Отдельные случаи в практике казахстанских арбитражей (С.И. Климкин, к.ю.н., профессор Каспийского университета (г. Алматы), арбитр КМА, МА «IUS», АЦ НПП «Атамекен»)

Отдельные случаи в практике
казахстанских арбитражей

С.И. Климкин, к.ю.н.,

профессор Каспийского университета (г. Алматы),

арбитр КМА, МА «IUS», АЦ НПП «Атамекен»

Тем самым мы продолжаем публиковать подборки материалов на эту тему (см.: Климкин С.И. Нетипичные споры в практике казахстанских арбитражных и третейских судов / Международный коммерческий арбитраж и вопросы частного права: Сборник статей / Сост. и отв. ред. И.П. Грешников. - М.: Статут, 2015. С. 114-122).

Отсутствие арбитражной оговорки в основном договоре

Между банком и ТОО были заключены два договора банковского займа на суммы 146 163 000 тенге и 10 402 975 тенге.

В качестве обеспечения возврата заемных средств, помимо иных мер, банком были заключены договоры с пятью гарантами, каждый из которых содержал арбитражную оговорку.

В свою очередь, договорами банковского займа предусматривалось, что споры, касающиеся нарушения их условий, подлежат окончательному разрешению в судах Республики Казахстан.

В связи с неисполнением товариществом заемных обязательств банком были заявлены требования к гарантам о взыскании с них сумм долга по договорам банковского займа.

Анализируя вопрос о полномочиях (юрисдикции) арбитража по рассмотрению данного спора, арбитр исходил из того, что

1. Согласно пункту 1 ст. 329 ГК РК, в силу гарантии гарант обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с должником, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.

2. Привлечение указанных гарантов к солидарной с основным должником ответственности возможно лишь при установлении факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства основным должником и наличия оснований для такого привлечения.

Установление названных обстоятельств невозможно без рассмотрения и анализа правоотношений между банком и ТОО по договорам банковского займа, а значит и без привлечения ТОО к участию в деле.

Более того, согласно пункту 1 ст. 333 ГК РК, в случае если к гаранту предъявлен иск, он обязан привлечь должника к участию в деле.

3. В соответствии с пунктом 1 ст. 334 ГК РК, в случае привлечения указанных гарантов к солидарной с основным должником ответственности и исполнения ими обязательства должника, к гарантам переходят все права кредитора по этому обязательству.

Однако привлечение товарищества - основного должника к участию в деле оказалось невозможным в виду отсутствия в договорах банковского займа соответствующей арбитражной оговорки, что в свою очередь означало отсутствие у арбитража полномочий по рассмотрению спора с участием этого ТОО.

На основании изложенного арбитр своим определением рекомендовал банку обратиться в соответствующий компетентный суд с исковым заявлением к ТОО о взыскании с него задолженности по договорам банковского займа. Арбитражное разбирательство по делу было приостановлено до рассмотрения компетентным судом исковых требований банка к ТОО.

Позднее, в связи с вынесением СМЭС решения о взыскании с товарищества 176 948 882 тенге, по заявлению банка арбитражное производство было возобновлено, и исковые требования банка к гарантам были удовлетворены в полном объеме.

Недействительная банковская гарантия. Вина кредитора

В обеспечение договора поставщик (ответчик) обязался предоставить покупателю (истцу) безотзывную, безусловную, неуменьшаемую банковскую гарантию возврата авансового платежа, выпущенную банком с рейтингом Standart & Poors не ниже «В», на сумму, равную 100% авансу, срок действия которой истекает не ранее чем через тридцать банковских дней от даты окончания срока действия договора.

Оригинал банковской гарантии одного из российских банков был отправлен ответчиком в адрес истца в установленные договором сроки.

После отказа ответчика в удовлетворении претензии, истец обратился к банку с требованием о перечислении ему суммы гарантии в размере 9 604 296 российских рублей ввиду нарушения ответчиком обязательств по договору поставки.

Данное требование банком было отклонено. В своем ответе банк указал, что указанное гарантийное обязательство им не выдавалось. Также сообщалось, что это общество с ограниченной ответственностью (поставщик) вообще не является клиентом банка.

В этой связи арбитром было предложено ответчику представить пояснения, касающиеся утверждений истца о предоставлении фальсифицированной банковской гарантии.

В письменных объяснениях ответчик указал, что ему не известны обстоятельства составления и подписания данной банковской гарантии. Он исходил из наличия полномочий у лица, её подписавшего. Считает, что доводы и заявления истца являются несостоятельными. Утверждения истца являются не только ложными, но и недопустимыми без представления прямых доказательств. Использование подобных высказываний в отсутствие доказательств должно расцениваться в качестве недобросовестных и неразумных действий, направленных на умаление деловой репутации ответчика и причинение ему вреда. Оформление банковской гарантии на фирменном бланке, наличие всех необходимых реквизитов банка, подпись уполномоченного лица не позволили ответчику усомниться в действительности банковской гарантии, а равно в наличии соответствующих полномочий у лица, ее подписавшего.

Однако при этом ответчиком не было представлено арбитру каких-либо документов, подтверждающих действительность указанной банковской гарантии (как-то предшествующая выдаче гарантии переписка ответчика с банком, платежный документ, подтверждающий оплату ответчиком услуг банка по выдаче гарантии, договор ответчика с банком о выдаче гарантии и т.д.)

На основании изложенного арбитр пришел к выводу, что представленная ответчиком банковская гарантия является ненадлежащей.

Согласно условиям договора, в случае если поставщик не предоставит банковскую гарантию в течение трех банковских дней со дня подписания договора, покупатель вправе в одностороннем порядке отказаться от договора и/или потребовать уплаты неустойки за несвоевременное предоставление банковской гарантии в размере 0,1% от её суммы за каждый день просрочки.

Таким образом, указанную неустойку следует исчислять со дня предоставления ненадлежащей банковской гарантии по день расторжения договора. Просрочка составила 137 дней, а её размер - 1 315 777 российских рублей.

Однако, по мнению арбитра, при получении указанной гарантии истец сам не проявил разумной осмотрительности. Так, учитывая ее размер, срок получения (всего три рабочих дня), отсутствие непосредственных контактов с гарантом, как и прежних контактов с поставщиком, подтверждающих его деловую репутацию, он имел возможность в течение достаточного для этого срока (более двух недель) затребовать от ответчика хотя бы минимальных подтверждений её действительности, но пренебрег ею.

Согласно пункту 1 ст. 364 ГК РК, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

С учетом данного обстоятельства арбитр уменьшил размер удовлетворенных в этой части исковых требований на десять процентов.

Представительские расходы

Между российским публичным акционерным обществом (истец) и казахстанским товариществом с ограниченной ответственностью (ответчик) было заключено агентское соглашение, по которому ответчик обязался от имени и за счет истца оказывать услуги по бронированию, оформлению и продаже пассажирских авиаперевозок на рейсы истца.

Вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств, истец предъявил к нему иск о взыскании суммы задолженности, неустойки, задолженности по претензиям (всего 31 378 033 тенге), расходов по оплате арбитражного и регистрационного сборов, а также по оплате помощи представителей.

При этом указал, что для представления интересов в арбитраже он привлек юридическую фирму, и в этой связи его расходы составили 2 826 253 тенге.

Рассматривая данное требование, состав арбитров отметил, что договор на оказание юридических услуг носит рамочный характер и предусматривает оказание юридических услуг вообще, а не конкретно представление интересов истца в настоящем арбитражном разбирательстве.

Кроме того, составу арбитров была представлена лишь первая страница договора. Поэтому оценить его как документ, имеющий юридическое значение, состав арбитров не имел возможности. Платежное поручение о перечислении истцом на счет юридической фирмы 2 826 253 тенге также не вносит полной ясности в разрешаемый арбитражем вопрос о взыскании данных расходов, поскольку в нем указываются платежи за юридические услуги, но не конкретизируется, какие именно.

На этом основании в возмещении расходов на представителя истцу было отказано.

Уменьшение размера неустойки

В исковом заявлении истец просил взыскать с ответчика основной долг за оказанные услуги элеватора в размере 690 656 тенге, неустойку в размере 596 206 тенге.

В прилагаемом расчете неустойки он исходил из того, что просрочка оплаты оказанных услуг составила период с 01 января 2014 г. по 31 октября 2016 г.

Данный расчет состав арбитров оценил критически по следующему основанию.

Согласно договору, в случае возникновения споров при исполнении настоящего договора или в связи с ним стороны обязуются решать их путем переговоров с соблюдением претензионного порядка. Срок рассмотрения претензии - 10 календарных дней от даты получения претензии. В случае отказа в удовлетворении претензии или неполучения ответа на претензию в десятидневный срок, споры передаются на рассмотрение в арбитраж.

В письме Ответчику от 15 января 2015 г. Истец указал, что настоятельно требует погасить образовавшуюся задолженность в кротчайшие сроки. В противном случае он будет вынужден произвести начисление пени, а также взыскивать сумму задолженности посредством судебных разбирательств.

В своем решении состав арбитров указал, что, таким образом, право на подачу искового заявления у истца возникло с 26 января 2015 г.

В соответствии с пунктом 4 ст. 8 Гражданского кодекса РК, граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащим им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели - также правила деловой этики.

В этой связи состав арбитража счел, что увеличение размера неустойки до указанного истцом размера произошло по причине затягивания им процедуры подготовки и подачи в установленном порядке искового заявления в арбитраж практически до истечения срока исковой давности.

Пунктом 5 ст. 8 ГК РК установлено, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на злоупотребление правом. В случаях несоблюдения требований, предусмотренных пунктами 3-5 настоящей статьи, суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Более того, согласно статье 297 ГК РК, если подлежащая уплате неустойка (штраф, пения) чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора, суд вправе уменьшить неустойку (штраф, пеню), учитывая степень выполнения обязательства должником и заслуживающие внимания интересы должника и кредитора.

На основании изложенного, для расчета размера подлежащей к взысканию неустойки состав арбитража определил время просрочки ответчика с 01 января 2014 г. по 26 января 2015 г. Размер взысканной неустойки составил 182 333 тенге.

Экспертное заключение

Между ТОО «А-С» (ответчик, исполнитель) и Объединением юридических лиц «С-С-С-Б» (истец, заказчик) был заключен договор на изготовление книгопечатной продукции.

В процессе приемки готовой продукции между сторонами возник спор о ее качестве, в связи с чем истец для дачи заключения привлек специалистов Испытательной лаборатории строительной, промышленной, радиоэлектронной и бытовой продукции Алматинского филиала АО «Национальный центр экспертизы и сертификации».

Однако состав арбитров к представленному заключению отнесся критически по следующим основаниям:

- заключение не содержит имен специалистов, его подготовивших, их подписи и порядок их назначения для дачи заключения. Подписано начальником и заведующим сектором указанной лаборатории, при этом уровень их компетентности и знаний в исследуемой области не указан;

- в заключении неверно указаны наименования заказчика заключения и исполнителя объекта исследования, название объекта исследования;

- заключение основано на визуальном осмотре книг с целью выявления характерных признаков внешних дефектов книг, с помощью увеличительных приборов и без них, без сравнения с сигнальным образцом, который заказчиком представлен не был.

Кроме того, состав арбитров поставил под сомнение компетенцию самой лаборатории в даче заключений по предмету спора (исследование книгопечатной продукции).

Так, на сайте лаборатории размещена информация о видах проводимым ею испытаний:

- климатические;

- электрические;

- физико-механические;

- гидравлические;

- пневматические;

- пожаробезопасность материалов, веществ, изделий и конструкций.

- токсикологические (имеется виварий для проведения испытаний на экспериментальных животных).

На этом основании состав арбитров исключил представленное этой лабораторией заключение из совокупности доказательств по делу и отказал в возложении на ответчика расходов на проведение экспертизы.

Правосубъектность банка

Между банком и ТОО был заключен договор, по которому банк передал, а ТОО приняло во временное безвозмездное пользование (ссуду) недвижимое и движимое имущество, информационные ресурсы (электронная почта и т.п.) согласно приложению к договору, а товарищество обязалось возвратить имущество в состоянии, в котором его получило, с учетом нормального износа.

В соответствии со статьей 609 ГК РК, ссудополучатель обязан поддерживать имущество, полученное в безвозмездное пользование, в исправном состоянии, включая осуществление текущего и капитального ремонта, и нести все расходы по его содержанию, если иное не предусмотрено договором.

ТОО приняло на себя обязательство своевременно осуществлять компенсацию банку расходов по содержанию имущества в порядке и на условиях, предусмотренных договором, производя оплату в течение пяти рабочих дней со дня получения счета.

В период действия договора сторонами было заключено дополнительное соглашение, в котором они определили, что задолженность товарищества по компенсации понесенных банком расходов составила 25 187 141 тенге.

Позднее, в виду неисполнения товариществом своих обязательств банк заявил исковое требование о взыскании названной суммы.

Во встречном исковом заявлении ТОО просило арбитраж признать недействительным указанное дополнительное соглашение.

Удовлетворяя частично как исковое требование банка, так и встречный иск товарищества, арбитр указал, что согласно пункту 1 ст. 8 Закона РК «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», банкам запрещается осуществление операций и сделок в качестве предпринимательской деятельности, не относящихся к банковской деятельности либо не предусмотренных пунктом 9 настоящей статьи и пунктом 12 статьи 30 настоящего Закона.

При этом в материалах дела имелись представленные банком в арбитраж копии 473 счетов за указанный в исковом заявлении период, из них 70 счетов - с требованиями по оплате арендных платежей на сумму 6 048 095 тенге.

На основании изложенного арбитр взыскал с ТОО задолженность лишь по счетам на компенсацию расходов по содержанию переданного в безвозмездное владение и пользование имущества в размере 19 139 046 тенге.