых предписаний в регулятивных и охранительных отношениях осуществляется по-разному. В регулятивных отношениях реализация юридических норм протекает в форме применения, причем сам правоприменительный процесс имеет две стадии. На первой, основной стадии граждане, юридические лица или государство совершают активные действия по претворению правовых предписаний в жизнь, по урегулированию тех или иных общественных отношений посредством привлечения к этому соответствующих норм права. Процесс применения права может начаться и завершиться первой стадией, если его участники не отклонятся от предусмотренного нормой варианта поведения. Однако обычная «жизнь» правового отношения может быть нарушена в результате неисполнения субъектом права лежащей на нем обязанности. Тогда процесс применения права вступает во вторую стадию принудительной, властной реализации юридического предписания. Компетентный орган государства или общественности, руководствуясь диспозицией той же нормы, применяет соответствующую санкцию. Вторая стадия применения норм права в регулятивных отношениях характеризуется властной деятельностью компетентных органов государства и общественности. Она дополняет в необходимых случаях первую, основную стадию, является средством принудительного претворения в жизнь правовых предписаний. В охранительных отношениях применение норм права может иметь место только в связи с нарушением того или иного юридического предписания; до этого момента процесс реализации права протекает в форме его соблюдения. Как в уголовном праве «обязательным юридическим фактом, влекущим за собой конкретную реализацию норм уголовного права, выступает преступление», так и в гражданских охранительных отношениях фактом, влекущим за собой применение гражданско-правовых норм, является правонарушение. Здесь можно говорить только об одной стадии правоприменительного процесса[10]. 4. Появление подобных концепций расширения традиционного понимания применения права в гражданских правоотношениях связано главным образом со все возрастающей роли сделки, и прежде всего договора. Недаром в цивилистической и общетеоретической литературе появляются теории о договоре как о регуляторе общественных отношений[11], как источнике правовых норм и индивидуальных правовых установлений[12], как элементе механизма правового регулирования[13], как источнике права[14]. Вряд ли можно полностью согласиться с такими концепциями, но само их появление говорит о специфике применения гражданско-правовых норм. Поэтому, мне кажется, можно согласиться с концепцией Ю.Х. Калмыкова о двух стадиях применения права. В конце концов, это спор о терминах. И вполне возможно иное толкование термина «применение права», чем общепринятое в теории права, имея в виду большую специфику гражданско-правовых отношений.
Применение гражданского законодательства по аналогии
1. Чисто гражданско-правовым явлением является применение норм законодательства по аналогии. Аналогия недопустима в публичном праве (кроме, возможно, гражданского процессуального права - процессуальная аналогия), особенно в уголовном, ибо может привести к признанию преступником человека, не нарушившего закон. Здесь суду дозволено только то, что прямо предписано законом. В гражданском праве, напротив, аналогия абсолютно необходима, ибо здесь правомерным является любое действие, не запрещенное законом. Без применения аналогии лицо, совершившее правомерное, но специально законом не предусмотренное действие, осталось бы беззащитным против нарушителей. 2. В общей теории права называются критерии применения аналогии для восполнения пробелов в законодательстве. При этом различают устранение пробела (путем издания специального нормативно-правового акта) и восполнение пробела (с помощью применения аналогии закона и аналогии права). Например, А.В. Поляков пишет: «Поэтому при обнаружении пробела правоприменитель должен решить вопрос о его восполнении для разрешения конкретной правовой коллизии (устранение пробела возможно только путем издания нормативно-правового акта, содержащего недостающие нормы, или путем создания судебного прецедента - там, где судебный прецедент признается в качестве источника права). Для восполнения пробелов в законодательстве используют специальные приемы: аналогию закона и аналогию права»[15]. Применение аналогии для восполнения пробелов в законодательстве обусловливается рядом правил: 1) аналогия права и закона не может применяться к тем отношениям, на урегулирование которых путем аналогии существует запрет (например, в уголовном праве); 2) отношения, к которым применяется норма аналогии, должны быть схожи с уже урегулированными этой нормой отношениями в существенных, а не случайных признаках; 3) необходимо использовать ближайшую аналогию. Это означает, что текстуальную норму для использования по аналогии нужно искать в «родной» отрасли права, только при ее отсутствии там переходить к поиску аналогии в других отраслях, и лишь после этого обращаться к аналогии права[16]. 3. Аналогия закона и права считается способами применения права. Однако это хрестоматийное понятие в последние годы ставится под сомнение. Связано это с понятием пробела в праве. Для пробела в праве (или, как его еще называют, юридическая лакуна) характерно наличие двух признаков: отсутствие правовых норм для регулирования общественных отношений и желание суверенной власти регламентировать такими правилами пробельные случаи. Пробелы в праве присущи любой правовой системе. В процессе правотворчества невозможно предусмотреть все случаи, которые требуют юридической регламентации[17]. В литературе высказывалось мнение, что преодоление юридических лакун вообще не имеет отношения к правоприменению. В частности, В.В. Лазарев считает, что пробельный случай предполагает «отсутствие нормы, которая бы охватывала данную ситуацию. Поэтому о применении действующих норм в строгом смысле слова не может быть и речи»[18]. Как пишут А.А. Петров и Е.Ю. Тихонравов, «аналогичного воззрения придерживался К.Х. Ладойр. Этот юрист подчеркивал следующее. Пробельный случай подразумевает, что закон в соответствии с его текстуальным выражением и смыслом не применяется к упомянутой ситуации. Отсюда вытекает заключение, которое, в частности, сформулировал К. Гельвиг. По его утверждению, «было бы фикцией признавать, что при восполнении пробелов судья только применяет уже существующее право». Сказанное позволяет сделать вывод. Преодоление юридических лакун требует создания предписаний, которые нельзя назвать результатом ни правоприменения, ни правотворчества. Тем не менее орган, восполняющий пробел в праве, должен выработать представление о правиле, рассчитанном на регламентацию однотипных с пробельным случаем ситуаций. На основе такой неправовой нормы только и может быть создано конкретное предписание для разрешаемого дела, преодолевающее юридическую лакуну»[19]. Применение восполнения юридических лакун представляется как сокрытие нарушения законности, заключающегося в нарушении обязанности государства действовать на точном основании действующего законодательства. Отмеченное нарушение законности подлежит сокрытию. Именно поэтому суды нередко обосновывают восполняющие юридические лакуны предписания функционирующим правом и представляют последние как результат применения действующих правовых норм. Сокрытие нарушения законности, происходящее в результате восполнения пробелов в праве, возможно выполнить с помощью так называемой созидательной юридической фикции. Она есть «любое суждение, которое скрывает или стремится утаить факт того, что под видом применения в конкретном случае действующей правовой нормы соответствующий государственный орган создает и реализует предписание, не укладывающееся в содержание упомянутого правила»[20]. 4. Следует также иметь в виду, что в некоторых юрисдикциях аналогия рассматривается не как применение, а как толкование норм закона. Например, в ст. 4 Гражданского закона Латвийской Республики 1937 года (действие восстановлено в 1992 / 1993 г.г.) говорится: «Статья 4. Правила Закона толкуются прежде всего исходя из их прямого смысла; в случае необходимости они толкуются также в соответствии с системой, основанием и целью закона и, наконец, по аналогии». Как толкование аналогия рассматривается во Всеобщем гражданском кодексе Австрии. Во Введении «О гражданских законах вообще» закрепляется: «Толкование §6. Закону при его применении не может придаваться иной смысл, чем тот который явствует из собственного значения слов в их связи ясного намерения законодателя. §7. Если конкретный правовой случай не может быть разрешен ни исходя из текста закона, ни исходя из его естественного смысла, то следует принять во внимание похожие, определенно урегулированные в законах случаи и основания других родственных им законов. Однако если в отношении правового случая все еще остаются сомнения, то он должен быть разрешен с учетом тщательно собранных и основательно обдуманных обстоятельств согласно естественным правовым принципам. §8. Только законодатель полномочен толковать закон обязательным для всех образом. Такое толкование должно быть применено ко всем правовым случаям, которые еще предстоит разрешить, если только законодатель не установил при этом, что никакое толкование не должно применяться при разрешении таких правовых случаев, которые имеют своим предметом предпринятые до толкования деяния или приобретенные права»[21].
Аналогия закона и права по законодательству Республики Казахстан
1. В ст. 5 ГК РК закрепляется: «1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 1 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). 2. При невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права)». Применение аналогии допускается лишь как крайняя мера восполнения пробелов закона, если такой пробел не может быть восполнен ни путем толкования закона, ни обычаями. Необходимость аналогии прямо вытекает из некоторых более конкретных положений гражданского законодательства. Так, в соответствии со ст. 7 ГК РК основанием возникновения гражданских прав и обязанностей могут быть договоры, не предусмотренные законодательством. Естественно, возникает необходимость определить в подобных договорах те права и обязанности, которые прямо не предусмотрены законодательством, что можно сделать только путем применения закона, регулирующего сходные отношения (т.е. аналогией). От применения гражданского законодательства по аналогии следует отличать законодательное распространение правил одного юридического института на отношения, регулируемые другим юридическим институтом. Так, ст. 84 ГК РК предусматривает, что к товариществу с дополнительной ответственностью применяются, за некоторыми исключениями, правила о товариществе с ограниченной ответственностью. Такая же норма содержится в п. 3 ст. 1 Закона о ТОО. Ст. 5 ГК РК различает аналогию закона и аналогию права. При аналогии закона восполнение его пробела достигается применением конкретной законодательной нормы, непосредственно регулирующей иные, но сходные отношения. Для применения аналогии закона необходимы следующие условия: - существует общественное отношение (имущественное или личное неимущественное); - это общественное отношение не урегулировано нормой гражданского права, соглашением сторон или обычаем делового оборота; - имеется норма права, регулирующая сходное общественное отношение; - данная норма права не противоречит существу неурегулированного общественного отношения. 2. Примером возможности применения аналогии закона могут служить правила ст. 392 ГК РК. Эта статья посвящена толкованию договора. Однако вполне обоснованным будет предположение, что эти правила могут быть применены и к толкованию односторонних сделок. В Украине этой проблемы удалось избежать, поместив статью о толковании в раздел ГК, посвященный сделкам (ст. 231 ГК РК Украины. Толкование сделок). В Казахстане (до тех пор, пока в ст. 392 ГК РК будет включен пункт о возможности применения правил этой статьи к односторонним сделкам) можно применять аналогию закона. В то же время в этом конкретном случае ситуация складывается так, что конкретная, точечная аналогия закона не понадобится. В данном случае может быть применена так называемая «оптовая аналогия закона». Дело в том, что в п. 2 ст. 149 ГК РК закреплено, что «к односторонним сделкам соответственно применяются общие положения об обязательствах и договорах, поскольку это не противоречит законодательству, природе и существу сделки». Указанная норма не означает, что законодатель не видит разницы между односторонними сделками и договорами, но с учетом сущностных, онтологических свойств указанных юридических конструкций он допускает «оптовый» перенос правового режима одного института на другой институт. В то же время этот перенос не безусловный. Он допускается, если это не противоречит законодательству, природе и существу сделки. Но если бы такого оптового переноса не было, применить положения о договоре при толковании односторонней сделки можно было бы на основе точечного переноса с помощью аналогии закона[22]. 3. В казахстанской судебной практике случаи применения п. 1 ст. 5 ГК РК не столь часто, но встречаются. В решении СМЭС г. Алматы от 17 января 2011г. № 2-624 / 11по иску АО «А» (банк) к ТОО «А», ТОО «Г», ТОО «И» о признании сделок недействительными было отмечено следующее. В соответствии с п. 2 ст. 315 ГК РК, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога в собственность, в хозяйственное ведение или оперативное управление, передать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу, либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя. Принимая во внимание изложенную выше норму Закона, суд считает необходимым применить аналогию закона, что предусмотрено ст. 5 ГК РК, а именно подпункт 1) п. 1 ст. 8 Закона РК от 23.12.1995г., «Об ипотеке недвижимого имущества», согласно которому при отчуждении недвижимого имущества, заложенного по ипотечному договору, с нарушением правил, содержащихся в пункте 2 статьи 315 Гражданского кодекса Республики Казахстан, залогодержатель вправе по своему выбору потребовать: 1) признания сделки об отчуждении заложенного недвижимого имущества недействительной. 4. Встречаются случаи применения п.1 ст. 5 ГК РК и государственными органами. Например, в ответе Министерства труда и социальной защиты РК от 25 апреля 2012 г. на вопрос от 20 апреля 2012 г. № 139305 (e.gov.kz) было отмечено следующее. Действительно, в Трудовом кодексе РК отсутствует определение понятия «одинокая мать». Вместе с тем в соответствии с пунктом 1 ст. 5 Гражданского кодекса Республики Казахстан в случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). Согласно подпункту 12) пункта 1 статьи 118 Закона Республики Казахстан «О жилищных отношениях» одинокие матери - это женщины, воспитывающие ребенка и не состоящие в браке. Поскольку трудовым законодательством не урегулировано понятие «одинокие матери», полагаем, что в данном случае подлежит применению указанная норма Закона Республики Казахстан «О жилищных отношениях». 5. Министерство юстиции РК в письме от 2 сентября 2011 г. (minjust.kz) сообщило, что в случае утери учредительных документов юридического лица выдача дубликата осуществляется в соответствии в п. 1 ст. 5 ГК (аналогия закона) по правилам ст. 15 Закона «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств». Ст. 5 указанного Закона закрепляет порядок выдачи дубликата свидетельства о государственной регистрации (перерегистрации) юридического лица и об учетной регистрации (перерегистрации) филиала и представительства. Ответ Министерства юстиции РК вызывает некоторые сомнения в правильности применения п. 1 ст. 5 ГК РК, так как все отношения, связанные с регистрацией юридических лиц - это административно-правовые отношения. Оправданием применения в данном случае п. 1 ст. 5 ГК РК может служить только то, что норма о регистрации и перерегистрации юридических лиц содержится в Гражданском кодексе (ст. 42 ГК РК). 6. В некоторых случаях, однако, применение аналогии закона невозможно из-за отсутствия конкретных норм, регулирующих сходные правоотношения. В подобной ситуации применима аналогия права, позволяющая восполнить пробелы законодательства, исходя из его общих начал и смысла, требований добросовестности, разумности и справедливости (о добросовестности, разумности и справедливости см. ст. 8 ГК РК и комментарий к ней). Одним из редких случаев применения аналогии права является дело по иску М. к ГУ «П» о признании незаконным отказа ГУ «П» в оказании безвозмездной финансовой помощи для погашения кредита, полученного на приобретение квартиры. М. прослужил на воинской службе 23 года в календарном исчислении и 30 лет 9 месяцев в льготном исчислении. Дело рассматривалось неоднократно в судебных инстанциях. В постановлении надзорной судебной коллегии по гражданским и административным делам Верховного Суда от 9 июля 2013г. №3гп-453-13, которым иск М. был удовлетворен, было отмечено следующее. Согласно статье 12 Закона Республики Казахстан «О статусе и социальной защите военнослужащих и членов их семей», действующего на момент правовых отношений и утратившего силу на основании Закона Республики Казахстан от 16 февраля 2012 года, военнослужащим (кроме военнослужащих срочной службы и курсантов военных (специальных) учебных заведений), получившим кредит для выкупа жилого помещения или строительства индивидуального жилого дома, возмещается сумма кредита в размере и порядке, установленных Правительством Республики Казахстан. Суд, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что Правительством не было издано постановления, регламентирующего положения статьи 12 Закона о статусе и социальной защите военнослужащих и членов их семей. В период прохождения воинской службы на момент приобретения квартиры М. не имел на воинской службе выслугу 20 календарных лет, поэтому не имел право на 100 % безвозмездную финансовую помощь, предусмотренную Инструкцией «О порядке оказания безвозмездной финансовой помощи военнослужащим на строительство кооперативного жилья, индивидуальных жилых домов и контроле за целевым использованием выделенных на эти цели денежных средств». Между тем судом не было учтено конституционное право на жилище, не принято во внимание прямое указание в Законе о статусе и социальной защите военнослужащих и членов их семей, обязывающее уполномоченный орган возместить военнослужащему размер полученного кредита для выкупа жилого помещения (ст. 12). Также судом не учтено, что на момент обращения истца к руководству «П» с рапортами о возмещении суммы кредита на приобретение вышеуказанного жилья, выслуга лет М. составила свыше 20 лет. Надзорная судебная коллегия по гражданским и административным делам, отмечая исключительный характер рассматриваемого гражданского правового спора, непосредственно не урегулированного нормативными правовыми актами Правительства Республики Казахстан, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости, приходит к выводу о необходимости применения аналогии права (п. 2 ст. 5 ГК). По субъектному составу кандидатура М. на момент обращения с рапортом к руководству ГУ «П» отвечает всем требованиям названной Инструкции. По формальным признакам положения Инструкции не распространяются на случаи оказания безвозмездной финансовой помощи для приобретения квартиры из государственного жилищного фонда по ипотечному кредиту по Государственной программе развития жилищного строительства в Республике Казахстан на 2005 - 2007 годы. Применение аналогии права обусловлено также тем, что в Инструкции имеются правовые нормы, регулирующие сходные по характеру отношения, которые отличаются лишь видом объекта жилища (индивидуальное жилищное строительство, кооперативное жилье квартира государственного жилищного фонда). 7. В судебной практике возник вопрос о допустимости применения ст. 5 ГК РК к публичным, в частности налоговым, отношениям. В постановлении надзорной коллегии Верховного Суда РК от 23 февраля 2005 г. №4гп-3 по делу АО «А» к Налоговому комитету Министерства финансов РК о признании недействительными акта налоговой проверки и уведомления было отмечено следующее. Доводы налогоплательщика о необходимости применения к спорным правоотношениям п. 2 ст. 237 НК ввиду отсутствия в налоговом законодательстве понятия сверхнормативных потерь были опровергнуты судом как регулирующие порядок корректировки НДС исключительно в результате порчи и утраты продукции и товаров. Между тем в соответствии со ст. 6 ГПК в случае отсутствия норм права, регулирующих спорные правоотношения, суд применяет нормы права, регулирующие сходные правоотношения (аналогия права). Механизм формирования сверхнормативных потерь и отнесения к ним, наряду с себестоимостью продукции, также транспортных расходов, железнодорожного тарифа и иных затрат действующим налоговым законодательством не урегулирован и данный факт представителем уполномоченного органа не оспаривается. При таких обстоятельствах коллегия находит несостоятельным возражения ответчика о возможности применения аналогии закона исключительно в области гражданско-правовых отношений в соответствии со ст. 5 ГК РК, поскольку в силу ст. 6 ГПК суд при разрешении дел в порядке гражданского судопроизводства не ограничен в применении как аналогии права, так и аналогии закона при наличии пробелов материального права при рассмотрении споров всех категорий, вытекающих из гражданских, трудовых, административных, земельных правоотношений, включая и споры в области публичного права. 8. Анализ данного постановления выявляет серьезные теоретические проблемы. Необходимо найти ответ на два вопроса: 1) применима ли ст. 5 ГК РК к иным, кроме гражданско-правовых, отношениям? На этот вопрос ответ дается однозначный в том смысле, что неприменима[23]; 2) применима ли в принципе аналогия закона или аналогия права к иным, кроме гражданско-правовых, отношениям? На этот вопрос даются противоречивые ответы. Например: аналогия недопустима в уголовном праве, ибо может привести к признанию преступником человека, не нарушившего закон[24]; причем аналогии допустима в гражданском праве и совершенно исключена в уголовном и административном праве[25]; аналогия права невозможна при регулировании «вертикальных» отношений, предусмотренных п. 3 ст. 2 ГК РФ[26]. Если исходить из ст. 5 ГК РК, эти утверждения являются бесспорными. Однако надо иметь в виду, что существует еще п. 5 ст. 6 ГПК, который гласит: «5. В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное правоотношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм решает спор, исходя из общих начал и смысла законодательства». Из этой нормы вытекает, что аналогия права и аналогия закона может быть применена во всех отношениях, споры по которым рассматриваются в порядке гражданского судопроизводства. Общий вывод такой: ст. 5 ГК РК неприменима к любым, кроме гражданско-правовых, отношениям, но на основе ст. 6 ГПК можно утверждать, что аналогия применима практически ко всем отношениям, споры по которым могут рассматриваться в гражданском процессе, в том числе и к публичным отношениям, кроме уголовных. Данный факт отмечался в более ранней учебной литературе. Например, утверждалось, что использование судами аналогии закона предусматривается также в ч. 3 ст. 10 ГПК РСФСР, причем обращение к этому институту, в отличие от ст. 6 ГК, не ограничено рамками гражданского законодательства[27]. Основываясь на этой норме ГПК, Верховный суд РФ опубликовал разъяснение, согласно которому к отношениям по уплате пени за несвоевременное внесение налогов (таможенных платежей) судом может по аналогии закона применяться ст. 333 ГК, позволяющая суду снизить размер взыскиваемой неустойки (пени)[28]. 9. Аналогичные статье 5 ГК РК правила закреплены в ГК других постсоветских стран. Например, ст. 6 ГК РФ, ст. 8 ГК Украины, ст. 5 ГК Республики Беларусь, ст. 9 ГК Республики Армения, ст. 5 ГК Республики Узбекистан, ст. 5 ГК Кыргызской Республики, ст. 6 ГК Республики Таджикистан, ст. 5 ГК Республики Молдова, ст. 5 ГК Грузии. В Законе об общей части Гражданского кодекса Эстонии от 27 марта 2002 г. закрепляется: «Статья 3 Толкование закона Положения Закона истолковываются в контексте с другими положениями, исходя из формулировок, смысла и цели закона. Статья 4. Аналогия В случае отсутствия положения, регулирующего правоотношения, применяются положения, которые регулируют правоотношение, близкое к неурегулированному, если оставление правоотношения без урегулирования не отвечает смыслу и цели закона. При отсутствии такого положения исходят из общего смысла закона или права».
Толкование норм законодательства
Понятие толкования норм законодательства
1. Как писал А.Ф.Черданцев, термин «толкование» (интерпретация) многозначен и сам требует разъяснения. Под толкованием в широком смысле слова понимается познавательный процесс, направленный на объяснение явлений природы, общественных явлений, в том числе и правовых норм. В более узком смысле под толкованием (интерпретацией) понимается объяснение выражений, формул, символов и т.д. какой-либо теории, т.е. объяснение знаков естественного или искусственного языка. В обыденной речи под толкованием (интерпретацией) понимается разъяснение того или иного текста (знаков) естественного языка. Общим для всех указанных истолкований термина является то, что в него вкладывается смысл «объяснение», «познание» явлений действительности. В этом же значении термин «толкование» (интерпретация) употребляется и в правоведении, когда говорится о толковании как уяснении смысла норм права [29].
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |