Как избавиться от «токсичного» исполнительного органа в ТОО (Алексей Машинец, LL.M IBL)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

Как избавиться от «токсичного» исполнительного органа в ТОО

Алексей Машинец

LL.M IBL

Существует риск того, что подчас единоличный, равно как и коллегиальный исполнительный орган ТОО, может не всегда действовать в интересах ТОО и его участников. Но, признает ли исполнительный орган свои промахи и нарушения и самостоятельно созовет собрание по досрочному прекращению своих полномочий или, напротив, займет «токсичную» позицию, выражающуюся в беспринципном воспрепятствовании законному праву участников по созыву общего собрания о досрочном прекращении его полномочий?

В связи с этим предлагается рассмотреть вопрос о том, как участникам ТОО правильно провести процедуру смещения «токсичного» исполнительного органа в рамках внеочередного общего собрания участников ТОО.

Предлагаю начать по порядку и рассмотреть данную процедуру с момента инициирования общего собрания участников и заканчивая моментом принятия решения.

1. Особенности инициирования общего собрания участников с «токсичным» исполнительным органом.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 43 Закона Республики Казахстан от 22 апреля 1998 года № 220-І «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (далее - «Закон») досрочное прекращение полномочий единоличного исполнительного органа ТОО или полномочий отдельного члена коллегиального исполнительного органа относится к исключительной компетенции общего собрания участников ТОО.

Перечень органов ТОО, которые не только могут вынести данный вопрос на общее собрание участников ТОО, но и самостоятельно созвать его, определен пунктом 2 статьи 45 Закона, и предполагает наличие любого из нижеуказанных процедурных решений, а именно:

1) Инициатива самого исполнительного органа ТОО;

2) Письменное требование наблюдательного совета, в случае его создания в ТОО;

3) Письменное требование ревизионной комиссии (ревизора), при ее наличии в ТОО;

4) Инициатива участников ТОО, обладающих в совокупности десятью и более процентов от общего количества голосов.

В свете рассматриваемой темы «токсичности» исполнительного органа ТОО говорить о его собственной инициативе (пункт 1 выше), наверное, не имеет смысла. Что касается требований наблюдательных и контролирующих органов (пункты 2 и 3 выше), то они должны быть оформлены письменными решениями данных органов и соответствующими письменными уведомлениями доведены до сведения исполнительного органа. Единоличный ревизор подписывает требование о созыве общего собрания самостоятельно.

В отношении инициативы «миноритарных» участников ТОО (пункт 4 выше), законодательством установлен минимальный совокупный размер долей - не менее десяти процентов от общего количества голосов. В случае если данный порог достаточности голосов сконцентрирован в руках более одного участника ТОО, то предполагается либо единое обращение от таких участников или самостоятельное одновременное обращение каждого из этих участников ТОО, обладающих необходимыми голосами для данной инициативы.

При этом хотелось бы обратить внимание на некоторые практические моменты самостоятельного одновременного обращения со стороны каждого из «миноритариев». Во-первых, во всех обращениях должна быть указана одинаковая дата проведения созываемого собрания с учетом неукоснительного соблюдения требований, предъявляемых к порядку созыва: сроков уведомления и проведения, определенных законодательством Республики Казахстан и уставом ТОО. Во-вторых, в обращениях должна быть абсолютно идентичная повестка дня с одинаково сформулированными вопросами. И третье, если основой для данной инициативы миноритариев служат определенные документы, то они должны быть приложены к требованию о созыве всеми миноритариями. Любой диссонанс в части оформления инициативы созыва собрания по самостоятельному одновременному обращению со стороны любого из миноритариев ТОО[1], может привести к формальному отклонению исполнительным органом требования о созыве внеочередного общего собрания участников ТОО. Такой риск нельзя не принимать во внимание.

Сложнее всего в данной ситуации с миноритариями будет обстоять вопрос тогда, когда у их пула не будет хватать порога достаточности долей для инициативы созыва общего собрания по смещению исполнительного органа. В этом случае при наличии в структуре органов ТОО наблюдательного совета и/или ревизионной комиссии, при определении порядка их деятельности и принятия решений в уставе и внутренних документах ТОО согласно пункту 5 статьи 57 и пункту 6 статьи 58 Закона, на мой взгляд, можно было бы закрепить за миноритариями (с порогом ниже 10 % от общего количества голосов) возможность обращения в данные органы для принятия последними решений по их обращению. При такой корпоративно-правовой конструкции это дало бы миноритариям с общим размером долей менее 10 % хотя бы опосредованно заявить о своей инициативе и остаться услышанными. В то же время юридическое решение об инициировании собрания участников принималось бы в такой ситуации наблюдательным и/или контрольным органом ТОО.

Порядок и сроки созыва, требования, предъявляемые к извещению о созыве собрания и его публикации четко регламентированы статьей 46 Закона. Но в нашем случае нас больше должно интересовать, с какого момента и в каком случае исполнительный орган будет считаться не выполнившим требование о созыве собрания участников ТОО.

Согласно пункту 1 статьи 46 Закона орган или лицо (лица), созывающие общее собрание участников товарищества с ограниченной ответственностью, обязаны не позднее чем за тридцать дней до дня открытия собрания письменно известить о его проведении каждого участника товарищества по адресу, указанному в реестре участников, который ведется исполнительным органом товарищества. При этом в соответствии с пунктом 5 этой же статьи Закона допускается, что вышеуказанный срок может быть изменен уставом товарищества с ограниченной ответственностью, имеющего менее семи участников.

Следовательно, отсутствие извещения и/или неполучение участниками извещения после календарной даты, которой определено начало отсчета срока до дня открытия собрания, установленного Законом или уставом, уже констатирует неисполнение требования о созыве собрания со стороны исполнительного органа ТОО. Если по срокам более-менее разобрались, то здесь потенциально может возникнуть другой интересный вопрос: А будет ли считаться неисполнением требования о созыве собрания со стороны исполнительного органа ТОО направление им письменного отказа инициатору собрания по не мотивированным основаниям или по основанию нахождения руководителя исполнительного органа в командировке, на больничном или отсутствию на рабочем месте по иной причине?

Если письменный отказ исполнительного органа не основывается на Законе или уставе ТОО, либо составлен с нарушениями такой мотивации, то полагаю, что инициатор имеет все шансы для самостоятельного созыва. По моему твердому убеждению, в рамках требований пункта 6 извещения (см. пункт 1 статьи 46 Закона) в данном случае инициатор обязан будет дополнительно раскрыть нарушения исполнительного органа по созыву собрания с приведением своего соответствующего правового обоснования для информации всех участников в своем извещении «самостоятельного» созыва.

Что касается игнорирования исполнительным органом созыва собрания по причине его временного отсутствия в офисе в связи с отпуском, командировкой, болезнью или по иному основанию, хочется отметить, что согласно пункту 2 статьи 51 Закона при выполнении своих обязанностей член исполнительного органа должен действовать в интересах товарищества добросовестно и разумно. Разумность и добросовестность его действий должна в обязательном порядке предполагать возможность временного делегирования своих полномочий в рамках Закона и устава на период его отсутствия с целью обеспечения бесперебойной деятельности ТОО. Но даже в том случае, когда исполнительный орган ввиду отсутствия компетентной замены или отсутствия как такового персонала[2] «зацикливает» функционал полностью на себе во время своего временного отсутствия, то это не должно освобождать его ни в коей мере от неукоснительного исполнения указанных выше принципов. Современные технологии позволяют сейчас выполнять любые решения, а также подписывать и направлять документы из любой точки земного шара и в любое время. Не даром говорят: «Было бы желание, а возможности найдутся». Таким образом, само по себе временное отсутствие исполнительного органа на рабочем месте вне зависимости от причины не может являться правомерным и мотивированным основанием не созывать общее собрание участников в сроки, указанные в требовании.

С учетом вышесказанного и согласно пункту 2 статьи 45 Закона в случае игнорирования исполнительным органом требования наблюдательного совета, ревизионной комиссии (ревизора) или участников товарищества о созыве внеочередного общего собрания, оно может быть созвано наблюдательным советом, ревизионной комиссией (ревизором) или участниками товарищества, обладающими в совокупности десятью и более процентами от общего количества голосов, самостоятельно.

Рассматривая данную норму Закона о самостоятельном созыве собрания мне стал интересен один момент, который я хотел бы обсудить. Следуя логике, именно инициатор, предъявивший исполнительному органу первоначальное требование о созыве собрания должен быть «кровно» заинтересован в принятии решения общим собранием. Но, с другой стороны, должно ли это обстоятельство препятствовать другим лицам, определенных пунктом 2 статьи 45 Закона в осуществлении ими самостоятельного созыва собрания, если инициатор отказывается от процедуры самостоятельного созыва собрания?

Согласно пункту 1 статьи 6 Гражданского Кодекса Республики Казахстан (Общая часть) нормы гражданского законодательства должны толковаться в соответствии с буквальным значением их словесного выражения. Исходя из буквального толкования пункта 2 статьи 45 Закона законодатель определяет круг лиц, уполномоченных на первоначальное требование созыва и на самостоятельный созыв собрания, в случае неисполнения исполнительным органом первоначального требования. Прямого запрета законодателем на взаимозаменяемость при самостоятельном созыве нет. В конечном счете принимать окончательное решение будет общее собрание участников, что по сути не меняет его исключительную компетенцию согласно требованиям пункта 3 статьи 43 Закона. Вместе с тем этот вопрос очень интересный, поскольку может оставлять «токсичному» исполнительному органу возможность маневра по формальному оспариваю самостоятельного созыва[3], и, как следствие, признанию недействительным решения общего собрания участников в суде по основанию недопущения взаимозаменяемости инициаторов созыва в рамках пункта 2 статьи 45 Закона.^[4] По крайней мере этот потенциальный риск также необходимо учесть и постараться осуществить самостоятельный созыв общего собрания первоначальным инициатором.

При сценарии самостоятельного созыва, лица, осуществляющие созыв общего собрания участников должны будут осуществить его созыв фактически повторно, в обязательном порядке придерживаясь требований статьи 46 Закона.

Так, согласно пункту 1 статьи 46 Закона лицо (лица), созывающие общее собрание участников товарищества с ограниченной ответственностью, обязаны известить о его проведении каждого участника товарищества по адресу, указанному в реестре участников, который ведется исполнительным органом товарищества. В таком извещении должны быть также в обязательном порядке указаны:

1) время, место и дата проведения собрания;

2) предлагаемая повестка дня;

3) тип общего собрания участников: очередное или внеочередное;

4) порядок проведения собрания;

5) порядок проведения заочного голосования и процедура для заочного голосования;

6) нормы законодательных актов Республики Казахстан, в соответствии с которыми проводится собрание.

В так называемом самостоятельном извещении особое внимание хотелось бы уделить всем вышеуказанным пунктам. Принимая во внимание «токсичность» со стороны исполнительного органа ТОО в отношении попыток участников по досрочному прекращению его полномочий наверняка исполнительный орган негласно наймет определенного юридического консультанта, который будет проверять каждую запятую подобного извещения, а равно протокола общего собрания участников «под лупой», с тем чтобы иметь возможность оспорить принятое решение общего собрания в отношении досрочного прекращения полномочий по формальным основаниям.

По первому пункту извещения понятно, что самостоятельный созыв общего собрания участников уже никак не состоится в дату первоначального созыва и новая дата должна быть скорректирована согласно сроку, определенному статьей 46 Закона или уставом товарищества, если таковые имеются. Относительно необходимости выбора нового места проведения общего собрания, то здесь моей рекомендацией было бы сохранение первоначально предлагаемого места, с тем чтобы не давать «токсичному» исполнительному органу любого предлога для оспаривания решения, хотя законодатель и не содержит каких-либо ограничений по выбору нового места проведения в рамках самостоятельного созыва общего собрания участников.

Предлагаемая повестка дня собрания в рамках самостоятельного созыва должна слово в слово повторять предложенную ранее повестку дня собрания, не созванного исполнительным органом. Ни словом и ни пунктом больше или меньше, так как любое изменение первоначальной повестки дня может дать исполнительному органу возможность формального оспаривания результатов собрания, в части нарушения порядка его созыва. Аргумент может быть тот, что измененная повестка (согласно которой предполагается принятие решения по исполнительному органу) ранее не представлялась для созыва общего собрания участников исполнительному органу в рамках требований статьи 45 Закона. Чтобы помотать нервы своим участникам «токсичный» исполнительный орган, как правило, прибегает к любым средствам. Та же самая рекомендация относится и к типу и порядку проведения самостоятельно созванного общего собрания участников.

Касательно ссылки в извещении на нормы законодательных актов Республики Казахстан, в соответствии с которыми проводится самостоятельно созываемое собрание, на мой взгляд, помимо общих ссылок на компетенцию общего собрания участников обязательно должна содержаться ссылка на пункт 2 статьи 45, согласно которой осуществляется самостоятельный созыв собрания. При этом в данном пункте или ином месте извещения должно быть дано четкое раскрытие и пояснение участникам нарушения исполнительным органом своих обязательств в рамках статей 45 и 46 Закона по созыву собрания с приложением соответствующего документального подтверждения (в т.ч. первоначального требования о созыве) к самостоятельному извещению для сведения всех участников. Особенно это актуально будет в том случае, когда имел место не мотивированный отказ исполнительного органа, о чем указывалось выше.

Несмотря на то, что законодатель в рамках статьи 46 Закона не обязывает лицо, при самостоятельном созыве ставить в известность исполнительный орган, на мой взгляд, с целью поддержания принципа транспарентности самостоятельного созыва и минимизации рисков оспаривания предстоящего решения целесообразнее будет также направить самостоятельное извещение и в адрес исполнительного органа.

2. Определенные нюансы проведения общего собрания участников по самостоятельному созыву и принятия решения по нему.

В данной части уделим внимание порядку проведения общего собрания участников в рамках успешно состоявшегося самостоятельного созыва и постараемся проиграть различные варианты развития корпоративных событий, которые могут оказать свое влияние на принимаемое решение по смещению «токсичного» исполнительного органа.

В соответствии со статьей 47 Закона краеугольным камнем правомерности всех принимаемых на общем собрании участников решений является безусловно кворум общего собрания участников. Пункт 5 данной статьи четко определяет, что при отсутствии кворума общее собрание участников ТОО должно быть созвано повторно не позднее сорока пяти дней со дня первого созыва, с обязательным соблюдением правил, установленных статьей 46 Закона в части извещения.

Если интересы «токсичного» исполнительного органа будут поддержаны участником или группой участников, обладающих достаточным количеством голосов для «блокирования» решения, то, к сожалению, даже если все преграды созыва общего собрания будут успешно преодолены, само решение по «токсичному» исполнительному органу будет юридически обречено.

Но бывают и другие ситуации, когда, например интересы «токсичного» исполнительного органа могут быть представлены участником или группой участников, чьих голосов может быть недостаточно для блокировки решения, но достаточно для «срыва» кворума первоначального заседания общего собрания посредством своей неявки.

Конечно все зависит от особенностей корпоративного уклада каждого ТОО в отдельности. Особенно это касается тех моментов, когда участник юридически при голосовании по вопросу исполнительного органа не может своими голосами повлиять на решение, но может оказать влияние на кворум первоначального заседания. В таком случае единственным оставшимся «рецептом» для принятия решения по исполнительному органу будет только созыв повторного общего собрания. Но, здесь наверняка возникнет вопрос: для целей созыва и проведения повторного общего собрания согласно пункту 5 статьи 47 Закона какой день будет считаться в нашем случае в рамках пункта 2 статьи 45 Закона днем первого созыва 1) день созыва согласно первоначально проигнорированного исполнительным органом требования или 2) день, в который состоялся «самостоятельный» созыв?

Во избежание нарушения императивных норм порядка созыва общего собрания в юридически правильно оформленном и действительном извещении на имя участников о созыве собрания должны быть соблюдены все сроки и указана вся необходимая информация согласно статье 46 Закона. Принимая во внимание, что при первоначальном требовании никакого извещения о проведении собрания исполнительным органом высылаться не будет, правильным днем первого созыва (для целей повторного собрания), должен считаться день направления извещения в рамках самостоятельного созыва. При несоблюдении данных сроков инициатор повторного заседания рискует оказаться в зоне формального нарушения сроков проведения повторного заседания, что может являться основанием для оспаривания решения общего собрания участников^[5].

Согласно пункту 5 статьи 47 Закона собрание, созванное повторно, является правомочным, независимо от числа голосов, которым обладают присутствующие или представленные на собрании участники товарищества.

Но наличие кворума на повторном собрании еще не означает автоматической победы над «токсичным» исполнительным органом. Есть определенные правовые нюансы, которые на этой стадии необходимо принять во внимание, так как если присутствующие или представленные на нем участники обладают в совокупности менее чем половиной от общего числа голосов, то такое собрание вправе принимать решения лишь по вопросам, не требующим квалифицированного большинства голосов или единогласия (пункт 5 статья 47 Закона).

Пункт 2 статьи 48 Закона позволяет принимать решение о досрочном прекращении полномочий исполнительного органа (подпункт 2 пункта 2 статьи 43 Закона) простым большинством голосов присутствующих и представленных на общем собрании участников товарищества, но в то же время делает оговорку, если устав товарищества не требует для его принятия большего количества голосов или единогласия.

Согласно пункту 13 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 10 июля 2008 года № 2 «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» решение общего собрания участников товарищества подлежит безусловному признанию недействительным, если решение по вопросам, требующим в соответствии с Законом или учредительными документами квалифицированного большинства либо единогласия (пункт 2 статьи 48 Закона), принято с нарушением этого правила.

Исходя из вышесказанного следует несколько различных сценариев принятия решения на повторном собрании:

1) Миноритарий или группа таких участников вправе принять решение простым большинством голосов присутствующих и представленных на повторном общем собрании участников ТОО по досрочному прекращению полномочий исполнительного органа в соответствии с пунктом 5 статьи 47 и пунктом 2 статьи 48 Закона, если устав ТОО не требует для принятия такого решения большего количества голосов или единогласия всех участников;

2) Миноритарий или группа таких участников не вправе принять решение простым большинством голосов присутствующих и представленных на повторном общем собрании участников ТОО по досрочному прекращению полномочий исполнительного органа в соответствии с пунктом 5 статьи 47 и пунктом 2 статьи 48 Закона на повторном общем собрании участников ТОО, если устав ТОО требует для принятия такого решения большего количества голосов (чем простое большинство голосов) или единогласия всех участников;

3) Если на повторном общем собрании присутствует(ют) или представлен(ы) участник(и), обладающий(е) более чем половиной от общего числа голосов, то такое собрание вправе принимать решения по досрочному прекращению полномочий исполнительного органа в соответствии с пунктом 5 статьи 47 и пунктом 2 статьи 48 Закона на повторном общем собрании участников ТОО, даже если устав ТОО требует для принятия такого решения большего количества голосов (чем простое большинство голосов) или единогласия всех участников.

Принимая во внимание все вышесказанное, хочется отметить, что если вы участник ТОО, то вне зависимости от размера вашей доли участия в нем вы должны постараться максимально всеми возможными корпоративными документами и мероприятиями оградить ТОО, других участников, а равно и себя от негативных действий «токсичного» исполнительного органа. Как вы смогли увидеть из данной статьи, путь смещения исполнительного органа может быть длителен, тернист и обременен многими правовыми рисками. Даже если вы сейчас и не столкнулись с этой проблемой, то нет никакой гарантии, что она не возникнет в будущем.

[1] Мы говорим сейчас о минимально необходимом пороге в десять процентов голосов участников для требования созыва общего собрания, и когда данный порог достаточности голосов сконцентрирован в руках более одного участника ТОО.

[2] Например, тот случай, когда директор является единственным работником в начале становления ТОО.

[3] Так как формально, в данном случае самостоятельный созыв собрания уже будет осуществлен органом и/или лицом отличным от первоначального инициатора.

[4] См. пункт 11 Нормативного постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 10 июля 2008 года № 2 «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью».

[5] См. пункт 11 Нормативного постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 10 июля 2008 года № 2 «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью».