Проект закона РК «О коммерческом арбитраже» (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета, Председатель Казахстанского Международного Арбитража, академик НАН РК, д.ю.н., профессор, Дуйсенова А.Е., в.н.с. НИИ частного права Каспийского университета, Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража, к.ю.н.)

Сулейменов М.К.

Директор НИИ частного права Каспийского университета,

Председатель Казахстанского Международного Арбитража,

академик НАН РК, д.ю.н., профессор

Дуйсенова А.Е.

в.н.с. НИИ частного права Каспийского университета,

Исполнительный директор Казахстанского

Международного Арбитража, к.ю.н.

ПРОЕКТ ЗАКОНА РК «О КОММЕРЧЕСКОМ АРБИТРАЖЕ»

Как известно, 28 декабря 2004 г. в Казахстане были приняты два Закона «О третейских судах» и «О международном коммерческом арбитраже» (с июля 2013 г. этот Закон стал именоваться «О международном арбитраже»).

Разрабатываемые в настоящее время проекты нового Закона РК «О коммерческом арбитраже» (далее - законопроект), а также проект Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам коммерческого арбитража» (далее - сопутствующий законопроект) направлены прежде всего на:

1) консолидацию специальных законов, регулирующих деятельность международного арбитража и третейского суда, в целях обеспечения единого подхода к их правовому регулированию;

2) исключение необоснованных ограничений в компетенции третейских судов;

3) исключение «противоречия принципу законности» как основания для возможного обжалования решения третейского суда в компетентном государственном суде.

Все эти цели, несомненно, актуальны и обоснованы. Однако их практическая реализация оставляет желать лучшего, поскольку в представленном виде ни Концепции, ни Законы не соответствуют тем задачам и требованиям, которые предъявляются к регулированию деятельности арбитражных судов.

В настоящем докладе мы хотели бы остановится на кратком анализе наиболее спорных положений законопроекта.

1. Концепция и законопроект построены на неверной методологической основе. Задача состояла в объединении двух законов, но не в ликвидации двух видов арбитража: международного коммерческого арбитража и третейского суда.

Отдельные статьи законопроекта представляют собой не что иное, как механическое объединение статей действующих Законов о третейских судах и о международном арбитраже без учета объективно существующей специфики третейского суда и международного коммерческого арбитража.

Между тем разграничение между третейским судом и международным коммерческим арбитражем объективно существует и от него нельзя отказываться. И главное - на этом построено регулирование арбитражного разбирательства в Гражданском процессуальном кодексе Республики Казахстан (далее - ГПК).

В ГПК четко разграничиваются понятия «арбитраж» и «третейский суд», причем под «арбитражем» понимается «международный коммерческий арбитраж». Поэтому в главах 18-1 и 39-1 ГПК используется термин «третейский суд», так как речь идет о внутреннем (национальном) арбитраже. В главах 45 и 45-1 используется термин «арбитраж», так как речь идет о международном коммерческом арбитраже, созданном и действующем в РК (например, Казахстанский Международный Арбитраж) и иностранном арбитраже, действующем за пределами РК (например, Лондонский международный арбитражный суд, МКАС при ТПП РФ и другие), решения которых в силу Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.) подлежат признанию и приведению в исполнение на территории РК в соответствии с ГПК РК.

Что делают разработчики сопутствующего законопроекта? В главу 18-1 вместо термина «третейский суд» включают термин «коммерческий арбитраж», тем самым распространяя ее нормы на исполнение решений и третейских судов, и международных коммерческих арбитражей одновременно. Главу 39-1 «Производство по делам об обжаловании решений третейских судов» исключают, причем совершенно не понятно почему.

При этом в главу 45-1 «Производство по делам об обжаловании решений арбитражей» вместо термина «арбитраж» включают термин «коммерческий арбитраж», тем самым распространяя ее нормы на обжалование решений и третейских судов, и международных коммерческих арбитражей одновременно, совершенно не учитывая то, что данная глава расположена в Разделе V ГПК, посвященном международному процессу.

Глава 45-1 ГПК посвящена производству по делам об обжаловании решений международных коммерческих арбитражей, созданных и действующих в соответствии с законодательством РК. Решения иностранного арбитража, то есть решения, вынесенные иностранным международным коммерческим арбитражем, обжаловать в РК в соответствии с ГПК нельзя. Такие решения подлежат обжалованию в той стране, где они были вынесены, т.е. в любом случае, за пределами РК.

Вместе с тем в сопутствующем законопроекте ничего не говорится о судьбе статей 425-1, 425-2 и 425-3 главы 45 ГПК, регулирующих вопросы принудительного исполнения решений международного коммерческого арбитража, созданного и действующего в соответствии с законодательством РК, а также регулирующих вопросы принудительного исполнения решений иностранного арбитража в силу Нью-Йоркской Конвенции.

Согласно концепции действующего ГПК статьи 425-1, 425-2, 425-3 касаются только международных коммерческих арбитражей на территории РК. Исполнение решений иностранных арбитражей подчиняется правилам Нью-йоркской конвенции.

Однако в ст. 3 Нью-Йоркской конвенции закрепляется следующее положение: «Каждое Договаривающееся Государство признает арбитражные решения как обязательные и приводит их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений, на условиях, изложенных в нижеследующих статьях. К признанию и приведению в исполнение арбитражных решений, к которым применяется настоящая конвенция, не должны применяться существенно более обременительные условия или более высокие пошлины и сборы, или те, которые существуют для признания и приведения в исполнение внутренних арбитражных решений».

Из этой статьи следует, что к исполнению иностранных арбитражных решений применяется национальное гражданско-процессуальное законодательство. Поэтому можно признать, что основанием для исполнения иностранного арбитражного решения является правило, установленное ст. 425 ГПК. Однако порядок должен быть таким же, что и установленный для исполнения решений национального международного коммерческого арбитража. Поэтому нормы статей 425-1, 425-2, 425-3 ГПК должны применяться в том числе и для исполнения решений иностранных коммерческих арбитражей.

Таким образом, противоречия, заложенные в ГПК РК, законопроектами не разрешаются, а еще больше запутываются.

На наш взгляд, для того, чтобы избежать всех этих проблем, необходимо:

1) Закон назвать «Об арбитраже» или «Об арбитражном суде». В основных понятиях, используемых в Законе, записать, что арбитраж выступает как международный коммерческий арбитраж, когда в разбирательстве участвует нерезидент, и как третейский суд, когда спор возникает между двумя резидентами. Тем самым можно сохранить специфику третейских судов и международных коммерческих арбитражей и последовательно отразить ее в отдельных статьях законопроекта (как, например, в п. 1 ст. 39 законопроекта);

2) главы 18-1 и 39-1 ГПК посвятить, соответственно, вопросам принудительного исполнения и обжалования решений арбитражей (то есть третейских судов и международных коммерческих арбитражей РК);

3) в главе 45 ГПК использовать, как раньше, термин «иностранный арбитраж» (тогда статьями 425, 425-1, 425-2, 425-3 будут регулироваться вопросы принудительного исполнения решений только иностранных арбитражей);

4) главу 45-1 ГПК исключить (поскольку вопросы обжалования решений международных коммерческих арбитражей, созданных и действующих в РК, будут регулироваться положениями главы 39-1).

Рассматривая вопросы изменения ГПК, также следует отметить, что согласно сопутствующему законопроекту в ст. 432 ГПК «Отказ от иммунитета в отношении арбитражного разбирательства» термин «арбитраж» предлагается заменить термином «коммерческий арбитраж». Обосновывается такое изменение все той же необходимостью обеспечения единого подхода в правовом регулировании третейских судов и международного арбитража РК. Однако разработчики сопутствующего законопроекта совершенно не учитывают тот факт, что государство, помимо международного коммерческого арбитража, может участвовать и активно участвует также в инвестиционном арбитраже. Поэтому в статье 432 ГПК совершенно обоснованно используется собирательный термин «арбитраж», который в данном случае подразумевает под собой два вида арбитража - международный коммерческий арбитраж и инвестиционный арбитраж. Поэтому нет никакой необходимости в предлагаемых разработчиками изменениях ст. 432 ГПК.

2. Что касается термина «международный коммерческий арбитраж», то здесь надо отметить следующее. Законом Республики Казахстан от 03 июля 2013 года № 125-V ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности арбитража и третейского суда» (далее - Закон о внесении изменений) термин «международный коммерческий арбитраж» был заменен на термин «международный арбитраж». Поскольку заменили термин, то из ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже исключили подпункт 9), содержащий определение коммерческой организации, а из п. 4 ст. 6 Закона - упоминание о коммерческих и иных организациях. И сделали это совершенно зря, видимо, не зная международного частного права.

Дело в том, что под коммерческими организациями в соответствии с подпунктом 9) ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже понималось юридическое лицо Республики Казахстан или иностранная организация, основной целью которой является извлечение дохода. Объяснение тому, почему ранее в Законе выделялась отдельно от юридического лица иностранная организация, заключается в том, что в ряде стран допускается участие в гражданском обороте организаций, которые не являются юридическими лицами (например, полное товарищество (partnership) в Великобритании).

В соответствии с п. 3 ст. 1101 ГК РК гражданская правоспособность иностранных организаций, не являющихся юридическим лицом по иностранному праву, определяется по праву страны, где организация учреждена. К деятельности таких организаций, если применимым является право Республики Казахстан, применяются правила Гражданского кодекса, которые регулируют деятельность лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из законодательства Республики Казахстан или существа обязательства.

Исходя из этого, можно было дать такое толкование п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже: сторонами спора могут быть физические и юридические лица, а также те организации из числа нерезидентов, которые не являются юридическими лицами, но к которым применяются положения Гражданского кодекса о коммерческих организациях.

Внося изменения, разработчики Закона пытались расширить компетенцию международных коммерческих арбитражей до рассмотрения споров неимущественного характера, а в итоге получили полную юридическую несуразицу.

Проект Закона «О коммерческом арбитраже» вместо того, чтобы действительно усовершенствовать законодательство, регулирующее деятельность арбитража, просто продублировал эту ошибку.

В результате получается, что споры с иностранными организациями, которые не являются юридическими лицами, международным коммерческим арбитражем рассматриваться не могут, поскольку согласно ст. 1 проекта Закона настоящий Закон применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых отношений с участием физических и юридических лиц, разрешаемых коммерческим арбитражем, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан.

Таким образом, в проекте Закона необходимо восстановить термин «международный коммерческий арбитраж».

3. Подпункт 1) ст. 2 проекта Закона вслед за действующими Законами об арбитраже (подп. 1) ст. 2) и третейских судах (подп. 5) ст. 2) определяет публичный порядок Республики Казахстан как основы государственного и общественного устройства, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан. Противоречие публичному порядку РК является одним из оснований для обжалования решения международного арбитража и третейского суда. Между тем подобное определение публичного порядка весьма спорно.

Дело в том, что в Гражданском кодексе публичный порядок определяется по-другому. Согласно п. 1 ст. 1090 ГК иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан. При этом отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы Республики Казахстан (см. п. 2 ст. 1090 ГК).

Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) является довольно неопределенным, применение его отдается целиком на судейское усмотрение. Оговорку о публичном порядке называют «предохранительным клапаном», «каучуковым параграфом» и т.п. Важным является уточнение в п. 2 ст. 1090 ГК, что оговорку о публичном порядке нельзя использовать только на основании различий политической или экономической системы.

Оговорка о публичном порядке может быть применена, когда применение иностранного права противоречило бы основам правопорядка РК, правовым принципам, породило бы последствия, недопустимые с точки зрения нашего правосознания.

Совершенно очевидно, что «основы государственного и общественного устройства» и «основы правопорядка» - это разные вещи. Поэтому более правильным было бы определить в подп. 1) ст. 2 проекта Закона понятие публичного порядка как в Гражданском кодексе, то есть через понятие «основы правопорядка», а не «основы государственного и общественного устройства».

4. Пункт 2 ст. 3 законопроекта предусматривает, что при разработке регламента постоянно действующий арбитраж руководствуется Типовым регламентом, разработанным и утвержденным Верховным Судом Республики Казахстан по согласованию с Министерством юстиции Республики Казахстан. Согласно п. 3 ст. 3 законопроекта организация и порядок деятельности арбитража, создаваемого для разрешения конкретного спора, определяются соглашением сторон с учетом положений Типового регламента, утвержденного Верховным Судом Республики Казахстан.

Далее о Типовом регламенте упоминает ст. 6, а также п. 1 ст. 22 «при разработке регламента арбитраж может взять за основу Типовой регламент, утвержденный Верховным Судом Республики Казахстан».

При этом правовая природа Типового регламента совершенно не ясна. Из смысла п. п. 2 и 3 ст. 3 получается, что Типовой регламент является обязательным. В то время как согласно п. 1 ст. 22 законопроекта арбитраж может взять его за основу, а может и не брать.

На наш взгляд, никакой Типовой арбитражный регламент, тем более утверждаемый Верховным Судом Республики Казахстан по согласованию с Министерством юстиции РК, не нужен. Достаточно тех императивных норм, которые предусмотрены законопроектом. Все остальные вопросы должны быть диспозитивны, то есть отданы на усмотрение самого арбитражного института. Более того стороны вообще вправе самостоятельно выбрать иные, отличные от регламента, процедуры даже при рассмотрении спора постоянно действующим арбитражем. Это прямо вытекает из принципа автономии воли сторон. Так, например, в практике Казахстанского Международного Арбитража были случаи рассмотрения арбитражных споров не по Регламенту КМА, а по Регламенту Лондонского международного арбитражного суда, поскольку у обеих сторон, являющихся нерезидентами, была соответствующая оговорка. И это нормальная международная арбитражная практика.

Согласно действующим Законам, а также предлагаемому законопроекту вопросы, касающиеся арбитражных расходов, в частности, вопросы, связанные с определением размера гонораров арбитров (п. 2 ст. 18 законопроекта), определением сумм арбитражных сборов в постоянно действующем арбитраже регулируются регламентом. Почему эти вопросы должны быть урегулированы Типовым регламентом, которым должен будет руководствоваться арбитражный институт? Верховный Суд по согласованию с Министерством юстиции РК в Типовом регламенте будет устанавливать шкалу арбитражных сборов, единую для всех арбитражей? Но ведь это негосударственные услуги, чтобы определять единую сумму сборов. Арбитражный сбор не есть государственная пошлина, чтобы устанавливать его размеры законодательно. Введение обязательного Типового регламента прямо противоречит принципу независимости арбитража (недопустимости вмешательства в деятельность арбитража), закрепленному ст. 7 законопроекта.

Еще более нелепо введение обязательного Типового регламента в отношении арбитражей для разрешения конкретного спора, так называемого арбитража ad hoc. Предположим, что хотя бы одной из сторон в таком арбитраже будет являться нерезидент РК. Стороны в этом случае вправе самостоятельно избрать применимое право, причем как материальное - право по отношению к основному договору, из которого возник спор, так и процессуальное - применимое к процедуре разбирательства и арбитражной оговорке. И это может быть право иностранное, а не право РК. Почему в этом случае они должны быть связаны нормами Типового регламента, утвержденного Верховным Судом по согласованию с Министерством юстиции РК? Совершенно очевидно, что в силу принципа автономии воли сторон они не обязаны руководствоваться нормами казахстанского законодательства.

Как показывает практика, стороны арбитража ad hoc выбирают Регламенты наиболее известных и авторитетных иностранных международных коммерческих арбитражей, исходя из национальности сторон и правовых особенностей возникшего спора.

Кроме того, есть Типовой Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, принятый Комиссией ООН по праву международной торговли в 1976 году (первоначальная редакция). В том же году Генеральная Ассамблея ООН в резолюции 31/98 рекомендовала использовать этот регламент при урегулировании споров, возникающих в контексте международных торговых отношений. Эта рекомендация была вынесена исходя из убеждения в том, что разработка регламента для арбитража «ad hoc», который был бы приемлем для стран с различными правовыми, социальными и экономическими системами, явится значительным вкладом в развитие гармоничных международных экономических отношений.

Как правило, постоянно действующие арбитражи помимо арбитражных регламентов, утверждают также правила администрирования в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Так, например, Казахстанский Международный Арбитраж оказывает спорящим сторонам, избравшим арбитраж «ad hoc» для разрешения спора, услуги административного, технического и секретарского характера на основе утвержденных 05 января 2005 г. Правил администрирования арбитражных (третейских) разбирательств, проводимых в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Пункт 3 ст. 3 законопроекта просто перечеркивает объективно сложившуюся международную практику, обязывая стороны арбитража ad hoc руководствоваться положениями Типового регламента, утвержденного Верховным Судом РК.

5. Следует поддержать разработчиков в исключении нарушения принципа законности, как основания для отмены решения третейского суда. Но тогда надо было идти до конца и не включать принцип законности в число принципов арбитражного разбирательства (подп. 2) ст. 5 законопроекта).

6. Согласно п. 6 ст. 9 законопроекта «арбитражное соглашение должно содержать: 1) явно выраженное и безусловное намерение сторон о передаче спора в арбитраж; 2) указание предмета, который подлежит рассмотрению арбитражем; 3) указание конкретного арбитражного института; 4) указание на регламент (если выбран постоянно действующий арбитраж) или порядок проведения арбитражного разбирательства; 5) место проведения арбитража; 6) выбор языка арбитражного разбирательства; 7) число арбитров.

Что представляет собой арбитражное соглашение? Арбитражное (третейское) соглашение является гражданско-правовым договором, следовательно, к нему должны применяться соответствующие нормы Гражданского кодекса о договорах. Согласно п. 1 ст. 393 ГК договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Без определения предмета договора ни один договор не может считаться заключенным.

Наименование арбитражного (третейского) суда, безусловно, относится к существенным условиям договора, поскольку является предметом договора. Поэтому в арбитражном (третейском) соглашении должны содержаться сведения, позволяющие индивидуализировать тот или иной арбитраж (третейский суд), в который стороны изъявили намерение передать на рассмотрение уже возникший или могущий возникнуть спор.

Таким образом, наиболее важным единственным из элементов арбитражной оговорки является обозначение избранного сторонами арбитража или признаков, непосредственно индивидуализирующих его, либо точно определяющих метод такой индивидуализации. Но отсутствие такой степени индивидуализации арбитражного суда не лишает арбитражную оговорку юридической силы. Индивидуализацию завершают компетентные на это органы, обозначенные в конвенциях, иных международных договорах, регламентах арбитражных судов либо непосредственно в тексте оговорки. Кроме того, согласно закрепленному в действующих Законах, а также ст. 21 законопроекта принципу «компетенции компетенции» арбитраж также вправе самостоятельно решить вопрос о наличии у него компетенции, в том числе в случае, когда одна из сторон возражает против разбирательства по причине недействительности арбитражной оговорки.

Статья IV Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, принятой в Женеве 21 апреля 1961 года, содержит детальный механизм индивидуализации арбитражного суда. Если стороны предусмотрели передать могущие возникнуть между ними споры на рассмотрение постоянного арбитражного органа, но не назначили этого органа и не достигли соглашения на этот счет, то истец может направить просьбу о таком назначении, если стороны договорились о месте арбитража, по своему выбору либо к Председателю компетентной торговой палаты места арбитража, согласованного сторонами, либо председателю компетентной торговой палаты того места страны ответчика, в котором на момент подачи просьбы о передаче дела в арбитраж он проживает или имеет свое местонахождение; либо Специальному комитету, состав и характер деятельности которого определены в приложении к Конвенции. Если истец не воспользовался предоставленными ему правами, этими правами могут воспользоваться ответчик или арбитры.

В соответствии со ст. 1 Европейская конвенция применяется к арбитражным соглашениям как физических, так и юридических лиц, которые на момент заключения такого соглашения имеют постоянное местожительство или соответственно свое местонахождение в различных Договаривающихся Государствах, о разрешении в порядке арбитража споров, возникающих при осуществлении операций по внешней торговле.

Республика Казахстан присоединилась к Европейской конвенции о Внешнеторговом арбитраже в соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 4 октября 1995 года № 2484 «О присоединении Республики Казахстан к Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, принятой в городе Женеве 21 апреля 1961 года».

Таким образом, по сути, только точное наименование арбитража может являться единственным существенным условием арбитражной оговорки. В отдельных случаях решить вопрос об индивидуализации арбитражного органа можно также на основании Европейской конвенции.

Пункт 6 ст. 9 законопроекта предусматривает необоснованно расширенный перечень существенных условий арбитражного соглашения. Однако с этим нельзя согласиться. Во-первых, это противоречит международной практике, когда и Европейская, и Нью-Йоркская конвенции, наоборот, стремятся к минимизации требований к арбитражной оговорке. Например, даже такая оговорка, как «Арбитраж в г. Нью-Йорке», на практике исполнима! Во-вторых, сам законопроект, вслед за действующими Законами, содержит ряд восполняющих норм, подлежащих применению в том случае, когда стороны не определили в арбитражном соглашении регламент (ст. 22 законопроекта), место арбитража (ст. 23 законопроекта), язык (ст. 28 законопроекта), а также число арбитров (ст. 12 законопроекта). И, наконец, в-третьих, эффект от введения нормы п. 6 ст. 9 законопроекта на практике будет резко отрицательным - появится масса арбитражных соглашений, которые надо будет считать незаключенными.

7. Поскольку в Концепции в качестве основной цели разработки и принятия законопроекта называется совершенствование законодательства, регулирующего деятельность арбитража (третейского суда), предлагаем закрепить в проекте Закона принцип автономности арбитражного соглашения.

Суть этого принципа сводится к тому, что арбитражная (третейская) оговорка, даже будучи включенной в текст основного договора, остается самостоятельным соглашением с самостоятельной юридической судьбой. Отмена, изменение или признание недействительной арбитражной оговорки не ведет само по себе к прекращению, изменению или признанию недействительным основного договора. И, напротив, метаморфозы с основным договором не влияют на юридическую силу арбитражной оговорки.

Принцип автономности арбитражной (третейской) оговорки в настоящее время закреплен в законодательстве многих стран. Так, например, п. 1 ст. 17 Федерального закона РФ о третейских судах предусматривает, что «..третейское соглашение, заключенное в виде оговорки в договоре, должно рассматриваться как не зависящее от других условий договора. Вывод третейского суда о том, что содержащий оговорку договор недействителен, не влечет за собой в силу закона недействительность оговорки». Аналогичные нормы содержатся в п. 1 ст. 16 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже, основанном на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже.

8. Законом о внесении изменений из ст. 7 Закона о третейских судах был исключен п. 3, предусматривающий, что третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

Такое изменение, на наш взгляд, является спорным, поскольку указанная норма имела своей целью защиту более слабой стороны в договоре, которая, заключая договор присоединения с включенной в него третейской оговоркой, была лишена возможности свободного волеизъявления. Дело в том, что на практике, как правило, одной из сторон договора присоединения всегда является потребитель - физическое лицо, которое просто присоединяется к договору, разработанному продавцом (поставщиком услуг).

В Законе о международном арбитраже такой нормы нет, поскольку в сфере международного коммерческого арбитража, как правило, отсутствует необходимость в защите интересов потребителей - физических лиц.

Третейская оговорка, будучи включенной в текст договора присоединения, фактически лишает присоединяющуюся сторону свободы волеизъявления. Именно поэтому п. 3 ст. 7 Закона о третейских судах ранее предусматривал, что третейское соглашение о разрешении спора по договору присоединения действительно только в том случае, если оно заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

Указанная норма своими идейными истоками имеет зарубежное законодательство о третейском (арбитражном) разбирательстве, которое также формулирует процессуальные конструкции, защищающие экономически более слабые стороны.

Следует отметить, что во многих странах ЕС споры по защите прав потребителей вообще являются не арбитрабельными именно по причине необходимости защиты слабой стороны в договоре, которой, как правило, является потребитель.

Поэтому, на наш взгляд, в проекте Закона в отношении третейских судов в целях защиты слабой стороны следует восстановить нормы о действительности третейского соглашения о разрешении спора по договору присоединения только в том случае, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

9. Пункт 3 ст. 10 законопроекта необходимо исключить. Нельзя оспорить возбуждение арбитражного разбирательства по концепции арбитража, принятой в РК. Согласно действующим Законам об арбитраже и третейском суде, а также ГПК можно обжаловать и отменить только арбитражное решение (даже определение, вынесенное арбитражем, не подлежит обжалованию и отмене). Разработчики законопроекта, видимо, заимствовали положения п. 3 ст. 10 из иностранных законов тех стран, где предусмотрена возможность оспаривания факта возбуждения разбирательства.

10. Пункт 1 ст. 11 законопроекта содержит излишне жесткие требования ко всему составу арбитража относительно обязательности юридического образования. Практике известны такие дела, при которых предпочтительнее, чтобы хотя бы один арбитр в составе арбитража имел не юридическое, а какое-либо иное высшее образование (например, финансовое или техническое). Во всем мире развиваются специализированные отраслевые арбитражи, ценность и привлекательность которых как раз и заключается в том, что спор рассматривается, в том числе и узкими специалистами, а не только юристами. Достаточно того, что единоличный арбитр и председатель состава арбитража в обязательном порядке имели высшее юридическое образование.

11. Статью 20 «Обеспечение расходов, связанных с разрешением споров в арбитраже» предлагаем исключить. Вопросы, связанные с обеспечением расходов арбитров, решаются в Регламентах постоянно действующих арбитражей, либо самими сторонами в арбитраже ad hoc. Кроме того, ни законопроект, ни действующие Законы не предусматривают деление арбитражных решений на промежуточные и окончательные (в отличие от некоторых иностранных законов); законопроект, также как и действующее законодательство, не предусматривает возможности для сторон или арбитров обжаловать арбитражное решение по вопросу о компенсации в компетентном суде (п. 4 ст. 20 законопроекта).

12. Пункт 3 ст. 25 законопроекта, предусматривающий право сторон оспаривать возбуждение арбитражного разбирательства в случае, если предмет арбитражного разбирательства выходит за рамки арбитражного соглашения, предлагаем исключить.

Во-первых, ни законопроект, ни действующие Законы не предусматривают возможности и самого механизма оспаривания факта возбуждения разбирательства.

Во-вторых, законопроект, вслед за действующими Законами, уже предусматривает возможность для обжалования, а также отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного (третейского) решения в том случае, когда решение арбитража (третейского суда) принято по спору, не предусмотренному соглашением или не подпадающему под его условия, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного (третейского) соглашения, а также вследствие неподведомственности спора арбитражу (третейскому суду) (см. подп. 2) п. 2 ст. 44, подп. 1) п. 2 ст. 48 Закона о третейских судах и подп. 1) п. 2 ст. 31, подп. 1) п. 1 ст. 33 закона о международном арбитраже).

13. Пункт 2 ст. 27 законопроекта, предусматривающий дополнительные основания для возврата искового заявления, также необходимо тщательно пересмотреть, поскольку он содержит много несуразных и нелепых положений.

Так, например, что значит «стороны или их представители встречались в частном порядке»? С кем встречались - с арбитром или между собой? Из редакции подп. 4) п. 2 ст. 27 законопроекта это совершенно не ясно. Стороны и/или их представители во время процесса нередко встречаются между собой, например, для обсуждения вопроса о возможном заключении мирового соглашения или для уточнения позиций. И что такая встреча может быть основанием для возврата искового заявления? Согласно п. 4 ст. 27 возвращение заявления не препятствует повторному обращению истца в арбитраж с иском к тому же ответчику, о том же предмете и по тем же основаниям.

Если стороны встретились между собой, тогда одна из сторон получает право ходатайствовать о возврате иска и прекращении разбирательства. Арбитраж возвратит иск, а затем сторона снова обратится в арбитраж.

Как доказать факт встречи, а главное содержание такой встречи? В некоторых Регламентах иностранных международных арбитражей прямо допускаются предварительные встречи арбитров со сторонами для подготовки дела к слушанию.

Что значит «в деле имеется заинтересованность» (подп. 2) п. 2 ст. 27 законопроекта)? С чьей стороны и в чем?

Что значит «имелись факты коррупционного правонарушения»?

14. Статью 35 законопроекта необходимо исключить. Статья 35 по срокам подготовки дела к арбитражному разбирательству, рассмотрению и разрешению споров - это полная нелепость. Заимствовали статью из ГПК и включили в законопроект, невзирая даже на неарбитрабельность перечисленных в ней споров. Арбитраж от государственных судов отличается кроме всего прочего еще и сроками. Точнее тем, что в арбитраже нет и не должно быть таких же жестких сроков, как в ГПК. Арбитраж может и очень быстро рассмотреть спор, а может и очень долго. Главное - это разобраться в деле и вынести правильное решение. Кроме того, вопрос о сроках (за исключением отдельных императивных норм, прямо предусмотренных действующими Законами, например, п. 4 ст. 15 Закона о международном арбитраже) всегда решается в Регламентах постоянно действующих арбитражей.

25. Статью 36 законопроекта можно либо исключить полностью, либо распространить ее нормы исключительно на третейские разбирательства, когда спор рассматривается между резидентами.

Действующий Закон о международном арбитраже, в отличие от Закона о третейских судах, не содержит никаких положений относительно протокола заседания суда, что в целом соответствует международной практике. При рассмотрении дел в государственных судах протокол судебного заседания имеет прежде всего значение письменного доказательства, поскольку предполагается возможность последующего обжалования судебных актов, принимаемых нижестоящими государственными судами. Для арбитража протокол, по сути, и не нужен.

26. Отдельные статьи законопроекта представляют собой не что иное, как механическое объединение статей действующих Законов о третейских судах и о международном арбитраже без учета объективно существующей специфики третейского суда и международного коммерческого арбитража.

Так, например, ст. 39 законопроекта «Нормы, применимые к существу спора» - это результат неудачного объединения ст. 6 Закона о третейских судах «Применимое право в деятельности третейского суда» и ст. 26 Закона о международном арбитраже «Нормы, применимые к существу спора».

Третейский суд, являясь внутренним судом, согласно ст. 6 Закона о третейских судах при вынесении решений обязан руководствоваться законодательством РК (п. 1), а также условиями договора и учетом обычаев делового оборота (п. 2). При отсутствии же норм возможно применение аналогии закона и аналогии права (п. 3 ст. 6).

Международный коммерческий арбитраж, рассматривая споры с участием нерезидентов, согласно со ст. 26 Закона о международном арбитраже разрешает спор в соответствии с нормами права, которое избрали стороны в качестве применимого. То есть арбитраж, в отличие от третейского суда, не обязан руководствоваться законодательством РК (если, конечно, стороны не изберут его в качестве применимого права). При отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж определяет применимое право в соответствии с законодательством РК (п. 2 ст. 26), то есть в соответствии с положениями Раздела 7 Гражданского кодекса «Международное частное право». А при отсутствии норм, регулирующих конкретное правоотношение, арбитраж принимает решение в соответствии с обычаями делового оборота, применимыми к данной сделке (п. 3 ст. 26).