Отдельные вопросы Закона Республики Казахстан «Об арбитраже» (Климкин С.И., к.ю.н., профессор НАО «Университет Нархоз», г.н.с. Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан, арбитр Казахстанского Международного Арбитража, Арбитражного центра НПП РК «Атамекен»)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

Отдельные вопросы Закона Республики Казахстан
«Об арбитраже»

Климкин С.И., к.ю.н.,

профессор НАО «Университет Нархоз»,

г.н.с. Института законодательства и правовой информации

Республики Казахстан,

арбитр Казахстанского Международного Арбитража,

Арбитражного центра НПП РК «Атамекен»

1. В соответствии с планом работы на 2020 г. Центром правового мониторинга Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан проводится, в том числе, анализ действующих законов Республики Казахстан.

Цель правового мониторинга состоит в выявлении противоречащих законодательству Республики Казахстан устаревших и коррупциогенных норм права, оценке эффективности их реализации, а также комплексном анализе состояния системы законодательства, выработки на основании результатов мониторинга предложений по совершенствованию законодательства. Задача правового мониторинга заключается в активизации системы постоянного отслеживания применения, внесения изменений и дополнений в законодательство, а также исполнения НПА в процессе правоприменительной практики.

В этой связи, на основе проведенного нами анализа Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 г. № 488-V «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже, анализируемый Закон, Закон), предлагается настоящий материал.

2. Закон об арбитраже регулирует общественные отношения, возникающие в процессе деятельности арбитража на территории Республики Казахстан, а также порядок и условия признания и приведения в исполнение в Казахстане арбитражных решений. Закон применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых отношений с участием физических и (или) юридических лиц, независимо от места жительства или места нахождения субъектов спора внутри государства или за его пределами, разрешаемых арбитражем, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан.

Со дня принятия в Закон дважды вносились изменения и дополнения: Законами Республики Казахстан от 27 февраля 2017 г. № 49-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского, банковского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности» и от 21 января 2019 г. № 217-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности, арбитража, оптимизации судебной нагрузки и дальнейшей гуманизации уголовного законодательства».

В соответствии с Классификацией отраслей законодательства Республики Казахстан, утвержденной постановлением Правительства Республики Казахстан от 11 апреля 2019 г. № 190, анализируемый Закон относится к институту законодательства 230.001.000. Арбитраж и медиация.

Несмотря на то, что анализируемый Закон не затрагивает стратегических целей Республики Казахстан, его важность сомнений не вызывает.

Так, М.К. Сулейменов и А.Е. Дуйсенова в 2011 г. писали, что разграничение компетенции между третейским судом и международном коммерческим арбитражем проводится не между конкретными арбитражными органами (один суд - только третейский, другой - арбитраж), а по характеру споров. То есть любой арбитражный (третейский) суд может рассматривать и внутригосударственные споры, и международные; любые физические или юридические лица (как резидент, так и нерезидент) могут обратиться в любой арбитражный суд, как бы он не назывался: «третейский суд» или «международный коммерческий арбитраж». В этом случае в зависимости от характера споров будет действовать или Закон о третейских судах, или Закон о международном коммерческом арбитраже [1, 493].

В пояснительной записке Правительства Республики Казахстан к проекту закона от 31 марта 2015 г. № 13/П-52 отмечалось, что целями его принятия являются совершенствование законодательства, регулирующего сферу арбитража, развитие системы альтернативного урегулирования споров в целом, снижение нагрузки на компетентные (государственные) суды. На сегодняшний день действуют два специальных Закона, регулирующих организацию и деятельность третейских судов и международных арбитражей, - Законы Республики Казахстан «О третейских судах» и «О международном арбитраже». Проектом предлагается консолидировать их нормы для установления единого подхода в законодательном регламентировании организации и деятельности данных внесудебных органов разрешения споров. В этих целях вводится единый институт арбитража, призванного решать частные правовые споры независимо от наличия в них международного элемента. Данный институт окажет положительное влияние на процесс укрепления системы внесудебного разрешения споров.

М.К. Сулейменов отмечает, что «к числу несомненных достоинств нового Закона об арбитраже следует отнести прежде всего то, что он консолидировал в себе нормы двух ранее действовавших Законом - о третейских судах и о международном арбитраже. В целом это верный подход, поскольку независимо от того, между кем рассматривается спор (между резидентами РК или с участием нерезидентов), процедуры должны быть едиными и для третейского суда, и для арбитража. Поэтому идея объединения двух законом является продуктивной, ибо это позволяет убрать все многочисленные повторы и дублирование одних и тех те положений» [2, 439].

В качестве главных позитивных последствий принятия законопроекта, - указывалось также в Пояснительной записке, будут:

- укрепление действующей системы арбитража;

- создание благоприятных условий для эффективной деятельности арбитражей в соответствии с международными стандартами;

- устранение пробелов и противоречий в законодательстве РК в данной сфере;

- снижение нагрузки на компетентные (государственные) суды;

- совершенствование механизмов альтернативного урегулирования споров;

- укрепление статуса и авторитета арбитража в Республике Казахстан;

- повышение позиций Казахстана в рейтинге Глобального отчета конкурентоспособности Всемирного экономического форума и рейтинге «Doing Business» Всемирного банка.

3. Анализируемый Закон соответствует как нормам Конституции, так и Конституционных законов Республики Казахстан.

Так, согласно пункту 3 ст. 52 Конституции Республики Казахстан, депутат Парламента не вправе быть депутатом другого представительного органа, занимать иные оплачиваемые должности, кроме преподавательской, научной или иной творческой деятельности, осуществлять предпринимательскую деятельность, входить в состав руководящего органа или наблюдательного совета коммерческой организации. Нарушение настоящего правила влечет за собой прекращение полномочий депутата. В этой связи подпунктом 4) п. 3 ст. 13 анализируемого Закона установлено, что не может быть арбитром лицо, являющееся государственным служащим, депутатом Парламента Республики Казахстан, депутатом маслихата, осуществляющим свою деятельность на постоянной или освобожденной основе, оплачиваемую за счет средств государственного бюджета, и военнослужащим.

Подпунктом 1) п. 3 ст. 13 анализируемого Закона установлено, что арбитром не может быть лицо, избранное или назначенное судьей в порядке, установленном законом Республики Казахстан. В этой связи анализируемый Закон не противоречит Конституционному закону Республики Казахстан от 25 декабря 2000 г. № 132 «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан», частью первой п. 2 ст. 28 которого установлено, что должность судьи несовместима с депутатским мандатом, с занятием иной оплачиваемой должности, кроме преподавательской, научной или иной творческой деятельности, осуществлением предпринимательской деятельности, вхождением в состав руководящего органа или наблюдательного совета коммерческой организации.

Также он не противоречит Конституционному закону Республики Казахстан от 7 декабря 2015 г. № 438-V ЗРК «О Международном финансовом центре «Астана», поскольку, согласно пункту 3 ст. 14 указанного Конституционного закона, признание и исполнение решений Международного арбитражного центра в Республике Казахстан осуществляются в том же порядке и на тех же условиях, что и признание, и исполнение арбитражных решений, вынесенных арбитражами в Республике Казахстан.

Согласно пункту 2 ст. 24 Конституционного закона РК от 16 октября 1995 г. № 2529 «О Парламенте Республики Казахстан и статусе его депутатов», депутат Парламента не вправе быть депутатом другого представительного органа, занимать иные оплачиваемые должности, кроме преподавательской, научной или иной творческой деятельности, осуществлять предпринимательскую деятельность, входить в состав руководящего органа или наблюдательного совета коммерческой организации. Нарушение настоящего правила влечет за собой прекращение полномочий депутата по представлению Центральной избирательной комиссии Республики. Подпунктом 4) п. 3 ст. 13 анализируемого Закона установлено, что не может быть арбитром лицо, являющееся <…> депутатом Парламента Республики Казахстан.

4. В совокупности с иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан Закон способствует выполнению и реализации принятых государством международных обязательств.

Из международных договоров, участником которых является Республика Казахстан, можно выделить:

Договор к Энергетической Хартии, подписанный в Лиссабоне 17 декабря 1994 г. (ратифицирован Республикой Казахстан 18 октября 1995 г., вступил в силу 16 апреля 2018 г.);

Конвенцию о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г. Казахстан присоединился в соответствии с Указом Президента РК от 4 октября 1995 г.);

Европейскую конвенцию о внешнеторговом арбитраже (Женева, 21 апреля 1961 г. Казахстан присоединился в соответствии с Указом Президента РК от 4 октября 1995 г. Для Республики Казахстан Конвенция вступила в силу 18 февраля 1996 г.).

5. При анализе Закона в ряде случаев выявлено корреспондирование его положений с кодексами Республики Казахстан.

Норма Закона РК «Об арбитраже»

Норма кодекса

Статья 1.

Настоящий Закон применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых отношений с участием физических и (или) юридических лиц, независимо от места жительства или места нахождения субъектов спора внутри государства или за его пределами, разрешаемых арбитражем, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан.

Пункт 1 ст. 1 ГК РК.

Гражданским законодательством регулируются товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными личные неимущественные отношения.

Пункт 9 ст. 8.

Арбитраж не вправе рассматривать споры, возникающие из личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными.

Пункт 2 ст. 1 ГК РК.

Личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, регулируются гражданским законодательством, поскольку иное не предусмотрено законодательными актами либо не вытекает из существа личного неимущественного отношения.

Часть первая ст. 10.

Суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Подпункт 4) ст. 279 ГПК РК.

Суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если в производстве этого или другого суда либо арбитража имеется возбужденное ранее дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям;

Часть вторая ст. 10.

Несмотря на предъявление иска, указанного в части первой настоящей статьи, арбитражное разбирательство может быть начато или продолжено, и арбитражное решение вынесено, пока суд рассматривает вопрос о подсудности ему предмета арбитражного разбирательства.

Подпункт 3) ст. 277 ГПК РК.

Суд прекращает производство по делу, если имеется принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям арбитражное решение.

Подпункт 2) п. 3 ст. 13.

Арбитром не может быть лицо, признанное судом в порядке, установленном законом Республики Казахстан, недееспособным или ограниченно дееспособным.

Глава 35 ГПК РК.

«Производство по делам об ограничении дееспособности гражданина, о признании гражданина недееспособным, об ограничении или лишении несовершеннолетнего в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет права самостоятельно распоряжаться своими доходами».

Подпункт 3) п. 3 ст. 13.

Арбитром не может быть лицо, имеющее неснятую или непогашенную судимость.

Пункт 1 ст. 79 УК РК.

Лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости.

Часть вторая п. 2 ст. 17.

Для целей настоящего Закона тесно связанным лицом является лицо, которое является супругом (супругой) арбитра или его близким родственником, свойственником либо работником постоянно действующего арбитража, состоит в трудовых или иных договорных отношениях с арбитром или имеет иные связи, свидетельствующие о его зависимости от арбитра.

Подпункты 13), 16) ст. 1 Кодекса РК 26 декабря 2011 года № 518-IV «О браке (супружестве) и семье».

Близкие родственники - родители (родитель), дети, усыновители (удочерители), усыновленные (удочеренные), полнородные и неполнородные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки;

Свойство - отношение одного из супругов к близким родственникам другого супруга.

Подпункт 8) ст. 31.

Стороны, участвующие в арбитражном разбирательстве, имеют право ходатайствовать перед судом о принудительном исполнении арбитражного решения в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан.

Пункт 1 ст. 54, пункт 3 ст. 55.

Арбитражное решение признается обязательным и при подаче в суд письменного заявления приводится в исполнение в соответствии с гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан. Заявление о принудительном исполнении арбитражного решения подается в суд в соответствии с гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан.

Пункт 1 ст. 253 ГПК РК.

В случае если арбитражное решение не исполнено добровольно в установленный в нем срок, сторона арбитражного разбирательства, в пользу которой вынесено арбитражное решение (взыскатель), вправе обратиться в суд с заявлением о принудительном исполнении арбитражного решения по месту рассмотрения спора арбитражем либо по месту жительства должника или по месту нахождения органа юридического лица, если место жительства или место нахождения неизвестно, то по месту нахождения имущества должника.

Подпункт 9) ст. 31.

Стороны, участвующие в арбитражном разбирательстве, имеют право в установленных настоящим Законом случаях подавать ходатайство об отмене арбитражного решения.

Пункт 1 ст. 53.

Ходатайство об отмене арбитражного решения подается в суд в соответствии с гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан.

Глава 56 ГПК РК.

«Производство по ходатайству об отмене арбитражных решений».

Часть вторая п. 2 ст. 32.

Полномочия представителей сторон должны быть оформлены с соблюдением требований, предусмотренных законодательством Республики Казахстан.

Глава 5 ГК РК.

«Представительство и доверенность».

Статья 1105 ГК РК.

Форма и срок действия доверенности определяются по праву страны, где выдана доверенность. Однако доверенность не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям права Республики Казахстан.

Пункт 3 ст. 39.

Рассмотрение судом заявления об обеспечении иска, рассматриваемого в арбитраже, и вынесение им определения об обеспечении иска или отказе в его обеспечении осуществляются в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан.

Часть первая п. 2 ст. 157 ГПК РК.

Заявление об обеспечении иска рассматривается и разрешается судьей без извещения лиц, участвующих в деле, сторон арбитражного разбирательства, без проведения судебного заседания.

Пункт 5 ст. 39.

Арбитраж или сторона с согласия арбитража может обратиться в суд с просьбой о содействии в получении доказательств. Суд рассматривает данное обращение в соответствии с гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан.

Пункт 10 ст. 73 ГПК РК.

Стороны арбитражного разбирательства с согласия арбитража могут обратиться в суд с ходатайством о содействии в получении доказательств, которое рассматривается в соответствии с абзацем первым части четвертой настоящей статьи.

Пункт 5 ст. 40.

Если стороны не договорились об ином, то ответчик вправе потребовать зачета встречного требования с соблюдением требований гражданского законодательства Республики Казахстан.

Пункт 1 ст. 370 ГК РК.

Обязательство прекращается полностью или в части зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Пункт 2 ст. 44.

При отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж определяет применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он сочтет в данном случае применимыми.

Ст. 1113 ГК РК.

«Право, применяемое к договору при отсутствии соглашения сторон».

Пункт 4 ст. 53.

Суд выносит по вопросу об отмене арбитражного решения определение. Данное определение может быть обжаловано или опротестовано в соответствии с гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан.

Статья 429 ГПК РК.

«Порядок и сроки обжалования, принесения ходатайства прокурором на определения (постановления) суда первой инстанции».

Пункт 2 ст. 57.

Суд выносит по вопросу о признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения определение. Данное определение может быть обжаловано или опротестовано в соответствии с гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан.

Статья 429 ГПК РК.

6. Также обнаружено корреспондирование ряда положений Закона с иными законами Республики Казахстан.

В соответствии с пунктом 2 ст. 4 Закона об арбитраже, постоянно действующие арбитражи могут образовываться физическими и (или) юридическими лицами в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Пунктами 1, 2 ст. 8 Закона РК от 4 мая 2009 г. № 155-IV «О товарных биржах» установлено, для решения споров, связанных с заключением биржевых сделок, товарная биржа создает в течение тридцати календарных дней после государственной регистрации в Государственной корпорации «Правительство для граждан» постоянно действующий биржевой арбитраж. Деятельность биржевого арбитража регулируется законодательством Республики Казахстан об арбитраже.

Согласно подпункту 4) п. 3 ст. 13 Закона, не может быть арбитром лицо, являющееся государственным служащим, депутатом Парламента Республики Казахстан, депутатом маслихата, осуществляющим свою деятельность на постоянной или освобожденной основе, оплачиваемую за счет средств государственного бюджета, и военнослужащим. При этом подпунктом 2) п. 1 ст. 13 Закона РК от 23 ноября 2015 г. № 416-V «О государственной службе Республики Казахстан» установлено, что государственный служащий не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой деятельности. Также, в соответствие с пунктом 5 ст. 20 Закона РК от 23 января 2001 г. № 148-II «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан», депутаты маслихатов, осуществляющие свою деятельность на постоянной или освобожденной основе, оплачиваемую за счет средств государственного бюджета, не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, самостоятельно участвовать в управлении хозяйствующим субъектом, заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной или иной творческой. Согласно подпункту 2) части первой ст. 8 Закона РК от 16 февраля 2012 г. № 561-IV «О воинской службе и статусе военнослужащих», военнослужащий не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой деятельности, не препятствующей исполнению обязанностей воинской службы.

7. Вместе с тем, обращает на себя внимание статья 11 Закона, которой установлено, что арбитражная палата Казахстана - некоммерческая организация, представляющая собой объединение постоянно действующих арбитражей, арбитров, создаваемое в целях обеспечения благоприятных условий для реализации, стимулирования и поддержки деятельности арбитражей в Республике Казахстан в порядке, установленном законодательными актами Республики Казахстан. Реорганизация и ликвидация Арбитражной палаты осуществляются в соответствии с законами Республики Казахстан.

Однако создание, реорганизация и прекращение юридических лиц в Республике Казахстан регулируется как Законом РК от 17 апреля 1995 г. № 2198 «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств», так и изданным в его развитие Приказом Министра юстиции РК от 26 июня 2019 г. № 349 «Об утверждении стандартов государственных услуг по вопросам регистрации юридических лиц, филиалов и представительств».

В этой связи в статье 11 Закона слова «законодательными актами», «законами» следует заменить словом «законодательством».

8. В соответствии с подпунктом 10) ст. 31, ст. 46 Закона, стороны, участвующие в арбитражном разбирательстве, имеют право окончить дело мировым соглашением или соглашением об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации.

Как отмечает Ф. Алиева, «при всей своей привлекательности и, несмотря на кажущуюся конкуренцию с арбитражем, медиация дала новый импульс развитию и совершенствованию арбитража, когда стало возможным сочетать эти две процедуры в гибридные формы. <…> Гибридные процедуры Мед-Арб, Арб-Мед, Арб-Мед-Арб предоставляют сторонам широкий спектр возможностей, когда перетекание процессов медиации и арбитража один в другой в конечном итоге сохраняет право сторон на самоопределение в случае, если они договариваются в медиации, и гарантирует принятие обязательного для исполнения юридического решения в случае последующего арбитража» [3, 129].

Однако Закон РК от 28 января 2011 г. № 401-IV «О медиации» не содержит каких-либо оговорок о возможном проведении процедуры медиации в рамках арбитражного процесса.

9. В Законе обнаружен ряд дублирующих норм.

Так, вызывает сомнение необходимость в наличии ряда положений, содержащихся в статье 2 Закона «Основные понятия, содержащиеся в настоящем Законе».

Например, согласно подпункту 4) ст. 2 Закона, арбитражное соглашение - письменное соглашение сторон о передаче на рассмотрение в арбитраж спора, который возник или может возникнуть из гражданско-правовых отношений. При этом понятие арбитражного соглашения, требования к его форме и содержанию и другие, связанные с этим, вопросы раскрываются в ряде статей Закона (подпункт 7) ст. 5, статьи 8, 9 и др.).

Согласно подпункту 8) ст. 2 Закона, арбитражное решение - решение, вынесенное арбитражем. Данное положение является очевидным; более того, оно раскрывается в главе 6 анализируемого Закона.

Согласно подпункту 9) ст. 2 Закона, арбитр - физическое лицо, избранное сторонами или назначенное в соответствии с настоящим Законом и (или) регламентом соответствующего арбитража для разрешения спора. При этом правовой статус арбитра, требования к нему и другие, связанные с этим, вопросы, регламентируются статьей 13 и другими статьями Закона.

Пунктом 2 ст. 3 Закона предусмотрено, что если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в настоящем Законе, то применяются правила международного договора. Данное положение дублирует пункт 3 ст. 4 Конституции Республики Казахстан, а также пункт 2 ст. 6 Закона РК от 6 апреля 2016 г. № 480-V «О правовых актах».

Подпунктом 3) ст. 5 Закона установлено, что арбитражное разбирательство осуществляется с соблюдением принципа независимости, означающей, что арбитры и арбитражи при разрешении переданных им споров независимы, принимают решения в условиях, исключающих какое-либо воздействие на них. При этом статья 7 определяет, арбитры и арбитражи при разрешении переданных им споров независимы, принимают решения в условиях, исключающих какое-либо вмешательство в их деятельность государственных органов и иных организаций, за исключением случаев, установленных настоящим Законом.

В соответствии с пунктом 3 ст. 53 анализируемого Закона, суд вправе по обращению одной из сторон приостановить на установленный срок производство по ходатайству об отмене арбитражного решения для возобновления арбитражного разбирательства либо принятия иных мер, позволяющих устранить основания для отмены арбитражного решения. Если арбитры выносят новое решение, сторона вправе в течение установленного судом срока без представления искового заявления ходатайствовать об отмене решения в части, относящейся к возобновленному арбитражному разбирательству или изменениям в первоначальном решении. Данное положение дублирует пункт 3-1 ст. 465 ГПК РК.

10. До поправок, внесенных Законом от 21 января 2019 г. № 217-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности, арбитража, оптимизации судебной нагрузки и дальнейшей гуманизации уголовного законодательства», пункт 4 ст. 9 выглядел следующим образом:

«4. Арбитражное соглашение должно содержать:

1) намерение сторон о передаче спора в арбитраж;

2) указание предмета, который подлежит рассмотрению арбитражем;

3) указание конкретного арбитража;

4) согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли или местного исполнительного органа в случае, предусмотренном пунктом 10 статьи 8 настоящего Закона.

Дополнительные условия арбитражного соглашения могут быть определены соглашением сторон».

В результате внесенных изменений и дополнений указание в арбитражном соглашении на конкретный арбитраж перестало быть существенным условием.

Данное обстоятельство актуализировало вопрос о так называемых патологических (в этой части) арбитражных оговорках, когда договор содержит положение о разрешении потенциальных разногласий и (или) споров в арбитражном порядке без указания на конкретный арбитражный институт. В этой связи М.К. Сулейменов отмечает, что статья IV Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, принятой в Женеве 21 апреля 1961 года, содержит детальный механизм индивидуализации арбитражного суда. Если стороны предусмотрели передать могущие возникнуть между ними споры на рассмотрение постоянного арбитражного органа, но не назначили этот орган и не достигли соглашения на этот счет, то истец может направить просьбу о таком назначении, если стороны договорились о месте арбитража, по своему выбору либо Председателю компетентной торговой палаты места арбитража, согласованного сторонами, либо председателю компетентной торговой палаты того места страны ответчика, в котором на момент подачи просьбы о передаче дела в арбитраж он проживает или имеет свое местонахождение; либо Специальному комитету, состав и характер деятельности которого определены в приложении к Конвенции. Если истец не воспользовался предоставленными ему правами, этими правами могут воспользоваться ответчик или арбитры [2, 445-446].

Таким компетентным органом в Республике Казахстан является Арбитражный центр Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен» (уведомление постоянного представительства Казахстана в ООН от 11 сентября 2014 г., в соответствии с пунктом 6 ст. 10 Конвенции), что вызывает у М.К. Сулейменова и А.Е. Дуйсеновой сомнения в законности и обоснованности такого подхода, поскольку, по их мнению, данное положение является нарушением Европейской конвенции [4, 98-99].

Другая проблема заключается в том, что согласно пункту 1 ст. 1 Конвенции, она применяется к арбитражным соглашениям как физических, так и юридических лиц, которые на момент заключения такого соглашения имеют постоянное местожительство или соответственно свое местонахождение в различных Договаривающихся Государствах, о разрешении в порядке арбитража споров, возникающих при осуществлении операций по внешней торговле, а также к арбитражным процессам и решениям, основанным на указанных соглашениях.

Из этого следует, к спорам между резидентами Республики Казахстан указанная Конвенция применению не подлежит.

Казахстанская арбитражная практика нередко идет по тому пути, что отдельные арбитражи принимают к своему производству дела, вытекающие из договоров, содержащих такие патологические арбитражные оговорки, нарушая при этом, как представляется, требование подпункта 2) п. 1 ст. 27 Закона об арбитраже: арбитраж возвращает исковое заявление, если иск подан в арбитраж, не предусмотренный в арбитражном соглашении.

Таким образом, в этом проявилась непоследовательность Закона РК от 21 января 2019 г. № 217-VI: с одной стороны, указание в арбитражном соглашении конкретного арбитража не является его существенным условием, с другой, - отсутствие в нем указания на конкретный арбитражный институт является основанием для возврата искового заявления при обращении в любой арбитражный институт Республики Казахстан.

В качестве обоснования принятия иска и его последующего рассмотрения по существу отдельными арбитражами делаются ссылки на статью 6 анализируемого Закона, согласно которой сторона, которая знает о том, что какое-либо положение настоящего Закона или какое-либо требование арбитражного соглашения не было соблюдено, и, тем не менее, продолжает участвовать в арбитражном разбирательстве, не заявив возражений против такого несоблюдения в течение срока, определенного регламентом арбитража для этой цели, считается отказавшейся от своего права на возражение.

Регламент Казахстанского Международного Арбитража на этот счет содержит положение о необходимости немедленного такого заявления, Арбитражного центра Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен» - в течение пяти календарных дней с момента, как сторона узнала об этом, Международного арбитража «IUS» - до представления стороной первого заявления по существу спора.

Также пунктом 1 ст. 20 Закона об арбитраже предусмотрено, что арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (юрисдикции) рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против арбитражного разбирательства по причине недействительности арбитражного соглашения.

Думается, что такая «самостоятельность» в решении вопроса о наличии или отсутствии полномочий может быть проявлена арбитражем именно в ситуации неочевидной определенности и сомнительности данного вопроса.

Примечательно, что вопрос об отсутствии у арбитража полномочий на рассмотрение дела может возникнуть и на стадии арбитражного разбирательства, несмотря на возбуждение арбитражным институтом арбитражного производства. И такие случаи также имеют место в казахстанской арбитражной практике.

В такой ситуации единоличный арбитр (состав арбитров), со ссылкой на подпункт 2) п. 2 ст. 49 Закона, выносит определение о прекращении арбитражного разбирательства, поскольку переданный на рассмотрение арбитража спор не относится к его компетенции.

Однако даже принятое арбитражем к производству и рассмотренное с вынесением решения дело может быть отменено на основании части первой подпункта 1) п. 1 ст. 52 Закона: для отмены арбитражного решения судом сторона, заявляющая ходатайство об отмене, должна представить доказательства неподведомственности спора арбитражу.

И, наконец, это же обстоятельство может явиться основанием для отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения (статья 57 Закона об арбитраже).

11. По всему тексту Закона допускается неоднозначное использование термина «арбитраж», что вызывает его различное понимание: а) как постоянно действующего арбитража, б) как арбитража, образованного для разрешения конкретного спора, в) как состава арбитров или единоличного арбитра.

Так, согласно подпункту 3) ст. 2 Закона, арбитраж - это арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора, или постоянно действующий арбитраж.

Именно в таком понимании этот термин используется, например, в статьях 4, 26 Закона.

В пункте же 1 ст. 14, статьях 45, 49 Закона под арбитражем понимается как одно лицо, так и группа лиц, избранных (назначенных), соответственно, в качестве единоличного арбитра или состава арбитров в порядке, установленном регламентом постоянно действующего арбитража, и непосредственно рассматривающего дело.

В этой связи данный вопрос требует пересмотра в целях однозначного понимания термина «арбитраж».

В качестве варианта возможно введение в Закон термина «арбитражный институт» (или «арбитражное учреждение»), под которым следует понимать постоянно действующий арбитраж, а также арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора, - на стадиях рассмотрения и разрешения им вопросов, связанных с администрированием арбитражных процедур.

Термин же «арбитраж» будет применим к избранному (назначенному) в установленном порядке лицу (единоличный арбитр) или группе лиц (состав арбитров), а также специально образованному для рассмотрения конкретного спора арбитражу - на стадии непосредственно арбитражного разбирательства, вплоть до вынесения ими решения по существу спора или определения о прекращении дела. Противоречит международному подходу.

12. Подпунктом 10) ст. 2 Закона определено, что обычаи делового оборота - это сложившиеся и широко применяемые в области гражданско-правовых отношений правила поведения, не противоречащие применимому праву независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе. В соответствии с пунктом 3 ст. 44 Закона, при отсутствии норм права, регулирующих конкретное отношение, арбитраж принимает решение в соответствии с обычаями делового оборота, применимыми к данным отношениям. Пунктом 4 данной статьи установлено, что в случаях, когда спорные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы права, регулирующие сходные правоотношения, а при отсутствии таких норм спор разрешается исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства.

Однако ГК РК разделяет понятия «обычай делового оборота» и «обычай»: согласно пункту 4 ст. 3 ГК РК, гражданские отношения могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Республики Казахстан.

Под обычаями <….> понимаются правила поведения, сложившиеся в данной местности или в данной этнической (социальной) группе населения по поводу имущественных или личных отношений, охватываемых в общей форме гражданско-правовым регулированием. Обычаи делового оборота - это правила, сложившиеся при осуществлении предпринимательской деятельности [5, 102].

13. Согласно части первой ст. 10 Закона, суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.