Анализ обобщения судебной практики о признании и исполнении, отмене арбитражных решений за 2016, 2017 и 1 квартал 2018 года (Директор НИИ частного права Каспийского университета, Председатель Казахстанского Международного Арбитража, Член Международного совета при ВС РК, Председатель Правления Арбитражной палаты Казахстана, академик НАН РК, д.ю.н., профессор Сулейменов М.К., В.н.с. НИИ частного права, ассоц. профессор ВШП «Адилет» Каспийского университета, Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража, руководитель аппарата Арбитражной палаты Казахстана, к.ю.н. Дуйсенова А.Е.)

Анализ обобщения судебной практики о признании и исполнении, отмене арбитражных решений
за 2016, 2017 и 1 квартал 2018 года

Директор НИИ частного права Каспийского университета,

Председатель Казахстанского Международного Арбитража,

Член Международного совета при Верховном Суде Республики Казахстан,

Председатель Правления Арбитражной палаты Казахстана,

академик НАН РК, д.ю.н., профессор Сулейменов М.К.

В.н.с. НИИ частного права, ассоц. профессор ВШП «Адилет»

Каспийского университета, Исполнительный директор

Казахстанского Международного Арбитража, руководитель аппарата

Арбитражной палаты Казахстана, к.ю.н.

Дуйсенова А.Е.

Введение

В 2019 году Специализированной судебной коллегией Верховного Суда Республики Казахстан было разработано Обобщение судебной практики о признании и исполнении, отмене арбитражных решений за 2016, 2017 и 1 квартал 2018 года (далее - Обобщение)^[1].

Как отмечается в самом Обобщении, оно было проведено в соответствии с планом работы Верховного Суда на первое полугодие 2018 года с целью изучения судебной практики об отмене арбитражных решений, а также выявления связанных с их исполнением проблемных вопросов при рассмотрении дел и материалов данной категории, выработки предложений по формированию единообразной судебной практики и совершенствованию законодательства[2].

Научно-исследовательский институт частного права Каспийского университета и Казахстанский Международный Арбитраж были привлечены Верховным Судом Республики Казахстан к работе над проектом Обобщения. Отрадно, что большая часть наших предложений была учтена.

Надо отметить, что Верховным Судом была проведена значительная работа не только по изучению и анализу судебной практики по отмене, признанию и принудительному исполнению арбитражных решений, но и анализу большого объема казахстанской и зарубежной юридической литературы по арбитражному праву, что, в конечном итоге, положительно отразилось на качестве Обобщения.

Это первое Обобщение судебной практики, подготовленное после принятия и введения в действие Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже).

Остановимся на кратком анализе основных наиболее важных, с нашей точки зрения, положений, отраженных в Обобщении, а также на отдельных положениях, требующих дополнительных уточнений, и спорных вопросах.

1. Наиболее важные положения Обобщения

1.1. Отказ от права на возражение

В Обобщении приводятся наиболее важные положения Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года (далее - Европейская конвенция), в частности закрепленные в ст. ст. 5 и 6 Конвенции нормы об отказе от права на возражение.

Аналогичное положение содержится в статье 6 Закона «Об арбитраже». Сторона, которая знает о том, что какое-либо положение настоящего Закона или какое-либо требование арбитражного соглашения не было соблюдено, и тем не менее продолжает участвовать в арбитражном разбирательстве, не заявив возражений против такого несоблюдения в течение срока, определенного регламентом арбитража для этой цели, считается отказавшейся от своего права на возражение.

Эта норма полностью соответствует Типовому закону ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» 1985 года (далее - Типовой закон). Статья 6 Закона об арбитраже имеет важное практическое значение в первую очередь при рассмотрении судами ходатайств об отмене арбитражных решений.

«Поведение стороны, рассматриваемое как отказ от дальнейших возражений против нарушения порядка рассмотрения спора, ведет к тому, что такой отказ будет имеет силу не только в отношении самого арбитражного разбирательства, но и в процессе производства в государственном суде по вопросу об отмене или признании и приведении в исполнение вынесенного в результате данного арбитражного разбирательства решения. Иными словами, сторона в таких случаях уже не вправе ссылаться на нарушение порядка арбитражного разбирательства в обоснование своей позиции, как в ходе дальнейшего арбитражного разбирательства, так и в последующих судебных процедурах»^[3].

Однако в казахстанской судебной практике она не так часто применяется, как могла бы. Надеемся, что после обращения в Обобщении внимания судов на институт отказа от права на возражение положения ст. 6 Закона об арбитраже получат более широкое применение на практике.

1.2. Изменение наименования третейского суда на арбитраж не приводит к отсутствию компетенции

С принятием Закона об арбитраже в судебной практике совершенно неожиданно возникла проблема с компетенцией третейских судов. Как известно, с принятием Закона об арбитраже законодательное деление на внутренние третейские суды и международный арбитраж в Казахстане было упразднено. Постоянно действующие третейские суды и международные арбитражи должны были в соответствии с п. 1 ст. 59 Закона об арбитраже внести изменения в свои наименования.

Ни о каком прекращении существования или упразднении международных арбитражей и третейских судов, созданных в Республике Казахстан до введения в действие Закона об арбитраже, в этой норме речи не идет и идти не может.

В данном случае можно провести аналогию с изменением наименования юридического лица, которое не приводит к прекращению правоспособности юридического лица, не приводит к его ликвидации.

Изменение наименований международных арбитражей и третейских судов обусловлено императивным требованием Закона об арбитраже о необходимости внесения соответствующих изменений в свои положения, уставы или регламенты. Законодатель исходил из того, что третейский суд и арбитраж - это одно и то же. Изменение наименования международных арбитражей и третейских судов не приводит к отсутствию компетенции этих арбитражей по разрешению споров, третейские оговорки по которым были заключены до введения в действие Закона об арбитраже.

Однако суды в своих определениях стали ссылаться на отсутствие компетенции у переименованного в арбитраж третейского суда по третейским (арбитражным) соглашениям, заключенным до введения в действие Закона об арбитраже 2016 года. Последствия такого неверного применения Закона об арбитраже судами довольно плачевные - отмена арбитражных решений, отказ в выдаче исполнительного листа, и даже рассмотрение судами споров по неподсудным им делам, по которым сторонами были заключены третейские оговорки.

В этой связи представляется очень важным для формирования надлежащей судебной практики вывод авторов Обобщения о том, что «отказ в исполнении решений, вынесенных третейскими судами, лишь по основанию несоответствия наименования понятию арбитража по новому Закону не отвечает требованиям действующего Закона».

1.3. Бремя доказывания оснований для отказа в признании и принудительном исполнении арбитражного решения лежит на стороне, заявляющей такое ходатайство

В соответствии с п. 7 ст. 253 ГПК о поступившем заявлении взыскателя о принудительном исполнении арбитражного решения, а также месте и времени его рассмотрения в судебном заседании суд уведомляет должника. Взыскатель также уведомляется о месте и времени рассмотрения его заявления. Неявка должника или взыскателя в судебное заседание не является препятствием к рассмотрению заявления, если от должника не поступило ходатайство об отложении рассмотрения заявления с указанием уважительных причин невозможности явиться в судебное заседание.

Нередко стороны, надлежащим образом уведомленные судом о месте и времени судебного заседания, на слушание тем не менее не являются. Суды в таком случае, ссылаясь на данный пункт, проводят заседание в отсутствие сторон. Вместе с тем, отказывая в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения, суды нередко берут на себя бремя доказывания наличия предусмотренных ст. 255 ГПК оснований для отказа в выдаче исполнительного листа.

Например, Определением Суда № 2 г. Уральска ЗКО от 10 апреля 2017 года заявителю ИП «Т» было отказано в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения постоянно действующего арбитража по ЗКО от 21 февраля 2017 г. по иску ИП «Т» к гр. Н. о взыскании долга и неустойки по договору займа от 1 мая 2016 г. Как следует из Определения, стороны, надлежащим образом уведомленные о дате и времени, на заседание не явились.

С одной стороны, согласно п. 7 ст. 253 ГПК, действительно, неявка взыскателя, должника в судебное заседание не является препятствием к рассмотрению заявления. Однако, с другой стороны, согласно подпункту 1) п. 1 ст. 255 ГПК, подпункту 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже бремя доказывания наличия оснований для отказа в признании и (или) принудительном исполнении арбитражного решения лежит не на суде, а на стороне, против которой было принято арбитражное решение. В данном случае суд, отказывая в выдаче исполнительного листа, фактически взял на себя бремя доказывания.

В связи со сложившейся негативной судебной практикой в Обобщении отмечается, что «Основания для отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения предусмотрены статьей 255 ГПК и статьей 57 Закона «Об арбитраже». В отношении иностранных арбитражных решений такие основания содержатся в статье 5 Нью-Йоркской конвенции.

Данные основания можно разделить на две группы: 1) подлежащие доказыванию стороной, против которой вынесено решение и 2) применимые судом по собственной инициативе (ex officio).

В первом случае суд освобожден от обязанности сбора доказательств и при непредставлении таковых стороной, против которой принято арбитражное решение, соответствующее решение может быть признано и выдан исполнительный лист».

1.4. Суд не вправе пересматривать арбитражное решение по существу

Как известно, арбитражное решение является окончательным и пересмотру по существу не подлежит. Данный принцип закреплен во многих международных документах, в частности в Типовом законе.

Отмена арбитражного решения и отказ в принудительном исполнении возможны только по процедурным нарушениям. Исходя из этого, в подавляющем большинстве стран мира арбитражные решения никогда не проверяются компетентными государственными судами по существу и являются окончательными.

Почти нигде в мире суд не проверяет законодательные основания рассмотрения спора, потому что толкование закона может быть разным. Потому что это гражданско-правовой спор, а в гражданско-правовом споре всегда есть разные взгляды на закон.

На этом построена судебная система любой страны, в том числе Казахстана. Арбитраж не входит в судебную систему. Компетентный суд может проверять только процессуальные моменты.

Однако в последнее время на практике участились случаи фактического пересмотра арбитражных решений по существу отдельными судьями государственных судов, которые при рассмотрении вопроса об отмене или принудительном исполнении арбитражного решения подвергают анализу доводы сторон и исследуют обстоятельства дела по существу, вместо того, чтобы подвергать анализу только предусмотренные Законом об арбитраже и ГПК основания для возможной отмены арбитражного решения и отказа в принудительном исполнении.

Например, согласно Определению Медеуского районного суда г. Алматы от 12 сентября 2017 г. заявитель гр. А. обратился в суд с заявлением об отмене арбитражного решения, мотивируя свои требования тем, что заочным решением постоянно действующего арбитража «Третейский суд Алматы» от 14 декабря 2015 г. иск ТОО «Б» удовлетворен. Решено: взыскать с гр. А. в пользу ТОО «Б» сумму задолженности в виде основного долга - 661 201,38 тенге, вознаграждения - 27 230,30 тенге, неустойки - 403 200 тенге, расходы по рассмотрению спора в третейском суде - 32 748,95 тенге, представительские расходы - 109 163,17 тенге, всего - 1 233 543,80 тенге. С данным решением третейского суда заявитель не согласен, ввиду необоснованности взысканных сумм, а также отсутствия надлежащего уведомления о дне слушания дела в третейском суде, в связи с чем, просил суд отменить указанное решение.

Суд, рассмотрев ходатайство об отмене арбитражного решения, пришел к выводу, что в заявлении гр. А. А.Ж. имеются основания для отмены заочного решения, а именно суду не представлены доказательства о надлежащем уведомлении заявителя о месте и времени судебного заседания в третейского суде, а также суд считает, что необходимо с участием стороны заявителя проверить взысканные суммы, в том числе по пени и представительским расходам.

Если неуведомление стороны о времени и месте третейского разбирательства, действительно является основанием для отмены решения, то проверка взысканных арбитражем сумм таковым не является, суд не вправе пересматривать арбитражное решение по существу.

Законом Республики Казахстан от 21 января 2019 года ст. 52 Закона об арбитраже была дополнена п. 3 следующего содержания:

«3. При рассмотрении ходатайства об отмене арбитражного решения, отказа в выдаче исполнительного листа суд не вправе пересматривать решение арбитража по существу».

В этой связи вывод в Обобщении о том, что «суд при рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения не вправе пересматривать арбитражное решение по существу», заслуживает особого внимания.

1.5. Публичный порядок

Оговорка о публичном порядке широко распространена в международном частном праве. Она в тех или иных вариациях содержится в законодательстве практически всех стран, имеющих кодификации по международному частному праву, в том числе содержалась в законодательстве Советского Союза и Казахской ССР.

Закон об арбитраже (подпункт 1) ст. 2) определяет публичный порядок Республики Казахстан как основы правопорядка, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан. Согласно п. 1 ст. 1090 ГК иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан.

При этом отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы Республики Казахстан (см. п. 2 ст. 1090 ГК).

Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) является довольно неопределенным, применение его отдается целиком на судейское усмотрение. Оговорку о публичном порядке называют «предохранительным клапаном», «каучуковым параграфом» и т.п.

Важным является уточнение в п. 2 ст. 1090 ГК, что оговорку о публичном порядке нельзя использовать только на основании различий политической или экономической системы. Оговорка о публичном порядке может быть применена, когда применение иностранного права противоречило бы основам правопорядка РК, правовым принципам, породило бы последствия, недопустимые с точки зрения нашего правосознания.

Неприменение иностранного права на основе нарушения публичного порядка возможно только в «исключительных случаях». Поэтому каждый такой случай должен серьезно обосновываться и не может сводиться к любому нарушению, пусть даже и серьезному, норм национального права.

Отказ в исполнении возможны только по процедурным нарушениям, заранее оговоренным. Исходя из этого, в подавляющем большинстве стран мира арбитражные решения никогда не проверяются компетентными государственными судами по существу и являются окончательными.

Почти нигде в мире суд не проверяет законодательные основания рассмотрения спора, потому что толкование закона может быть разным. Потому что это гражданско-правовой спор, а в гражданско-правовом споре всегда есть разные взгляды на закон. На этом построена судебная система любой страны, в том числе Казахстана.

Но арбитраж не входит в судебную систему. Компетентный суд может проверять только процессуальные моменты. Если эти принципы не соблюдаются, то такая организация, называемая арбитражем, на самом деле таковым не является. Она превращается в придаток судебной системы, причем совершенно не нужный.

Авторы Обобщения совершенно верно отмечают следующее: «Публичный порядок Республики Казахстан является одним из критериев, несоответствие которому может послужить основанием к отказу в признании и приведении в исполнение арбитражного решения либо отмене арбитражного решения.

Следует отметить, что при рассмотрении заявлений о признании и исполнении арбитражных решений суд не должен проверять соответствие содержания такого решения публичному порядку Республики Казахстан. Проверке подлежит лишь вопрос соответствия публичному порядку самого факта признания и исполнения арбитражного решения публичному порядку.

Данный вывод прямо следует из содержания норм подпункта а) пункта 2 статьи 5 Нью-Йоркской Конвенции, статьи 255 ГПК, а также статьи 57 Закона «Об арбитраже».

Обоснованием также может служить положение, предусмотренное частью 8 статьи 253 ГПК, о недопустимости пересмотра арбитражного решения по существу при рассмотрении судом заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения».

1.6. Принцип независимости арбитража

Важное значение в Обобщении отводится анализу соблюдения в судебной практике одного из основных принципов арбитражного разбирательства - принципа независимости арбитража.

Так, в Обобщении отмечается, что «при рассмотрении вопросов исполнения или оспаривания решений арбитражей и третейских судов, судам необходимо руководствоваться принципами законности, а также принципами независимости арбитража и недопустимости вмешательства в деятельность арбитража.

Арбитры и арбитражи при разрешении переданных им вопросов независимы и принимают решения в условиях, исключающих какое-либо воздействие на них, неуклонно следуя принципу независимости (подпункт 3 статьи 5 Закона «Об арбитраже).

Арбитры и арбитражи при разрешении переданных им споров независимы, принимают решения в условиях, исключающих какое-либо вмешательство в их деятельность государственных органов и иных организаций, за исключением случаев, установленных настоящим Законом (статья 7 Закона «Об арбитраже»).

Анализ судебной практики показывает, что имеют место случаи прямого несоблюдения судами установленного законом запрета на вмешательство».

Сравнительный анализ норм подпункта 3) ст. 5 и ст. 7 Закона об арбитраже позволяет сделать вывод о том, что принцип недопустимости вмешательства в деятельность арбитража, закрепленный в ст. 7 Закона об арбитраже, в отличие от принципа независимости, закрепленного в подпункте 3) ст. 5 Закона об арбитраже, сформулирован более широко, поскольку содержит запрет для государственных органов и иных учреждений на вмешательство в деятельность арбитражей в целом, а не только на вмешательство в деятельность арбитров и арбитражей при принятии ими решений.

Очевидно, что понятие «деятельность» арбитража по содержанию значительно шире понятия «принятие решения», поскольку деятельность арбитража включает в себя не только непосредственную деятельность по разрешению споров, но и иную сопряженную с этим деятельность, например, организационную деятельность по формированию списка арбитров, по разработке и принятию регламентов рассмотрения споров и др.

На наш взгляд, данный принцип необходимо понимать более широко, охватывая запрет на вмешательство государственных органов и иных учреждений не только в непосредственную деятельность арбитражей и арбитров по разрешению споров, но и в любую иную деятельность арбитражей, связанную с разрешением споров. Так, например, казахстанской арбитражной практике известен случай рассмотрения одним их судов спора, возникшего между постоянно действующим институциональным арбитражем и арбитром, исключенным из списка арбитров данного арбитража. Суть исковых требований арбитра заключалась в необходимости принудительного восстановления решением суда исключенного арбитра в списке арбитров постоянно действующего арбитража.

Закрепленный в ст. 7 Закона об арбитраже принцип одновременно можно рассматривать и более широко - как принцип, производный от одного из основополагающих принципов гражданского права - принципа недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, закрепленного в ст. 2 ГК.

Недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела означает запрет органам власти и управления, служебным руководителям и другим лицам влиять на то, как дееспособные граждане и юридические лица распоряжаются своим имуществом, делят свою прибыль, используют доходы^[4], иными словами по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту. Содержание данного принципа раскрывается в том, что не требуется получения чьих-либо разрешений, выяснения согласия, предоставления информации, если подобного рода требования непосредственно не установлены законом. Запрещено требовать предоставления сведений, составляющих личную, семейную, коммерческую тайну^[5].

В отношении арбитражей принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, «прежде всего означает, что, если стороны гражданско-правового договора по своей воле и взаимному согласию избрали арбитражный в качестве органа разрешения возникших или могущих возникнуть между ними определенных споров, то это их решение, оформленное подписанным ими арбитражным соглашением (арбитражной оговоркой, третейской записью), становится обязательным и для них, и для государственных судов, и для прокуратуры»^[6].

Таким образом, арбитражи независимо от того, являются ли они постоянно действующими институциональными образованиями, либо созданными для рассмотрения конкретного спора (ad hoc), по природе своей представляют собой независимые частноправовые институты разрешения коммерческих споров между субъектами гражданского права, и на эти институты в полной мере распространяется действие гражданско-правового принципа невмешательства кого-либо в частные дела.

1.7. Арбитражное соглашение и договор присоединения

Как отмечают авторы Обобщения, «в судебной практике сложился неоднозначный подход по вопросу действительности арбитражных соглашений, определенных в формулярах или иных стандартных (типовых) формах. В приведенных в Обобщении случаях из судебной практики судами не учтено следующее важное положение Закона. Арбитражное соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска (пункт 4 статьи 8 Закона «Об арбитраже»)».

Ранее аналогичная норма содержалась в Законе о третейских судах (см. п. 3 ст. 7). Однако Законом Республики Казахстан от 03 июля 2013 года № 125-V ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности арбитража и третейского суда» из ст. 7 Закона о третейских судах данный пункт был исключен. Такое изменение являлось спорным. В Законе о международном арбитраже такой нормы не было, поскольку в сфере международного коммерческого арбитража, как правило, отсутствует необходимость в защите интересов потребителей - физических лиц.

Арбитражная оговорка, будучи включенной в текст договора присоединения, фактически лишает присоединяющуюся сторону свободы волеизъявления. Именно поэтому п. 4 ст. 8 Закона об арбитраже предусматривает, что арбитражное соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

Указанная норма своими идейными истоками имеет зарубежное законодательство о третейском (арбитражном) разбирательстве, которое также формулирует процессуальные конструкции, защищающие экономически более слабые стороны^[7]. Следует отметить, что во многих странах ЕС споры по защите прав потребителей вообще являются не арбитрабельными именно по причине необходимости защиты слабой стороны в договоре, которой, как правило, является потребитель.

Судебной практике известны случаи, когда суды необоснованно возвращали исковые заявления, ссылаясь в соответствии с подп. 7) п. 1 ст. 152 ГПК на наличие заключенного между сторонами арбитражного соглашения несмотря на то, что такое соглашение, включенное в договор присоединения, является недействительным.

Надеемся, что Обобщение сможет оказать влияние на формирование правильной судебной практики по применению положений п. 4 ст. 8 Закона об арбитраже.

2. Вопросы Обобщения, являющиеся спорными, или требующие уточнения

2.1. Арбитражное соглашение и цессия

В Обобщении анализируются основные принципы арбитражного разбирательства, закрепленные в ст. 5 Закона об арбитраже. Рассматривая принцип автономности арбитражного соглашения, авторы Обобщения анализируют его применительно к ситуации с цессией: «Значение принципа автономии арбитражного соглашения не влечет прекращения этого арбитражного соглашения при правопреемстве в обязательстве по основному договору. В случае уступки права требования (цессии) по основному договору, условия арбитражного соглашения сохраняют силу для нового кредитора (цессионария) и должника. Согласия должника на переход прав от цедента к цессионарию по основному договору, как и по арбитражному соглашению, не требуется».

По мнению авторов Обобщения, «данный вывод о допустимости правопреемства в процессуальных правах основан на положениях части 1 статьи 53 ГПК, допускающей замену стороны в гражданском процессе (процессуальное правопреемство), следующее за переходом материальных прав».

В Обобщении же в целом верный вывод о сохранении в силе арбитражной оговорки при цессии, на наш взгляд, базируется на не вполне верном обосновании.

Во-первых, речь должна идти об анализе положений Гражданского кодекса (далее - ГК). Наша точка зрения на этот вопрос была высказана в комментарии к ст. 341 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть) и заключалась в том, что арбитражное соглашение относится к условиям осуществления передаваемых прав, кредитор же, безусловно, знал или должен был знать о наличии такой оговорки. Для того чтобы уменьшить объем передаваемых прав или изменить условия их осуществления, стороны должны специально оговорить это в договоре цессии^[8].

Развивая эту точку зрения, можно сказать, что арбитражное соглашение, действительно, является автономным соглашением. Однако есть принципиальное отличие между признанием контракта недействительным и цессией.

В первом случае такое признание никак не связано с волей сторон и основания признания контракта недействительным могут быть различными для разных соглашений. Если, например, основной контракт был признан недействительным вследствие нарушения законодательства, это не значит, что арбитражное соглашение противоречит законодательству и должно быть признано недействительным.

При передаче прав по цессии - ситуация иная. Здесь кредитор в курсе всех прав, которые передаются. Он знает или должен знать обо всех пунктах контракта, в том числе и об арбитражной оговорке. Поэтому предполагается, что он дал согласие принять все права по договору, в том числе и связанные с арбитражной оговоркой. Проблема может возникнуть только при третейской записи, когда арбитражное соглашение содержится в отдельном соглашении. Но и в этом случае существует презумпция того, что кредитор знал или должен был знать об этом соглашении. В крайнем случае кредитор может доказывать в суде, что он не знал о наличии арбитражного соглашения, но - как общее правило - права по этому соглашению переходят при цессии вместе с другими правами.

Что же касается согласия должника на передачу прав по арбитражному соглашению другому кредитору, то здесь применяется общее правило ГК РК о том, что при уступке права требования не требуется согласия должника (п. 2 ст. 339).

Арбитражное соглашение (так же, как и пророгационное) - это гражданско-правовой договор, хотя он и касается процессуальных вопросов. Поэтому он подчинен общим положениям о договоре, содержащимся в ГК. В частности, в соответствии со ст. ст. 273 и 404 ГК недопустим односторонний отказ от договора.

Но при уступке права требования нет одностороннего отказа от договора. Обязательства по контракту и арбитражному соглашению сохраняются в полном объеме, только меняется кредитор в соответствии с правилами о правопреемстве.

Во-вторых, данный вывод в Обобщении базируется на применении к арбитражному соглашению норм п. 1 ст. 53 ГПК. Между тем, положения ГПК (за исключением прямо предусмотренных в Законе об арбитраже случаев, к числу которых нормы ст. 53 ГПК не относятся) при арбитражном разбирательстве не применяются.

В-третьих, статья 53 ГПК посвящена институту процессуального правопреемства в гражданском процессе. Институт правопреемства в арбитраже имеет отличительные особенности от института правопреемства в гражданском процессе.

Статья 53 ГПК предусматривает, что в случае выбытия одной из сторон в спорном или установленном решением суда правоотношении (смерть лица, реорганизация, ликвидация юридического лица, уступка требования, перевод долга и другие случаи перемены лиц в спорном материальном правоотношении) суд допускает замену этой стороны ее правопреемником. Правопреемство возможно в любой стадии процесса.

Закон об арбитраже, в отличие от ГПК, не регулирует вопросы, связанные с правопреемством в материальном правоотношении, спор из которого является предметом арбитражного разбирательства. Закон об арбитраже прямо называет только два случая, когда арбитражное разбирательство подлежит прекращению без вынесения решения по спору. Это случай, когда юридическое лицо, являющееся стороной арбитражного разбирательства, ликвидировано, и, второй, когда наступила смерть физического лица, являющегося стороной арбитражного разбирательства, либо оно объявлено умершим или признано безвестно отсутствующим (см. подпункты 5) и 6) п. 2 ст. 49 Закона об арбитраже).

Надо отметить, что вообще вопрос о возможном правопреемстве в арбитражном разбирательстве в случаях реорганизации юридического лица в настоящее время в литературе остается открытым. Так, по мнению некоторых ученых при универсальном правопреемстве к юридическому лицу - правопреемнику по гражданскому правоотношению, сопровождаемому договоренностью о разрешении связанных с ним споров арбитражем, помимо материальных прав и обязанностей, переходят также и процессуальные права и обязанности, возникшие из арбитражного соглашения.

Другие ученые отрицают подобный подход, считая, что при реорганизации не происходит перехода процессуальных прав и обязанностей. Поэтому реорганизация, будучи особым способом образования новых и прекращения действующих юридических лиц, должна рассматриваться как основание прекращения арбитражного разбирательства, а новый субъект должен самостоятельно определять формы и способы защиты своих гражданских прав.

2.2. Арбитрабельны ли споры из договоров залога недвижимого имущества?

В Обобщении отмечается, что в практике сложилась неоднозначная позиция по вопросу допустимости рассмотрения арбитражами исков об обращении взыскания на заложенное имущество.

По мнению авторов Обобщения, «перечень споров, которые не могут быть предметом арбитражного разбирательства предусмотрен пунктами 8-10 статьи 8 Закона «Об арбитраже». Эти положения и любой другой перечень, не допускающий передачу споров в арбитражное разбирательство, не следует рассматривать расширительно.…

Вышеуказанные положения законодательства в отсутствие прямого запрета в законе передачи каких-либо определенной категории споров в арбитраж ставят под сомнение вывод о недопустимости рассмотрения требования об обращении взыскания на заложенное имущество в арбитражном порядке».

Действительно, вопрос об арбитрабельности такой категории споров является дискуссионным.

В последнее время суды стали отменять такие арбитражные решения, ссылаясь на подп. 2) п. 2 ст. 52 Закона об арбитраже, считая, что такие споры не могут быть предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан.

Например, Определением Апелляционной судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда за № 7599-17-00-2а/9721 от 18 января 2018 г. Определение районного суда г. Алматы об отказе в удовлетворении ходатайства об отмене решение Международного суда «IUS» об обращении взыскания на заложенное имущество было отменено со ссылкой на то, что вопрос обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан.

В целом позиция представителей судейского корпуса по данному вопросу сводится к тому, что согласно п. 1 ст. 21 Закона Республики Казахстан от 23 декабря 1995 года «Об ипотеке недвижимого имущества» реализация ипотеки в судебном порядке производится в соответствии с решением суда по иску залогодержателя. Алматинский городской суд полагает, что указание в законе на возможность обращения взыскания на заложенное имущество в судебном порядке означает реализацию данного имущества только по решению суда.

К судебной системе Республики Казахстан согласно ст. ст. 75 и 76 Конституции не относятся арбитражные суды, и они не вправе выносить решения от имени Республики Казахстан, тем самым законом установлено ограничение правомочия арбитражей на разрешение вопроса по обращению взыскания на заложенное по договору займа недвижимое имущество^[9].

По мнению С.И. Климкина, суд расширяет перечень изъятий из подведомственности споров арбитражам, предусмотренный пунктами 8-10 ст. 8 Закона об арбитраже. Судья, мотивируя Определение Апелляционной судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда за № 7599-17-00-2а/9721 от 18 января 2018 г., руководствовался принципом «если не разрешено, то запрещено». Однако такой подход, по мнению С.И. Климкина, идет вразрез с принципом, заложенным в ст. 8 Закона об арбитраже», в которой указаны категории не подведомственных арбитражу споров. Статьей 9 ГК установлено, что защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражем. По его мнению, термин «суд» используется в законодательстве как родовое понятие, «арбитраж» - как видовое. И всегда, когда речь в том или ином нормативном правовом акте идет о суде, имеется в виду и арбитраж, за изъятиями, предусмотренными ст. 8 Закона об арбитраже^[10].

Надо сказать, что эта проблема не нова. С ней, например, уже столкнулись в Российской Федерации. Как она была решена? Начиная с 90-х годов, в России суды занимали противоположные позиции по данному вопросу. Суды общей юрисдикции признавали решения третейских судов по спорам из недвижимости и выдавали на них исполнительные листы.

Арбитражные (государственные) суды считали, что споры, ведущие к изменению в реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, несут в себе публичный элемент и, соответственно, могут быть рассмотрены только государственными судами.

Точка в этом споре была поставлена 26 мая 2011 года, когда Конституционный Суд РФ, рассмотревший запрос Высшего Арбитражного Суда РФ, огласил решение, которым признал арбитрабельными споры, связанные с недвижимым имуществом.

При этом в 2016 г. в России была проведена арбитражная реформа, в результате которой пока только четыре арбитража получили разрешение на проведение арбитражных разбирательств.