Об алгебре гражданского права (А.Диденко, доктор юридических наук, профессор Каспийского университета)

Об алгебре гражданского права

А.Диденко,

доктор юридических наук,

профессор Каспийского университета

Настоящая статья в ближайшее время будет опубликована в 57 выпуске сборника «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика»

Общие положения об алгебре гражданского права.

Предметом моих публикаций последних лет были в основном понятия и категории гражданского права, а также научные концепции, основанные на требованиях вызовов времени и относимые к общей теории гражданского права, которую можно именовать алгеброй гражданского права (категории справедливости, добросовестности, разумности, оценочные понятия, понятие вещных прав, целевые ветви права и др.). Все они представлены в самостоятельных статьях, преимущественно опубликованных в выпусках сборника «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Но, представляется, что существует нужда в обобщенном обзорном представлении взглядов по этим вопросам.

Непосредственной целью настоящей публикации является предоставить читателям сжатый подготовительный материал и пробудить интерес к более углубленному изучению курса гражданского права Казахстана. Хотелось бы дать сжатый очерк по поводу тех мыслей в отношении основных категорий гражданского права, а также ряда теоретических концепций, которые волнуют цивилистов - ученых и практиков республики. Цивилистические научные идеи в Казахстане заметно отличаются по содержанию и масштабу от других стран СНГ. В юридических высших учебных заведениях предстоит их изучать более детально, ибо в повседневной правовой действительности нужно внедрять национальные правовые предписания.

Несмотря на заметное понижение уровня юридического образования в Казахстане, снижение престижности поступления на юридическую специальность среди обладателей школьных наград, все же у многих молодых людей, поступивших в юридические вузы, сохраняется устремленность к познанию глубин права и его нравственных устоев. Поэтому имеется настоятельная необходимость в общем обзоре, позволяющем углубиться в необозримый лес фактов различных отраслей права и важнейшей среди них - частного (гражданского) права.

В такой небольшой работе, естественно, не мог быть затронут весь спектр гражданско-правовых категорий и передовых научных теорий, в частности, не освещаются категории права собственности, обязательства. Для более широкого рассмотрения обозначенных проблем требуются десятки статей высококвалифицированных юристов, мы только предлагаем первые шаги в этом направлении.

Настоящая публикация состоит из трех частей. Вторая и третья части представляют собой расширенные и видоизмененные редакции выступлений на научных конференциях.

В части первой рассмотрены общие положения о понимании алгебры частного права.

Во второй части внимание сосредоточено на центральном принципе частного права - справедливости.

Предметом третьей части является прикладная категория алгебры гражданского права - добросовестное ведение переговоров.

Алгебра права начинается там, где мы выходим из правовой повседневности, из пространства обыденной прагматики. В алгебре права на первый план выходят ответы на вопрос об истинности того или иного теоретического построения, в то время как в прикладной теории главенствующее значение имеет ответ на вопрос о практических последствиях предлагаемого решения.

В алгебре права эмпирическим материалом служат понятия и категории, а не юридические факты как в прикладной теории.

Особенность алгебры гражданского права заключается в том, что в ней необходимо делать упор на вопросы истинности того или иного утверждения, а не на практическое значение этого утверждения, которое, впрочем, не следует абсолютно исключать, но не выдвигать в исследовании на передовые позиции, а рассматривать как вспомогательный ресурс.

Иногда вместо вопроса об истинности или ложности утверждения о том, так это или нет, ставится вопрос, какое это имеет значение. К.Маркс едко прошелся по поводу подобного подхода применительно к политэкономическим исследованиям, бескорыстный научный подход к которым со стороны таких ученых, как А.Смит, Д.Рикардо и др., сменился, как он выразился, «предвзятой, угодливой апологетикой», когда вопрос заключается уже не в том, правильна или неправильна та или другая теорема, а в том, «полезна она для капитала или вредна, удобна или неудобна, согласуется с полицейскими соображениями или нет»^[1]. Сам К.Маркс в «Капитале», развенчивая ложные теории, особенно в отношении понимания природы прибавочной стоимости, нередко ни слова не говорит о возможных практических следствиях из ложной теории, ограничиваясь доказательством ее ошибочности.

В силу ярко выраженного прикладного характера большинства теоретических правовых вопросов желательно предлагать ответы о практическом значении сделанных теоретических выводов. Но не следует забывать, что юриспруденция такая же область научных знаний, как и другие, где требуется находить объективную истину и отвечать на простой вопрос: «так это или не так?», и лишь затем на вопрос: «какой практический смысл во всем этом?». В алгебре гражданского права интересует, главным образом, первый из вопросов.

Категориальный аппарат советского гражданского права остался в значительной мере в прошлом. Терминологически схожее звучание многих стандартных терминов приобрело новую наполненность (обязательство, договор, вина и др.), появились новые для рыночного постсоветского права категории (вещное право, сервитут, эмфитевзис и др.), от иных категорий следует вовсе отказаться (комплексные отрасли и институты права, право оперативного управления и др.).

Разумеется, удельный вес общетеоретических исследований значительно меньше, чем прикладных, что объясняется объективными, и, в не меньшей степени субъективными, причинами, а именно, кадровым голодом для подобного творчества.

Прикладные разработки могут отличаться достойным качеством, равно как и общетеоретические исследования могут быть слабыми, но этот факт не меняет различия в предназначении этих двух видов теории.

Алгебра права является производной от вызовов времени. Вызовы времени предполагают необходимость обращения к алгебре права.

Подлинно научная задача находится на грани познанного и непознанного, знания и незнания, она как бы подводит итог полученному знанию, и намечает прорыв в еще неизведанную область. Но если под «требованием времени» подразумеваются достаточно очевидные задачи, требующие незамедлительного решения, то понятие «вызовы времени» имеет качественно иное содержание, чем просто «требование времени». Вызов времени предполагает прорыв в будущее. Любой вопрос, если он не носит явно схоластического характера, имеет неисчерпаемую глубину для научного анализа. Однако задачи, определяемые вызовами времени, расположены на самых передовых рубежах теории, и отражают глобальные общественные потребности. Проблемы этого рода требуют вовлечения в исследование более широкого круга обобщающих категорий, понятий из смежных научных дисциплин, использования общеправовых и философских категорий в большем объеме, чем в гражданскоправовых исследованиях, задаваемых текущими требованиями, где преобладает удельный вес прикладного инструментария. Конечно, граница между вызовами и требованиями времени носит зыбкий характер. То, что было в свое время вызовом времени, превращается в текущую научную задачу.

Понятие «вызовы времени» широко используется в научных публикациях, в названиях различных конференций. Однако содержательная часть этих публикаций и конференций обычно сводится к прикладным, хотя и порой очень важным практическим моментам, но не к подлинным вызовам времени. Комментирование различных практических ситуаций, истолкование нормативных постановлений Верховного Суда представляют собой реакцию на требования времени, в то время как вызовы времени направлены не на то, как исправить искажения законодательства, заполнить его пробелы, а на определение стратегических путей развития законодательства.

Основой для решения стратегических задач, стоящих перед теорией и практикой, является понимание права.

Сегодня нельзя сводить право к совокупности правовых норм. В условиях рыночных процессов изменилось значение нормативной составляющей права: расширилось применение аналогии права и закона, усилилось влияние сложившейся судебной практики на принятие судебных решений, серьезные масштабы приобрело использование правоприменителями оценочных понятий. Все эти факты выходят за пределы нормативной структуры права, но являются частью права, хотя доминанта правовых норм в их традиционном понимании в структуре права сохраняется. Как это не может показаться удивительным, но дополнения ненормативистского подхода к методологии исследования юридических фактов и ранее (в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1962 г., в ГК Казахской ССР 1964 г.) был заложен в самом тексте закона: «Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены им, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности». Иначе говоря, закон признавал, что права и обязанности могут возникать по обстоятельствам, лежащим вне нормативного текста. Внимание данная мысль не привлекала потому, что не получили глубокого осмысления оценочные понятия, существовало негативное отношение к практике как источнику права. Таким образом, находясь в рамках чисто нормативистского понимания права, важные перечисленные понятия остаются за пределами анализа.

Основные категории гражданского права сложились столетия назад - договор, обязательство, сделки, вина, добросовестность, убытки и др. Разумеется, менялась их наполненность, производные понятия, что особенно проявилось в советском праве с его ориентацией на непризнание ничего частного. Во время существования советского права возникли и действовали новые специфические категории: право хозяйственного ведения и оперативного управления, хозяйственный договор.

В настоящее время много говорится о четвертой промышленной революции, о ее вызовах. Известно, что экономика воздействует на право лишь в конечном итоге. Иначе говоря, между экономикой и правом существует не прямая функциональная зависимость, а сложная корреляция, и для установления связей между ними требуется сложный многофакторный анализ. И нельзя выводить из ее установок напрямую рекомендации ни для права вообще, ни для гражданского права.

Промышленные революции приводили к значительным преобразованиям частно-правового законодательства, но трудно утверждать, что они внесли существенно новое в природу правовых основ отношений товаровладельцев. Ни первая промышленная революция с ее внедрением правовой тяги, созданием новых транспортных средств и появлением развитых капиталистических отношений, ни вторая с ее созданием массового автоматизированного производства товаров, развитием химической промышленности и выпусков в массовое производство личных автомобилей, ни третья с ее созданием высокопроизводительных вычислительных систем, выпуском ПК и созданием глобальной сети Интернет, ни четвертая, пока не дошедшая до Казахстана, с ее повсеместным внедрением таких технологий как робототехника, 3D-печать, интернет вещей, искусственный интеллект на основе нейро-сетей, глобальный анализ Больших Данных (Global Big Data) и персональная медицина приводили к изменению законодательства, но к заметному пересмотру классических цивилистических категорий не привела.

Нужно заметить, что четвертая промышленная революция не затрагивает в равной степени различные страны. Хотя ее неизбежным последствием является расширение правового инструментария, последний распределен неравномерно между публичным и частным правом, между различными отраслями права. Теория права пока не предлагает ответов, порождены ли ею новые категории или дана ли новая наполненность прежним.

Категориальный правовой аппарат привязан к определенной системе понятий, поэтому нельзя использовать ту или иную категорию в чуждой системе, например, понятия частного права в публичном, что нередко происходит на практике и приводит к непредсказуемым последствиям. Так, понятия «договор», «залог», «сделка», используются не только в гражданском законодательстве, но и в налоговом, таможенном, уголовном и в целевых ветвях права. Но сходство слов не должно приводить к отождествлению понятий. Ниже будет сказано об ошибочности применения цивилистического значения договора в налоговом праве. В литературе показана вредоносность вовлечения в уголовное законодательство понятия сделки, заимствованного из гражданского права.[2]

II. Отдельные феномены из алгебры гражданского права

Рассмотрим в качестве иллюстративного материала отдельные гражданско-правовые категории, свидетельствующие об их высоком научном уровне и значении.

Оценочные понятия.

Категории гражданского права тесно связаны с оценочными характеристиками. Многие из оценочных понятий привязаны к категориальному аппарату, и помогают раскрыть его содержание, например, существенное нарушение договора, злоупотребление собственником своим доминирующим положением, возникновение права собственности при существенном превышении стоимости материалов при переработке вещи и рядом других.

Оценочным является понятие, посредством которого законодатель предоставляет субъектам реализации правовых норм в процессе такой реализации (использовании, исполнении, соблюдении, применении норм права) самим определять меру, отделяющую одно правовое состояние от другого, либо правовое состояние от неправового.

Понятия этого рода известны всем правовым системам. Время и национальные особенности налагали на некоторые из таких понятий свой отпечаток, но в целом они были и остаются неотъемлемой частью правовой структуры.

В субъективном усмотрении лица, применяющего оценочные понятия, должно присутствовать нечто всеобщее, выше которого непозволительно возвышаться собственной индивидуальности лица. Чисто случайное понимание по типу: нравится - не нравится, часто обманчивое и ошибочное, подменяет необходимое начало, содержащееся в большинстве оценочных понятий. Это всеобщее, являющееся квинтэссенцией правовой определенности, содержится в понимании действующего права, в содержании разумности, добросовестности, очевидности, существенности и пр., сформированном столетиями применения, истолкования, уяснения, оно зиждется на авторитете бесконечного повторения сходных убеждений индивидов, авторитете государства.

Правовая наука сталкивается здесь с особым соотношением категорий субъективного и объективного в праве.

Оценочное понятие без субъективного усмотрения есть лишенная реальности абстракция; реальность обретается только посредством субъективной воли. Но, с другой стороны, субъективная воля, признавая что-либо значимым, не должна останавливаться на том, что данное лицо полагает значимым. Значимое состоит в проникновении в идеи действующего права, иначе говоря, оно заключается в знании и понимании права и его духа. Субъективность должна возвыситься до точки зрения современной правовой цивилизации, во всяком случае, до того уровня цивилизации, который воплощен в правовой системе данного государства. Поэтому у субъективного усмотрения того же судьи или сторон договора имеются объективные, достаточно установимые границы, а не определяемые только его субъективными знаниями, мнением и личным опытом.

Действительная глубина и объективность оценочных понятий при опоре на индивидуальные оценки, вкус, знания остаются непостижимыми, ибо для этого требуется полнота и адекватность усвоения разумом ценности права. Считать, что для разграничения добросовестного и недобросовестного, явного и не явного и т.п. отсутствуют критерии, означало бы, что остается руководствоваться лишь субъективным вкусом, которому нельзя предписывать правила и о котором нельзя спорить.

Законодатель имеет определенную свободу выбора метода регулирования той или иной группы общественных отношений (он может признать какие-то действия преступлением или нет, облечь передачу государственного имущества в форму договора поставки или купли-продажи, административного распоряжения и т.д.), но после осуществленного выбора соответствующие правовые нормы попадут уже независимо от его воли в определенную отрасль права, в определенный правовой институт, и должны будут подчиняться внутренним законам этой отрасли и института. Стороны договора имеют свободу выбора вида заключаемого договора. Но, свободно избрав вид договора, сторона должна знать, что она подчиняет себя, во-первых, содержащимся в законодательном регулировании данного договора оценочным понятиям, во-вторых, той мере объективности оценочных понятий, которая сложилась в праве.

Нельзя обойти вниманием тот факт, что оценочные понятия создают правомерное основание для судейского усмотрения, а расширение сферы их применения раздвигает границы такого усмотрения. Разумеется, усмотрение судьи это не то же самое, что произвол судьи.

Названное обстоятельство вызывает двойственное отношение к оценочным понятиям.

С одной стороны, они могут способствовать коррупции, ибо под формальным законным прикрытии дают суду возможность выносить нужное решение. При бесчестности и неграмотности судей они содействуют подрыву веры в справедливость у участников гражданского оборота.

В качестве крайнего негативного проявления оценочные понятия в различных формах революционного правосознания (учет классовых интересов, целесообразность, т.н. социалистическая законность) могут выступать вообще как своеобразное отрицание права.

С другой стороны, оценочные понятия способны выполнять целый ряд позитивных функций: они могут улучшать судебную практику, ибо индивидуальная природа оценочного понятия предполагает необходимость в обобщении практики, достижения единообразия в однотипных случаях; могут содействовать утверждению принципов справедливости, поскольку позволяют при решении спора учитывать тонкости этического порядка и пр.; они способствуют вхождению в мировую правовую систему, в которой много таких понятий и имеется устоявшаяся практика; помогают заполнять пробелы в законодательстве. В повседневной практике нетрудно найти множество примеров, когда суд должен руководствоваться общими нормами, такими, к примеру, как сочетание интересов собственника с интересами других лиц.

Оценочные понятия должны использоваться для определения границ осуществления права, заполнения пробелов в праве и пр., но не для противопоставления действующему праву или его объяснения.

Эти обстоятельства, наряду с такими факторами, как большой рост количества правовых норм с оценочными понятиями и охват ими практически всех институтов гражданского права, превращением значительного количества международных актов частно-правового характера с оценочными понятиями в элемент национального законодательства и отличие их от приемов гражданско-правового регулирования, обыкновенно называемых цивилистической доктриной, позволяет утверждать, что оценочный метод является если и не самостоятельным методом, то новым существенным элементом метода гражданско-правового регулирования.

Таким образом, оценочные понятия должны сохраняться, и диапазон их применения может быть расширен, в них более ярко, выпукло раскрывается глубинная сущность, дух права, чем в формально-определенных нормах. Однако у них есть границы. Так, нельзя относить на усмотрение суда и правоприменителей то, что должно быть решено императивными нормами. Примером может служить ст.8 ГК, относящая на усмотрение суда вопрос об отказе в защите субъективного права.

Целевые ветви права.

Праву вообще и гражданскому праву, в частности, свойственны разнообразные комбинации его составных частей, в нем постоянно возникают какие-то новые блоки, не вписывающиеся в традиционное деление на отрасли и институты. Это приводит к возникновению теорий вторичных структур, комплексных отраслей права и комплексных институтов. Комплексные явления в праве и законодательстве - вещь очевидная, не требующая доказательств своего существования. Вопрос в том, представляет ли та или иная комплексность некоторое органическое единство, и если оно имеется, то какова его природа, или же такая комплексность есть искусственное смешение разнородных явлений.

О теории комплексных отраслей права.

В научном обиходе широко используется понятие комплексных отраслей права. Сторонники существования таких отраслей относят к комплексным отраслям самые разнообразные наборы правовых норм: предпринимательское, инвестиционное, жилищное, недропользовательское и другие.

Объединение правовых норм в комплексные отрасли права в социалистический период отражало объективную потребность планового хозяйства в систематизации определенных групп законодательства, но в пределах централизма, в увязке с назначением общей отраслевой правовой системой, отсюда и принятое название «комплексная отрасль права».

Теория так называемых комплексных отраслей права и комплексных институтов основывалась на признании единства разнородных институтов и норм, природа которых в действительности не позволяет образовать для них общие правила и принципы, поэтому комплексные правовые образования не могут приобретать форму комплексных отраслей и институтов права.

В современных условиях из-под научного обоснования существования комплексных отраслей права, соответствующего социалистическим реалиям, выбивается основа - исчезает централизованная природа управления экономикой.

В чисто теоретическом плане отношение ученых к теории комплексных отраслей нельзя назвать однозначным. Так, один из крупнейших цивилистов советского и постсоветского периодов проф. М.И.Брагинский неоднократно обращался к проблемам системы права и законодательства. Его концептуальная позиция состоит в признании единства гражданского права, охватывающего право «предпринимательское» («коммерческое», «торговое», «хозяйственное»), в утверждении бесперспективности идеи создания торгового (предпринимательского) кодекса. Обладая огромной эрудицией, он в своих публикациях давал широкую картину возникновения и развития разнообразных научных взглядов. Однако, примечательно, что при специальном рассмотрении соотношения гражданского права с такими структурными правовыми подразделениями как земельное, трудовое, семейное, жилищное, транспортное право, он нигде не именует их комплексными отраслями^[3].

Дело в том, что теория комплексных отраслей и институтов, тая в себе возможность признания коренной общности их внутренних звеньев, при определенном стечении обстоятельств может служить (и послужила) основой для ошибочных законодательных решений, в том числе допустимости кодификации таких отраслей в форме кодексов. Появление ряда кодексов: Лесного, Водного, Экологического и др., без наличия в них подлинной Общей части, без существования соответствующих отраслей права можно объяснить допущенными законодательными ошибками, в том числе, присвоением наименования кодекса законодательному акту, который таковым по существу не является, а также следовании определенным историческим традициям, когда тот или иной законодательный акт ранее уже назывался кодексом. Однако, учитывая сравнительную узость регулируемых ими отношений, а также то, что несовершенство их общих положений нивелируется другим законодательством, негативные последствия кодификации менее заметны.

Советская действительность, в свое время исторически совершенно новая, направила творческую мысль правоведов (применительно к предмету нашего рассмотрения) на нахождение первичных классификационных признаков для градации правовых комплексов: предмет и метод правового регулирования, равноправие или подчиненность субъектов, имущественный или неимущественный характер отношений, наличие или отсутствие Общей части в правовом подразделении и т.д. Все это исследовалось на базе внерыночных отношений.

С переходом к рыночным методам ведения хозяйства произошло отчуждение комплексных правовых образований от отрасли гражданского права. Если в социалистический период гражданское право и правовые комплексы находились в тесной связке - скоординированной подчиненности плану, и эта связка предполагала обеспечивающее ее теоретическое сопровождение в форме утверждения единства разнородных институтов и норм, то в рыночных условиях необходимость однородности исчезает. И если даже в силу традиции, привычности терминологии используется понятие комплексных отраслей, то в него должно вкладываться принципиально иное содержание, а не ошибочная шлифовка исторически устаревшей концепции.

На смену теории комплексных правовых отраслей должна прийти новая теория, которую можно обозначить наименованием целевых ветвей права.

Понятие целевой ветви права.

Целевая ветвь права является объединением одинаковых по целевому предназначению и направленности норм и институтов различных отраслей права.

Цель как философская категория выступает отражением объективных потребностей, она как закон определяет способ и характер действия людей. Цель в правовом регулировании не столь зримый и наглядный ориентир как светящаяся вышка для мореплавателя или маяки из стихотворения Бодлера для художника, путь к ней обозначен целым рядом оценочных понятий, сочетающих в себе субъективное усмотрение законодателя с объективными составляющими в виде таких категорий, как общественная потребность, социальная справедливость, политическая целесообразность и др. Поэтому выбор законодателем цели выделения той или иной ветви права существенно предопределен и ограничен, поскольку целеполагание не есть только дело его свободы и воли.

Целевая ветвь права также как и отрасль права объективна, но объективность отрасли обусловлена объективностью и однородностью регулируемых общественных отношений, а объективность целевой ветви права предопределяется объективной потребностью решения возникших общественных потребностей, задач. Названные два вида объективности различны. Наличие определенных общественных отношений и их характер от сознания людей не зависит. Но от сознания людей также не зависит существование объективной необходимости сознательно решать потребности общества.

Некоторую близость к предлагаемой идее о целевых ветвях права представляет мысль О.А.Красавчикова, который предлагал заменить понятие «комплексные отрасли законодательства и права» понятием «функциональные нормативные массивы», отдельным частям которых присущи различные методы правовой регламентации. Основной причиной такой недосказанности и незавершенности были объективные обстоятельства. Не могла социалистическая система допустить плюрализма целей правового регулирования, не могла советская правовая наука развивать не только идеи рыночных целей законодательства, но и любых иных целевых направлений, подрывающих или даже намекающих на подрыв основ централизма в народном хозяйстве.

Целевая ветвь права является объединением одинаковых по предназначению и направленности норм и институтов различных отраслей права. Единая нацеленность разноотраслевых норм и институтов позволяет создать общие правила и принципы целевой ветви права, которые отражают не их общую природу, а общую направленность.

Целевое предназначение различных по своей природе норм и институтов является объективной категорией, определяемой на основе оценочных понятий общественной потребности, политической целесообразности и др., содержание которых также объективно обусловлено.

Правовые нормы и институты внутри целевой ветви права продолжают сохранять свою прежнюю отраслевую принадлежность. Возникающие внутри целевой ветви права новые правовые нормы в зависимости от их природы также принадлежат определенной отрасли права. Одной и той же нормы не может существовать в различных правовых отраслях и институтах, ибо даже при одинаково сформулированной диспозиции у них будут абсолютно разные гипотезы, равно как и санкции.

Нынешные гибкие возможности свободного рынка позволяют объединять самые различные группы норм, и требуют смотреть на природу этих объединений совсем по- иному, чем это делалось в прошлом для комплексных институтов и отраслей.

Принципиальная ошибка теории комплексных отраслей состоит в признании институтов и норм, заимствованных из основных отраслей, которые якобы становятся их собственными институтами и нормами.

Ульге.

Ульге - это образец судебного акта, который может служить ориентиром для аналогичных судебных решений.

Идея ульге носит совершенно новый и, следовательно, дискуссионный характер. Ее по праву можно отнести к алгебре гражданского права. Практическая апробация этой идеи выявила неизбежные сложности. К сожалению, ее смысл был в определенной степени опошлен суждениями о том, что в сборниках Ульге[4] представлены не образцы судебных актов, а обычные решения, которые можно подобрать в электронной базе данных без специальной публикации. К серьезным рассуждениям по этому поводу, как это часто бывает, присоединились своеобразные Санчо Пансы, которые лишь запутывают вопрос. Сотрудниками Каспийского университета и областными судами в сборники ульге отбирались из сотен актов наиболее интересные решения. Не всегда это получалось удачно и достаточно представительно. Однако какой-то ориентир, во всяком случае, в масштабах той или иной казахстанской области по представленной категории споров, присутствовал. Такие подборки могут со временем представлять исторический интерес, а в настоящее время они используются в педагогике, в какой-то степени в практике. Магистранты, обучающиеся в Германии, говорят, что немецкие профессора в процессе преподавания используют ссылки на судебные решения из сборников Ульге. Нужны комментаторы и комментирование.

Для воплощения в жизнь идей ульге нужны организационные усилия, в первую очередь со стороны Верховного Суда, без чего эта идея канет в небытие. Судьба многих плодотворных научных идей в общественных науках зависит от личностей. Если в области технических наук у требуемого жизнью решения рано или поздно автор появится, то та или иная мысль в гуманитарной сфере без личностной поддержки в жизнь не воплотится.

В Верховном Суде РК может быть создан специальный отдел по работе с ульге. Важнейшим направлением этой работы должна стать научная обработка их содержания, а не только подбор и обновление судебных актов, рекомендуемых в качестве ульге. Было бы желательно помещать в сборники ульге судебные решения не в полном изложении, а в обработанном виде, когда правоприменитель освобождается от знакомства с ненужными деталями, а вникает в суть правового анализа ситуации. В русской лексике может прижиться словосочетание «кукыктык мани» (по-казахски «құқықтық мәні»), означающее «правовой смысл».

Ульге, конечно, не может гарантировать единообразия судебной практики, но, безусловно, повысит предсказуемость выносимых судебных решений.

Ульге отличается от судебной практики и прецедента как источников права.

Статья 6 ГК предусматривает, что при выяснении точного смысла нормы гражданского законодательства необходимо учитывать исторические условия, при которых она вводилась в действие, и ее истолкование в судебной практике. Ульге развивает и конкретизирует данное положение закона. Норма статьи 6 ГК имеет в виду сложившуюся линию судебной практики, указания, содержащиеся в нормативных постановлениях Верховного Суда, а ульге отражает не только сложившуюся практику, но и намечает ориентиры для выработки определенного направления будущей практики.

В отличие от прецедента для ульге не имеет значения уровень суда, вынесшего решение, главное, чтобы Верховный Суд внес данное решение в сборник ульге. Помимо этого, в отличие от прецедента ульге не будет иметь обязывающего значения, во всяком случае, на начальных стадиях его применения.

Преимущество ульге состоит в том, что в нем будут сливаться авторитет власти в виде требования считаться с позицией, выраженной в ульге, при рассмотрении подобных споров, и власть авторитета в виде своеобразного доктринального творчества судьи, на логику которого будут опираться другие судьи.

Договор.

Договор - категория, которая известна праву в течение тысячелетий. В ней находят отражение закономерности, отражающие существенные черты данного типа общества по поводу правил взаимоотношений субъектов данного общества. Менялось содержание этой категории, ее служебная роль, но сохранялось ядро - соглашение независимых друг от друга лиц.

Какое место занимает эта категория среди иных категорий, в чем состоит ее принципиально новое воздействие в комплексе с другими правовыми средствами на базисные отношения?

Прежде всего, договор - такое же цельное явление, как и право, и также как в борьбе за право не имеет значения размер материального притязания, так и ценность договора не измеряется ни его предметом, ни положением и силой его сторон. Социальная ценность соглашения аксакала с почтой о доставке пенсии абсолютно равна ценности нефтяного контракта.

Что касается общего значения договора в процессе ломки социалистических основ хозяйствования, то оно изменилось решительным образом. Одна законодательная фраза, закрепившая принцип свободы договора, подрубила корень экономической планово-административной системы социалистического строя и ознаменовала переход к иному обществу. Такой роли договор в истории никогда не выполнял. Договор был только регулятором, но не преобразователем экономических отношений. Уже один только тот факт, что преобразование общественных устоев было осуществлено при определяющей роли права (принятие актов о приватизации государственной собственности, о закреплении принципов свободы договоров и равенства всех видов собственности и т.п.) говорит об особом, совсем не похожем на традиционное понимание надстройки, значении правовых институтов, в том числе договоров.

Новизна категории договора в современный период проистекает из того, что общий принцип производности договора от частной собственности приобрел новый характер. Это не максимально полная автономия сторон, свойственная капиталистическим отношениям. Это и не максимально возможная подчиненность воли контрагентов плану, характерная для социалистических отношений. При наличии и даже количественном доминировании частной собственности, предполагающей автономию воли собственников, сохраняется решающая юридическая зависимость собственников от государства. Договор - один из узловых элементов правового государства в экономике. Он - инструмент демократизации экономики, а через нее и общества, ибо по своей природе он предполагает независимость, самостоятельность сторон, признание ценности собственного «я» в имущественной сфере. Важнейшее (но не единственное) глубинное требование экономики - функционировать по договору. Общество, вообще-то, может прожить с минимальным значением договора, но тогда правила обмена заменяются на другие: приказные, традиционные, религиозные, нравственные и т.д. Цивилизованный же рынок не может прожить без правового договора.

Одной из проблем теории права является определение того предельного уровня обобщенности, на котором находится то или иное научное понятие или категория. Понятие может относиться лишь к определенному правовому институту (например, понятия конкретных договоров), либо к отдельной отрасли права (преступление, деликт, налог и т.д.), либо представлять общеправовое явление (правонарушение, норма права, ответственность и т.д.).