Выдержки из Апелляционной жалобы ОО «Коалиция корпоративных юристов «Aqiqat» на решение Специализированного межрайонного административного суда г. Нур-Султана (Астаны) № 7194-21-00-4/1717 от 11 июля 2022 года (Аскар Калдыбаев, председатель правления ОО «Коалиция корпоративных юристов «Aqiqat», Шынгыс Темир, заместитель председателя правления ОО «Коалиция корпоративных юристов «Aqiqat», Руслан Уразалиев, научный сотрудник РОО «Казахстанская ассоциация сохранения биоразнообразия»)

Выдержки из Апелляционной жалобы ОО «Коалиция корпоративных юристов «Aqiqat» на решение Специализированного межрайонного административного суда г. Нур-Султана (Астаны) № 7194-21-00-4/1717 от 11 июля 2022 года

Аскар Калдыбаев, председатель правления ОО «Коалиция корпоративных юристов «Aqiqat»,

Шынгыс Темир, заместитель председателя правления ОО «Коалиция корпоративных юристов «Aqiqat»,

Руслан Уразалиев, научный сотрудник РОО «Казахстанская ассоциация сохранения биоразнообразия»

Решением Специализированного межрайонного административного суда г. Нур-Султана (Астаны) № 7194-21-00-4/1717 от 11 июля 2022 года частично удовлетворен административный иск ОО «Коалиция корпоративных юристов «Aqiqat» к акимату города Нур-Султана (Астаны):

1. О понуждении акимата привлечь к административной ответственности должностных лиц акимата.

2. О признании незаконным бездействия акимата по установлению водоохранных зон и полос и понуждении установить водоохранные зоны и полосы на группе озер Малый Талдыколь.

3. О признании незаконными постановления № 510-1652 от 14 августа 2020 года, 510-277 от 29 января 2021 года, от 23 декабря 2020 года.

Решением признано незаконным бездействие акимата, выразившиеся в не установлении водоохранных зон и полос на группе озер Малый Талдыколь. Обязано акимату установить водоохранные зоны и полосы на группе озер Малый Талдыколь на участках озер №№ 6,7,9 в трехмесячный срок.

Признано незаконным и отменено постановление акимата от 23 декабря 2020 года «О переводе земель водного фонда в категорию земель населенного пункта» в части перевода в земли населенного пункта участков озер №№ 6,7,9.

Постановление акимата от 23 декабря 2020 года «О переводе земель водного фонда в категорию земель населенного пункта» отменено с момента вступления решения суда в законную силу.

В удовлетворении требований общественного объединения «Коалиция корпоративных юристов «Aqiqat» к акимату о признании незаконными и отмене постановлений № 510-277 от 29 января 2021 года и № 510-1652 от 14 августа 2020 года – отказано.

С данным решением суда согласны не полностью, считаем его подлежащем изменению.

Полагаем, что решение суда, хотя и затрагивает существенные аспекты рассматриваемого дела, не полностью учитывает значимость совершенных акиматом нарушений. Суд непоследователен и недостаточно обоснован в своих выводах, что привело к вынесению решения, которое не может считаться законным в части отказа в установлении полос и зон на всех участках группы озер Малый Талдыколь.

Представляем следующие основания для изменения вынесенного решения.

1. Заключение специалистов, которое взял за основу суд при вынесении решения, является необоснованным. В этой связи не обосновано судебное решение

Суд положил в основу своего решения заключение специалистов, которых привлекло Министерство экологии, геологии и природных ресурсов по указанию суда. Мы понимаем, что перед судом стоял сложный вопрос, который требовал определенных знаний для выяснения фактических обстоятельств дела и соответствия реальности озвученных доводов. В этой связи не вызывает сомнения необходимость суда опереться на независимое мнение авторитетных специалистов.

Однако, по настоящему делу, имеются сомнения в компетентности и независимости всех специалистов. Прежде всего не ясно, какими критериями руководствовалось Министерство при отборе специалистов. Ясно, что эти люди не являются штатными работниками Министерства. Не известно, однако, почему из многих специалистов именно эти были отобраны для составления заключения для суда.

Кроме того, суд ставил вопросы перед специалистами трех Комитетов Министерства (РГУ «Комитет по водным ресурсам», РГУ «Комитет лесного хозяйства и животного мира», РГУ «Комитет экологического регулирования и контроля»), но заключение было представлено только Комитетом по водным ресурсам. Отсутствие экспертных заключений от двух других Комитетов считаем привело к принятию судом недостаточно объективного решения. Об этом нами было заявлено в отзыве и на заседании суда, но суд оставил данные заявления без внимания.

Вопросы судом были поставлены перед «специалистами Министерства, имеющих специальные знания и навыки, подтверждающиеся документами о квалификации». Данное требование суда о подтверждении квалификации не было выполнено. Кроме того, на заседании ответы специалистов противоречили друг другу, например, специалист Петухов В.Т. в ходе одного из судебных заседаний отметил, что не согласен с целесообразностью оставления лишь трех фрагментов озер. По его мнению, целесообразно сохранить и восстановить все семь фрагментов группы озер Малый Талдыколь.

Вместе с тем, наиболее важным является то, что заключение этих специалистов не основано на каких-либо достоверных научных фактах. В заключении не приведены какие-либо аналитические данные, которые могли бы лечь в основу заключения.

Так, все заключение можно поставить под сомнение лишь с учетом утверждения авторов заключения, что «мониторинг подземных вод не ведется (наблюдения за уровнем и качеством вод)», или «степень совершенства связи между подземными водами и водами озер не изучалась». Не понятно, как специалисты могли прийти к своим выводам, в т.ч. о состоянии озер и перспективах их существования, без таких мониторинга и изучения.

Авторы заключения ссылаются на данные рабочего проекта ТОО «НПП «БИОСФЕРА». Однако, оно было составлено еще в 2014 году и полностью неактуально на сегодняшний день. При этом этот рабочий проект считается утратившим силу с 02 апреля 2018 года.

В качестве фактов, отражающих состояние биоразнообразия рассматриваемой территории, авторы ссылаются на результаты, полученные в ходе исследований Ассоциацией «Казахстанская палата экологических аудиторов». При этом один из специалистов является руководителем филиала этой ассоциации, что обнаруживает явный конфликт интересов.

Лишь на основании результатов этих исследований, которые, были проведены антинаучными методами – разово, в неподходящие сроки (конец сентября), они голословно утверждают, что «общие условия не подходят для долгосрочного обитания сколько-нибудь значительной самовоспроизводящейся популяции водно-болотных птиц и других крупных позвоночных животных». Имеющиеся факты говорят об обратном – даже сейчас на нарушенных землях независимые эксперты наблюдают успешные выводки и скопления водоплавающих и околоводных птиц.

Кроме этого, непонятно на каком основании авторами делается вывод, что «естественная сукцессия (восстановление) этого района займет чрезвычайно долгий промежуток времени, а искусственное восстановление стабильности биоценоза нерентабельно». Отсутствуют какие-либо доказательства в виде расчетов, данных и обоснований.

Относительно актуальные сведения о гидрологических характеристиках водоемов группы озер Малый Талдыколь должны были иметься у Управления охраны окружающей среды и природопользования г. Астаны, которое было заказчиком работ по инвентаризации и паспортизации водных объектов в административных границах столицы, проводившихся во второй половине 2020 г. (исполнителем работ был ОФ «Неправительственный экологический фонд имени В.И. Вернадского в РК»).

17 февраля 2022 года в ходе оглашения определения суда представитель указанного ОФ Макажанов Е. указал о готовности оказать содействие в сборе материалов и документов. Однако эти данные не принимались во внимание авторами при ответе на поставленные вопросы. Суд также не дал этому необходимую оценку.

Кроме того, специалисты явно вышли за пределы поставленных вопросов и своей компетенции, когда сделали выводы о том, какие участки озер нужно сохранить, а какие нет. Авторы заключения делают непрофессиональный, антинаучный и незаконный вывод, называя перевод земель группы озер Малый Талдыколь из категории водного фонда в земли населенного пункта «нецелесообразным частично» и предлагая принять меры для сохранения только трех озер из семи. Как выявил сам суд, перевод всех земель был проведен с нарушениями.

Специалисты не использовали актуальную информацию о состоянии группы озер, указывая засыпанными и застроенными озера определенные участки (№ 3, 4, 5, 8), тогда как засыпке подверглись еще и озера № 6 и 9, которые авторы предлагают сохранить. Упомянутая ими ПСД для «Строительство рекреационной зоны в г. Нур-Султан на участке пересечения улиц Сыганак, Казыбек би, Р. Баглановой» предполагает создание рекреационной зоны на озере № 5, которое по мнению авторов сохранять не нужно.

Таким образом, выводы специалистов, привлеченных Министерством, являются полностью необоснованными. А так как не обоснованы выводы заключения, то не обосновано и решение суда, которое базируется на данном заключении.

Полагаем, что суд недостаточно реализовал полномочия по своей активной роли, когда он, не ограничиваясь объяснениями, заявлениями, ходатайствами участников административного процесса, представленными ими доводами, доказательствами и иными материалами административного дела, должен всесторонне, полно и объективно исследовать все фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения административного дела (часть 2 статьи 16 АППК). Отсутствие критического рассмотрения заключения специалистов и обоснование судом своего решения лишь данным ненадлежащим антинаучным заключением, привело к необоснованному судебному решению.

Тем самым нарушена часть 2 статьи 154 АППК, в соответствии с которой решение признается обоснованным, если оно вынесено на основании всестороннего и объективного исследования в судебном заседании представленных суду доказательств.

2. Землепользователи и застройщики не были добросовестными и не должны были получить защиту в рамках принципа охраны на доверие

В своем решении суд указывает, что статьей 13 АППК предусмотрено, что доверие участника административной процедуры к деятельности административного органа, должностного лица охраняется законами. Незаконный административный акт, принятый по вине административного органа, должностного лица, а также незаконное административное действие (бездействие), совершенное по вине административного органа, должностного лица, не могут повлечь обременяющие последствия для участника административной процедуры. Суд считает, что принцип охраны права на доверие АО «УК СЭЗ «Астана-Технополис» подлежит защите.

Вместе с тем считаем, что на право на доверие могут ссылаться только добросовестные участники административных процедур. Землепользователи, строительные компании как коммерческие организации, как субъекты, занимающиеся строительной деятельностью профессионально, не могли не знать особый статус водного объекта, запрета строительства на нем. Они целенаправленно уничтожали озера, сваливая туда строительный мусор, засыпая землей, выкачивая воду, производя иные строительные работы или давая на это разрешения, не проводя соответствующий контроль и не препятствуя нарушениям.

Таким образом, землепользователи, строительные компании, уничтожая водный объект, не могут быть признаны добросовестными субъектами, а следовательно, не могут полагаться на право на доверие. Выводы суда в этой связи являются ошибочными.

Также суд отмечет, что в соответствии с частью 6 статьи 84 АППК участник административной процедуры не вправе ссылаться на принцип охраны права на доверие в случаях, если: 1) правовой акт, на основании которого был вынесен административный акт, признан неконституционным; 2) установлена заведомая недостоверность документа либо сведений, представленных участником административных процедур; 3) административный акт принят в результате совершения участником административной процедуры противоправных действий, установленных вступившими в законную силу приговором или постановлением суда, постановлением прокурора, органа уголовного преследования, органа (должностного лица), уполномоченного рассматривать дела об административных правонарушениях; 4) административный акт затрагивает государственные или общественные интересы, безопасность государства либо может привести к тяжким необратимым последствиям для жизни, здоровья людей. Суд отмечает, что указанные исключительные основания по настоящему делу отсутствуют.

Однако, очевидно, что помимо недобросовестности землепользователей и строительных компаний, присутствует 4-ое основание части 6 статьи 84 АППК, когда участник административной процедуры не вправе ссылаться на принцип охраны права на доверие – а именно, административный акт затрагивает государственные или общественные интересы, может привести к тяжким необратимым последствиям для жизни, здоровья людей.

В соответствии с частью 4 статьи 13 АППК, право на доверие не может быть обоснованием совершения незаконных действий (бездействия).

В этой связи неверен вывод суда о том, что отсутствуют основания для отказа применения принципа охраны права на доверие. Ни землепользователи, ни строительные компании не могут полагаться на этот принцип.

3. Водоемы, относящиеся к группе озер Малый Талдыколь, не перестали быть водными объектами, которые должны охраняться действующим законодательством. Вокруг всех водоемов должны быть установлены водоохранные зоны и полосы.

Мы считаем, что суд необоснованно исключил для установления вокруг них водоохранных зон и полос ряд водоемов (участков) группы озер Малый Талдыколь.

В своем решении суд правильно признал, что группа озер Малый Талдыколь является водным объектом. Это является очевидным выводом, с учетом также того, что указания о данном водном объекте было отмечено еще на картах XIX века.

Активное освоение территории Малого Талдыколя под застройку началось после ее перевода из категории земель водного фонда в земли населенного пункта в декабре 2020 года. Перевод этой группы озер из категории земель водного фонда в земли населенного пункта произведен с очевидными нарушениями, так как не было выполнено ни одно из условий, перечисленных в статье 136-1 Земельного Кодекса и являющихся основанием для перевода земель водного фонда в земли других категорий. Это суд подтвердил в своем решении.

Даже при изменении категории земель, занятых группой озер Малый Талдыколь, не перестают применяться нормы водного, экологического законодательства. Это подтверждается пунктом 3 статьи 107 Земельного Кодекса, где сказано, что земли «водоемов и акваторий, занятые реками, естественными и искусственными водоемами и акваториями, водоохранными зонами» относятся к иной функциональной зоне земель населенных пунктов.

Согласно статьям 2, 4 и 5 Водного Кодекса, охрана всех водных объектов, представляющих водный фонд республики, для улучшения жизненных условий населения и окружающей среды является одной из целей водного законодательства. То есть, от перемещения из одной категории земель в другую водоемы, относящиеся к группе озер Малый Талдыколь, не перестали быть водными объектами, которые должны охраняться законодательством.

При этом суд признает тот факт, что водоохранные зоны и полосы вокруг группы озер Малый Талдыколь уже проектировались. Данный проект прошел все согласования государственных органов и получил положительное заключение государственной экологической экспертизы, однако так и не был утвержден.

Деятельность застройщиков, действовавших при поддержке столичной администрации на территории группы озер Малый Талдыколь, связана с прямой засыпкой природных водоемов, наносит существенный экологический ущерб, согласно пункту 1 статьи 131 Экологического кодекса. Происходит такое нарушение компонентов природной среды (флоры и фауны, воды и земли), при котором отсутствует возможность их естественного восстановления в течение разумного периода времени до базового состояния без принятия мер по ремедиации (комплекс мероприятий по устранению экологического ущерба посредством восстановления компонента природной среды до базового состояния).

В суде подтвердился факт искусственного осушения озер, засыпки озер строительным мусором. Вода в озерах стала исчезать в первую очередь из-за деятельности строительных компаний, в т.ч. таких как ТОО «Sat Group Project», ТОО «AAE Construction», ТОО «КазСтройPLC». Как пояснил на заседании специалист Петухов В.Т., имеется вероятность восстановления воды даже на засыпанных и застроенных участках озера с проведением дноуглубительных и очистительных работ.

После вынесения судебного решения был обнаружен факт выкачивания воды из озер мощным дизельным помповым насосом. Изначально насос был обнаружен активистами во время очередного общественного мониторинга 12 июня 2022 г. (фотография прикладывается).

После нескольких заявлений в Есильскую бассейновую инспекцию, Департамент экологии, Комитет лесного хозяйства и животного мира, Управление охраны окружающей среды и природопользования 27 июня 2022 г. был организован выезд на место представителей уполномоченных органов. Выяснить на месте кто является владельцем насоса уполномоченные органы, принимавшие участие на выезде (Еслильская бассейновая инспекция, Экологическая полиция, Департамент экологии, акимат Есильского района столицы), не смогли. В своем ответе заявителю Есильская бассейновая инспекция указала, что заявителю «необходимо предоставить конкретные факты с указанием владельца земельного участка (… ФИО физического лица или наименование предприятия юридического лица …)». Но подобные данные могут быть получены только в ходе соответствующих проверок уполномоченными органами, а не активистами.

25 июля 2022 г. данный насос был обнаружен активистами в другом месте, он был замаскирован маскировочной сетью, перекрашен из желтого в зеленый цвет и перекачивал воду из озера в канализацию. Насос работал практически бесперебойно днем и ночью. Специалисты Есильской бассейновой инспекции усмотрели в этом факт незаконного водопользования. 4 августа насос был изъят полицией для выяснения владельца. Им оказалось ТОО «СИТИСТРОЙ АСТАНА» (БИН 071040010884).

17 августа 2022 г. насос был снова обнаружен активистами в первоначальном месте (фотография прикладывается). Откачка воды не прекращается по сей день.

21 августа 2022 г. при обходе территории были обнаружены несколько глубинных насосов, которые закопаны под землю (фотография прикладывается).

Таким образом очевидно, что озера осушается искусственно, целенаправленно и противоправно.

Специалистами Казахстанской ассоциации сохранения биоразнообразия (АСБК), являющейся авторитетной экологической организацией, на территории всей Талдыкольской системы озер, включая группу озер Малый Талдыколь, проводились различные исследования: комплексные геоботанические исследования (2013 г.), исследования орнитофауны (птицы) (2012-2021 гг.), исследования териофауны (млекопитающие) (2019 г.); параллельно собирались данные по распространению представителей других классов животных (амфибии, рептилии). Выводы этих исследований суд не принял во внимание.

Наиболее изученными представителями местной фауны, с точки зрения распространения, видового разнообразия и количества, являются птицы. Птицы представляют собой важнейший компонент биоразнообразия, который активно реагирует на всевозможные изменения природной среды. В связи с этим оценка состояния орнитофауны служит достаточно надежным методом биологической индикации сохранности и ценности тех или иных природных комплексов. Десятилетний период наблюдений за птицами Талдыкольской системы озер (включая группу озер Малый Талдыколь) позволяет специалистам АСБК делать выводы о значимости этой территории и необходимости ее сохранения, как очага биоразнообразия в черте города.

Так, на территории Талдыкольской системы озер и в его окрестностях зарегистрировано 172 вида птиц (по состоянию на октябрь 2021 г.), большинство из которых (107 видов – 62%) отмечено на территории группы озер Малый Талдыколь. Среди них 9 видов, включенных в Красную книгу РК, и 11 видов – из Красного списка Международного союза охраны природы (МСОП).

На основе собранных за десятилетний период данных была произведена экспертная оценка численности популяций птиц, обитающих на территории Талдыкольской системы озер и его окрестностях. Согласно оценке, на Малом Талдыколе гнездится 33-36%, летует 47-53%, встречается во время сезонных миграций 30% от общего количества птиц на всей территории Талдыкольской системы озер.

Принимая во внимание тот факт, что птицы занимают вершину или близкие к ней позиции в трофической (пищевой) цепи, имеющиеся данные по их разнообразию и численности, являются прямым доказательством полноценности экосистем на территории группы озер Малый Талдыколь.

В этой связи, исключение судом из охраны отдельных участков озера как водных объектов, приведет к дальнейшему уничтожению местной флоры и фауны, противоречит законодательству, нарушает провозглашенную в Конституции обязанность по охране природы (статья 38).

Суд непоследователен, когда, признавая всю группу озер водным объектом, в отношении лишь ее части указал на необходимость установления водоохранных зон и полос.

Суд ссылается на наличие уже построенных объектов на отдельных участках озер, являющихся водными объектами. Он приходит к выводу о нецелесообразности установления зон и полос вокруг этих участков, с учетом их фактической засыпки и застройки. Хотя суд и ссылается на заключение специалистов, которые превысили свою компетенцию, о чем мы говорили выше, фактически это вывод самого суда. Суд должен был критически отнестись к этому антинаучному заключению, о чем нами указано выше.

Отмечаем, что суд продолжительное время рассматривал дело, тогда как в соответствии с частью 1 статьи 146 АППК административное дело рассматривается в срок, не более трех месяцев со дня предъявления иска. Этим воспользовались строительные компании, которые во время судебного разбирательства ударными темпами, круглосуточно и ежедневно, даже в зимнее время засыпали озеро. Есть много подтверждений этому, в т.ч. в СМИ.

Более того, суд отказал в обеспечительных мерах по приостановлению всех строительных работ на этом водном объекте. Тем самым суд сам создал условия для скорейшей засыпки и застройки озера, а потом, в решении сам же отказал в установлении водоохранных зон и полос на определенных участках со ссылкой на то, что эти участки уже застроены и засыпаны.

Приводя статью 10 АППК суд указывает, что при осуществлении административного усмотрения административный орган, должностное лицо обеспечивают справедливый баланс интересов участника административной процедуры и общества. Справедливость баланса суд необоснованно видит в том, чтобы смириться с деятельностью строительных компаний, смириться с незаконно засыпанными и застраиваемыми озерами.

Выводы суда о том, что установление водоохранных зон и полос лишь на участках озера №№ 6,7,9 будет в полной мере соответствовать принципу соразмерности, являются крайне неверными.

Принимая во внимание, что часть 1 статьи 10 АППК обращается к административному органу и должностному лицу, но не к суду, нельзя прикрываясь принципом соразмерности и со ссылкой на пропорциональность защищать незаконные действия строительных компаний и акимата. Общественному благу причиняется больший вред, чем данным строительным компаниям, если водоохранные зоны и полосы будут установлены лишь на отдельных участках озера.

Полагаем, что в условиях развития практики административной юстиции следует правильно применять и обосновывать содержащиеся в АППК принципы и нормы. Суд в данном деле неправильно их применяет.

Суд поставил экономическую целесообразность выше соблюдения закона, выше охраны окружающей природной среды, следовательно, выше здоровья граждан и будущих поколений. Однако, природоохранное законодательство не имеет положений, да и не может их иметь, которые бы давали право причинять значительный ущерб окружающей среде с обоснованием экономической рациональности и рентабельности.

Получается суд дает понять, что можно безнаказанно уничтожить любой природный объект путем вливания значительных средств, незаконной застройки, а потом отказаться от восстановления природного объекта со ссылкой на экономическую рентабельность. Такой вывод суда не может считаться правильным и иметь надлежащее воспитывающее значение для граждан, которых надо ориентировать на защиту природы, а не на ее уничтожение.

В случае оставления решения суда в силе в таком виде, это откроет дорогу для дальнейшего уничтожения природных, уникальных объектов Казахстана. Это даст понять, что именно деньги имеют большее значение, чем жизнь и здоровье наших граждан, растительный и животный мир.

В соответствии с частью 2 статьи 5 АППК одной из задач административного судопроизводства является справедливое разрешение административных дел. Вынесенное решение не является в полной мере справедливым исходя из вышеуказанного.

Согласно части 2 статьи 7 АППК суд при рассмотрении и разрешении административных дел обязан точно соблюдать требования Конституции, иных нормативных правовых актов (принцип законности). Как мы видим, судебным решением нарушены нормы Конституции, Водного и Экологического кодексов.

На основании изложенного, просим суд изменить решение суда и обязать акимат города установить водоохранные зоны и полосы на всей группе озер Малый Талдыколь как водного объекта: как на участках №№ 6,7,9, так и на участках №№ 3,4,5,8 (в соответствии с используемой судом схемой).