В то же время, в условиях существующего законодательного регулирования установление ограничения на участие физических лиц в правоотношениях, складывающихся в связи с использованием финансовых инструментов, не является обоснованным, поскольку в отношении тех же ценных бумаг и производных ценных бумаг права владения, пользования и распоряжения могут осуществлять как граждане (физические лица), так и юридические лица. 5. В пункте 2 статьи 128-1 ГК содержится определение понятия «финансовый актив», что обусловлено использованием этого термина для определения понятия «финансовый инструмент», содержащегося в п.1 этой же статьи. В этом определении используются понятия, не свойственные языку гражданского законодательства РК, его содержание может быть полностью доступным лишь профессиональному участнику того рынка, на котором такие финансовые активы и финансовые инструменты обращаются. В то же время, с учетом значения термина «актив», используемого в законодательстве о бухгалтерском учете и финансовой отчетности, понятие «финансовый актив» означает всякое положительное имущество, обладающее стоимостью (меновой стоимостью), в виде денег, иных валютных ценностей, ценных бумаг или прав требования, которое принадлежит организации, являющейся управомоченным субъектом в отношении данного имущества. В качестве финансовых активов, помимо денег и ценных бумаг, признаются долевые инструменты (содержание этого термина определяется в п.4 комментируемой статьи), а также право требовать исполнения денежного обязательства, передачи валютных ценностей или ценных бумаг либо осуществления обмена этими видами объектов на условиях, включенных в содержание соответствующего финансового инструмента, либо на условиях, в соответствии с которыми этот финансовый инструмент был выпущен в обращение или согласован его сторонами. 6. В пункте 3 статьи 128-1 ГК содержится определение понятия «финансовое обязательство», что также обусловлено использованием этого термина для определения понятия «финансовый инструмент», содержащегося в п.1 этой же статьи. Из содержания этого понятия следует, что финансовое обязательство представляет собой возникшую из договора обязанность исполнить денежное обязательство, передать валютные ценности или ценные бумаги либо осуществить обмен этими видами объектов гражданских прав на условиях соответствующего договора, признаваемого финансовым инструментом в соответствии с нормами ГК. Понимание содержания такой обязанности, как она описана в данном п.3 комментируемой статьи, также может быть полностью доступным лишь профессиональному участнику того рынка, на котором соответствующие финансовые активы и финансовые инструменты обращаются, в т.ч. возникают такие финансовые обязательства. Финансовое обязательство противопоставляется финансовому активу при определении финансового инструмента, в соответствии с которым возникновение финансового обязательства и появление у контрагента права на финансовый актив взаимообусловлены. 7. Пункт 4 статьи 128-1 ГК содержит определение такого нового для казахстанского законодательства понятия, как «долевой инструмент». Основываясь на этом определении, долевой инструмент следует понимать как договор между двумя организациям, предоставляющий управомоченному по этому договору лицу право требовать от своего контрагента передачи его имущества, оставшегося у него после исполнения им всех его обязательств перед третьими лицами. Такой договор может быть оформлен в традиционной письменной форме (простой или нотариальной) либо ценной бумагой. В соответствии с международной практикой регулирования финансовых рынков акции являются самым известным видом долевых инструментов. Долевым инструментом в соответствии с казахстанским законодательством также является пай паевого инвестиционного фонда, понятие которого определяется в п/п.13 ст.1 Закона от 7 июля 2004 г. № 576-II «Об инвестиционных фондах», а Инструкцией по ведению бухгалтерского учета отдельными субъектами финансового рынка, утвержденной постановлением Правления Национального Банка РК от 1 июля 2011 г. № 68 «паи паевых инвестиционных фондов и другие ценные бумаги, подпадающие под определение долевых ценных бумаг в соответствии с международными стандартами финансовой отчетности» непосредственно отнесены к долевым ценным бумагам. На основании ст.128-1 ГК долевым инструментом, наряду с ценными бумагами, и в качестве такового - одним из видов финансовых инструментов, которые могут служить объектами инвестиций, признана доля участия в уставном капитале. Первоначально, это было лишь позицией уполномоченного государственного органа, доведенной письмом Агентства РК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 19 февраля 2010 г. №05-01-18/287/3170-и до сведения организаций, осуществляющих деятельность по управлению инвестиционным портфелем. Но позже, в соответствии с Постановлением Правления Национального Банка РК от 24 февраля 2012 г. № 60 доли участия в ТОО, а также доли участия в юридическом лице, осуществляющем обслуживание имущества, входящего в состав фонда недвижимости, были законодательно признаны финансовыми инструментами. В связи с этим, в частности, в отношении подтверждения прав на доли участия в хозяйственном товариществе, реестр которого ведется профессиональным участником рынка ценных бумаг, а также порядка и условий учета сделок с ними применению подлежит законодательство о рынке ценных бумаг. Вместе с тем, по формальным признакам обращение каких-то долевых инструментов, содержание которых соответствует именно определению этого понятия в п.4 комментируемой статьи, в настоящее время не имеет правовых оснований по законодательству РК. Из содержащегося в п.4 ст.128-1 ГК определения весьма трудно представить, насколько законным может быть принятие организацией на себя именно по договору таких обязательств, какие допускаются к принятию ею по долевому инструменту. Совершенно очевидным является то, что такой долевой инструмент не может быть ни акцией, ни долей участия в капитале хозяйственного товарищества/общества, поскольку распределение имущества АО между его акционерами или имущества хозяйственного товарищества/общества между его участниками возможно только в форме распределения дивидендов по акциями или, соответственно, чистой прибыли товарищества/общества. Иным основанием для распределения имущества между акционерами и участниками хозяйственного товарищества/общества может быть только его пропорциональное распределение между ними в случае ликвидации АО или товарищества/общества. Однако содержащееся в комментируемой статьей определение понятия долевого инструмента предполагает предоставление права на имущество действующей организации. Легальное определение пая ПИФа также не позволяет рассматривать его в полной мере соответствующим закрепленному в комментируемой статье определению долевого инструмента, поскольку пай предоставляет права в отношении имущества ПИФа (т.е. совокупности имущества, не являющейся субъектом правоотношений), но не выпустившей его управляющей компании. Следует отметить, что в п.1 комментируемой статьи отнесение долевого инструмента на сторону финансового обязательства представляется ошибочным, поскольку по определению, содержащемуся в п.4 этой же статьи, обладание долевым инструментом наделяет его владельца правомочиями требования, а не возлагает на него обязанности передачи имущества. В связи с этим, долевой инструмент должен быть отнесен на сторону финансового актива, т.е. владение им должно квалифицироваться как положительное имущество.
Статья 128-2. Производные финансовые инструменты 1. Производный финансовый инструмент — договор, стоимость которого зависит от величины (включая колебание величины) базового актива договора, предусматривающий осуществление расчета по данному договору в будущем. 2. К производным финансовым инструментам относятся опционы, фьючерсы, форварды, свопы и другие производные финансовые инструменты, отвечающие данным признакам, в том числе представляющие собой комбинацию вышеперечисленных производных финансовых инструментов. 3. Базовыми активами производных финансовых инструментов являются товары, стандартизированные партии товаров, ценные бумаги, валюта, индексы, процентные ставки и другие активы, имеющие рыночную стоимость, будущее событие или обстоятельство, производные финансовые инструменты. 1. Пункт 1 статьи 128-2 ГК содержит легальное определение, согласно которому «производный финансовый инструмент» является договором об осуществлении денежных расчетов между его сторонами в какой-то момент времени в будущем в сумме, которая будет определена сторонами также в будущем в зависимости от того, какой будет величина (стоимость, количество и т.п.) того имущества, или каким будет показатель какого-то феномена, которые сторонами этого договора выбраны в качестве базового актива. В зависимости от условий договора (т.е. от вида производного финансового инструмента) его исполнение может осуществляться с передачей имущества базового актива от одной стороны к другой или без таковой. В тех случаях, когда предполагается передача базового актива, он должен быть оборотоспособным имуществом. Расчет количества подлежащего такой передаче имущества должен осуществляться в соответствии с условиями договора. Легальными определениями финансового инструмента и производного финансового инструмента допускается, чтобы сам этот договор, как обладающий стоимостью, мог обращаться в качестве оборотоспособного объекта гражданских прав. В этом случае именно стоимости (которая, согласно экономической теории, априори присуща любому товару, обращающемуся на рынке), а не цене договора придается особое значение. В соответствии с содержанием п.1 комментируемой статьи стоимость передаваемого финансового инструмента обусловлена изменением величины базового актива. Причем единица измерения такой величины не указывается, с связи с тем, что в зависимости от вида базового актива его величина измеряется в физическом количестве (например, в штуках), в денежных единицах или каких-то иных единицах измерения. То есть единица такого измерения обусловливается природой соответствующего базового актива. С учетом изложенного, форма и содержание такого производного финансового инструмента должны позволять его обращение в качестве объекта гражданских прав. То есть допустимой должна быть свободная уступка прав по договору, подлежащая осуществлению передачей соответствующего производного финансового инструмента. Как и при определении терминов, включенных в содержание ст. 128-1 ГК, в составе самого этого термина и в его определении используются понятия, не свойственные языку гражданского законодательства Республики Казахстан, его содержание может быть полностью доступным лишь профессиональному участнику того рынка, на котором такие финансовые активы и финансовые инструменты обращаются. 2. Пункт 2 статьи 128-2 ГК содержит перечень видов производных финансовых инструментов, относя к таковым опционы, фьючерсы, форварды, свопы. Этот перечень не является исчерпывающим, поскольку допускает обращение и других производных финансовых инструментов, отвечающих установленным комментируемой статьей признакам. Также допускается обращение таких производных финансовых инструментов, которые своим содержанием отвечают особенностям двух и более из перечисленных видов производных финансовых инструментов. Например, допустимо, чтобы при свопе расчеты производились по принципам опциона. Легальные определения поименованных в п.2 комментируемой статьи производных финансовых инструментов содержится в ст.ст.128-3 - 128-6 ГК. 3. Согласно пункту 3 статьи 128-2 ГК в качестве базовых активов производных финансовых инструментов могут выступать как имущественные блага, признаваемые в ГК объектами гражданских прав (включая товары, стандартизированные партии товаров, ценные бумаги, валюту, другие производные финансовые инструменты), так и феномены, которые не могут признаваться таковыми. В числе последних перечисляются индексы, процентные ставки и другие «активы, имеющие рыночную стоимость», будущее событие или обстоятельство. Нелепость такого регулирования очевидна, поскольку ни индексы и процентные ставки, ни им подобные показатели иметь какую-либо стоимость не могут. Не могут быть объектами гражданских прав объективные, в т.ч. будущие, обстоятельства или события. Однако же они могут служить показателем или условием, при котором (и с учетом которого) осуществляются права и исполняются обязанности сторон, предусмотренные соответствующим производным финансовым инструментом. Такое несовершенное правовое регулирование обусловлено небрежностью в адаптации к системе казахстанского права концепций, принятых на международных финансовых рынках. В частности, понятия «финансовый актив» и «базовый актив», используемые в ст.ст.128-1 - 128-2 ГК, представляют собой неудачный перевод с английского языка терминов «underlying» и «underlying asset». В связи с этим в качестве базовых активов называются не только традиционные в глазах казахстанского права такие объекты гражданских прав, как вещи и субъективные права требования, но и явления (факты или обстоятельства) реальной жизни, которые к категории имущества отнести весьма проблематично. Очевидно, что ценовые индексы и ставки вознаграждения, которые ни при каких условиях не могут быть объектом вещных и иных имущественных прав, допускающих их физическую передачу или иной трансферт от одного субъекта к другому. Существование этих явлений в рамках активно функционирующего конкурентного рынка, в общем-то, является объективным и независящим от воли конкретного субъекта, но их появление представляет собой результат функционирования такого рынка. Вместе с тем, их использование в качестве какого-то критерия, расчетного показателя и подобные ему феномены позволяет участникам рынка получать вполне ощутимые выгоды или нести такие убытки, соответственно, увеличивая или уменьшая стоимость своего имущества. В то же время, в условиях отсутствия у таких видов «финансовых активов» или «базовых активов» объективного признака их оборотоспособности, для законодателя, однако, сохраняется задача найти более приемлемые перевод термина «underlying» или изменение определения понятия «актив» с тем, чтобы поименовать и регулировать разнообразие оснований для существования производных финансовых инструментов и осуществления производных сделок, и при этом избежать создания двусмысленности или необоснованных ограничений в правовом положении субъектов соответствующих правоотношений и участников данного сектора финансовых рынков. На текущем же этапе нет оснований ожидать устойчивого позитивного эффекта в предпринимательской и судебной практике в условиях действующего правового регулирования сделок с производными финансовыми инструментами, когда, в частности, в противоречие с теорией гражданского права и концепцией ГК понятием «базовый актив» объединяются и объекты гражданских прав, и феномены, не являющихся таковыми. 4. Целесообразно принимать во внимание то обстоятельство, что так называемые производные финансовые инструменты (деривативы, derivatives) являются особым видом объектов, нередко используемых для целей финансирования предпринимательской деятельности или хеджирования (т.е. снижения рисков, связанных с ее осуществлением). Например, коллегия по гражданским делам Верховного Суда РК в своем постановлении от 10 июня 2008 г. №3а-39-08 указала на то, что целями «операции с финансовыми инструментами срочных сделок» при хеджировании является «компенсация возможных убытков, возникающих в результате неблагоприятного изменения цены или иного показателя объекта хеджирования». Причем под объектом хеджирования судебная коллегия понимает не только определенное имущество, но и потоки денежных средств, связанные с этим имуществом или с ожидаемыми сделками. Кроме того, потребность в законодательной регламентации вышеперечисленных видов финансовых инструментов объясняется тем, что неизменно актуальной является проблема привлечения необходимого финансирования на развитие крупного бизнеса, становясь особенно волнующей во время серьезных изменений в национальной или мировой экономике. Одним из популярных способов привлечения и предоставления финансирования на современном этапе является структурное финансирование (structured finance), представляющее собой набор разнообразных техник предоставления финансирования для достижения конкретных финансовых, экономических, бухгалтерских, налоговых и (или) правовых целей. В иностранной профессиональной литературе деривативы определяются как контракты (договоры, соглашения), на основании которых возникают права и обязательства в отношении различных видов, в терминологии казахстанского законодательства, базовых активов (underlying), в качестве которых могут выступать акции, долговые инструменты, валюта, ценовые индексы, ставки вознаграждения, драгоценные металлы, энергоносители (нефть, газ, электричество), сельскохозяйственная продукция и другие активы. Содержанием таких контрактов обязательно является соглашение о будущей цене или стоимости соответствующего базового актива безотносительно от того, будет ли этот актив в действительности поставлен (передан) или, наоборот, будет ли произведена оплата за него.[48] Как отмечается в литературе, в своей основе производный инструмент представляет собой двустороннее соглашение, в котором одна сторона соглашается осуществить платеж (или серию платежей), определяемый фиксированной суммой или критерием ее расчета, а другая сторона соглашается осуществить платеж (или серию платежей), определяемый указанием на другой критерий расчета его суммы. Международными стандартами финансовой отчетности и документами международной аудиторской практики также определяется, что «производные финансовые инструменты» - это общий термин, используемый для обозначения широкого спектра финансовых инструментов, стоимость которых «зависит» или «производится» от базисных ставок или цен, таких, как процентные ставки, обменные курсы, цены на акции и товары. Это - либо контракты, предусматривающие обязательные денежные потоки на будущую дату (линейные контракты), либо контракты с признаками опционов, где одна сторона приобретает права, не приобретая обязательств, а вторая сторона поставляет базисный актив (нелинейные контракты)» (см. Международный Стандарт Финансовой Отчетности (МСФО) 39 «Финансовые Инструменты: Признание и Оценка», а также Положение о Международной Аудиторской Практике (ПМАП) 1012 «Аудит Производных Финансовых Инструментов» (в контексте «Предисловия к Международным Стандартам Контроля Качества, Аудита, Обзора, Прочим Соглашениям о Выражении Уверенности и Сопутствующим Услугам», в которых указаны требования к применению и полномочия ПМАП), утвержденное Комитетом по Международной Аудиторской Практике для издания в марте 2001. / ИС ПАРАГРАФ). Следует также иметь в виду, что полноценная производная сделка основана, прежде всего, на результатах экономического анализа соответствующего рыночного сегмента и тщательных финансовых расчетах. Без четкой экономико-финансовой модели сделки ее реализация невозможна. А если она все же будет осуществлена, то это будет сделано с существенной и неприемлемой в нормальных условиях степенью риска, и размеры, в общем-то, очевидных потерь будут огромными. Отношение к производным финансовым инструментам до сих пор не является однозначным. Под сомнение, например, может быть поставлена общественная ценность рынка производных инструментов, поскольку производные контракты чаще всего не приводят к действительному движению базовых активов (некоторые из которых имеют потребительную стоимость), нередко они даже не предполагают и обслуживание реального перераспределения инвестиций из высококапитализированных отраслей производства (с излишком денег) в отрасли или предприятия, нуждающиеся в дополнительных инвестициях. Эти производные сделки являются исключительно спекуляцией участвующих в них торговцев (трейдеров). А общеизвестным является факт того, что спекуляции влекут за собой не только возможность быстрого обогащения, но и весьма высокий риск резкого обеднения, огромных потерь и банкротства. В свою очередь, прямо указывается на то, что основной смысл в использовании свопов и производных сделок заключается в том, что они создают средства передачи риска от одной стороны на другую. Поэтому применительно к развитым рынкам существует, например, регуляторная позиция, ограничивающая широкое использование таких производных контрактов путем запрета на участие в них частных (не институциализированных или нелицензированных) лиц именно ввиду высокой степени риска потерь в результате их заключения.[49] Звучали и идеи о запрете вообще всех производных контрактов либо о законодательном принуждении к переводу всех внебиржевых производных сделок под контроль биржи и даже о запрете определенных видов таких популярных производных, как credit default swaps. Предлагалось даже создание органа по обеспечению безопасности финансовых продуктов (a financial products safety commission), без предварительного одобрения которого не должен ни покупаться, ни создаваться какой бы то ни был производный или иной подобный финансовый инструмент, который может быть использован для конкретной цели. Существует, однако, и более позитивная позиция в признании создаваемых и обращающихся на внебиржевом рынке производных инструментов. Она основана на том, что рынок таких производных инструментов возник в среде профессиональных трейдеров (коммерческих и инвестиционных банков, дилерских фирм и других финансовых институтов, и др.), заинтересованных в заработке дополнительного дохода, с одной стороны, и снижении риска потерь от неудачной по каким-то причинам операции (хеджировании), с другой стороны. Как правило, используя деривативы для спекулятивных целей, на этом рынке они выступают в собственных интересах, а их решение на участие в конкретной сделке основано на их профессиональных способностях к аналитике и прогнозированию развития тех или иных рынков. В целом же, однако, нельзя игнорировать тот факт, что рынки производных инструментов развиваются; изобретаются и широко признаются новые виды деривативов; увеличивается важность международной торговли деривативами; обостряются дискуссии регуляторов, находятся приемлемые решения по поводу государственного регулирования и надзора на развитых рынках производных контрактов (в первую очередь - в США). Также очевидно и то, что развитие этих рынков обслуживает интересы инвесторов в диверсификации и защищенности их инвестиций. Как указывается в стандартах аудиторской деятельности, «сущность производных финансовых инструментов становится все более сложной, их использование более общераспространенным» (см. Положение о Международной Аудиторской Практике (ПМАП) 1012 «Аудит Производных Финансовых Инструментов»). В настоящее время наибольший объем внебиржевых производных сделок структурируется и торгуется в качестве отдельных финансовых инструментов в рамках стандартизированных форм договоров, разработанных и утвержденных Международной ассоциацией по свопам и производным инструментам (ISDA). Созданная в 1985г., ISDA основной своей целью имеет формирование основ для надежного и эффективного осуществления внебиржевых операций с производными инструментами, включая также создание и принятие высоких стандартов эффективной деятельности, разработку и совершенствование стандартной документации по производным сделкам, содействие пониманию природы бизнеса у публичных властей на международном уровне, а также содействие развитию эффективного управления рисками в этой сфере. Сегодня более 840 крупнейших коммерческих, торговых и инвестиционных банков, корпораций, государственных учреждений и других организаций из 59 стран являются членами ISDA и в своей деятельности на рынке производных инструментов соответствуют документам этой ассоциации (см. www2.isda.org/about-isda/). Пропагандируя контролируемое развитие внебиржевого рынка производных инструментов и контрактов, исследователи отмечают, что его актуальность заключается в том, чтобы участники делового оборота, прежде всего, получили возможность найти приемлемые источники фондирования и инструменты извлечения предпринимательского дохода и, при этом, могли управлять рисками, возникающими в результате изменения рыночных условий, конъюнктуры цен на определенные виды товаров, потери своих инвестиций и т.п., а также создавать дополнительные источники получения ликвидности.
Статья 128-3. Опцион 1. Опцион — производный финансовый инструмент, в соответствии с которым одна сторона (продавец опциона) продает другой стороне (покупателю опциона) право купить или продать базовый актив по оговоренной цене на согласованных условиях в будущем. Продавец опциона берет на себя обязательство, а покупатель приобретает право. 2. Продавец опциона продает опцион покупателю опциона за вознаграждение, именуемое премией. Под согласованными условиями опциона понимается согласование следующих обязательных условий: вид базового актива, общая стоимость базового актива (сумма, на которую заключается опцион), цена базового актива (страйк — цена исполнения опциона), премия опциона, срок опциона (период действия опциона), вид опциона. 3. Опцион считается исполненным, если покупатель опциона реализует приобретенное им право. 1. Согласно пункту 1 статьи 128-3 ГК содержание права покупателя опциона заключается в том, что покупкой опциона он приобретает право купить базовый актив (т.е. требовать от продавца опциона передачи определенного опционом имущества) или продать базовый актив (т.е. требовать от продавца опциона принятия такого имущества) в будущем по оговоренной цене на согласованных условиях при наступлении определенных опционом условий или оговоренных в нем обстоятельств. Для исполнения опциона необходимо предъявление требования покупателем опциона о его исполнении, которое (это требование) может быть предъявлено (в зависимости от того, как это определено в опционе, т.е. в зависимости от вида опциона) в любое время в течение установленного срока исполнения опциона, либо с наступлением определенного опционом момента, либо при возникновении других согласованных в опционе обстоятельств. При этом предъявление требования об исполнении опциона передачей или принятием соответствующего имущества за вознаграждение является правом покупателя опциона, подлежащим осуществлению исключительно по воле последнего. Но оно не является его обязанностью, и никто не может понудить или требовать понуждение покупателя опциона к осуществлению этого права. Если же покупатель опциона использует свое право по опциону, то продавец опциона обязан предоставить надлежащее исполнение по нему, т.е. в зависимости от вида опциона его продавец обязан будет купить оговоренное в опционе имущество у покупателя опциона (по опциону пут, put option) или продать покупателю опциона такое имущество (по опциону колл, call option). Таким образом, опцион можно рассматривать как своего рода сделку, совершенную под отлагательным условием (см. п.1 ст.150 ГК), по условиям которой исполнение обязанности продавца опциона предоставить исполнения по нему (осуществить покупку или продажу оговоренного опционом имущества) обусловлено предъявлением соответствующего требования со стороны покупателя опциона, которое (это требование) может быть предъявлено или не предъявлено исключительно на усмотрение последнего. Базовым активом опциона может выступать только обладающее стоимостью оборотоспособное имущество, при купле-продаже которого обязательно уплачивается оговоренное опционом вознаграждение (как цена соответствующего договора купли-продажи). В связи с этим не может быть базовым активом опциона то, что не является объектом гражданских прав и не может передаваться от одного лица к другому. В частности, базовым активом по опциону не могут быть ценовые индексы, ставки вознаграждения, природные явления и им подобные феномены. 2. В соответствии с пунктом 2 статьи 128-3 ГК продавец опциона продает опцион покупателю опциона за вознаграждение, именуемое премией. В данном случае премия представляет собой цену договора купли-продажи самого опциона как объекта гражданских прав. Поэтому опцион всегда рассматривается как предоставленное за плату право требовать передачи или принятия (в зависимости от вида опциона) оговоренного в нем имущества по оговоренной же цене. Таким образом, следует отличать цену самого опциона (премию) от цены имущества, подлежащего передаче в соответствии с согласованными в опционе условиями, (цены исполнения опциона, так называемого «страйка»). Под согласованными условиями опциона п.2 комментируемой статьи понимается согласование следующих обязательных условий: идентификация базового актива (т.е. имущества, подлежащего передаче при исполнении опциона), общая стоимость базового актива (т.е. сумма, на которую заключается опцион), цена базового актива (страйк — цена исполнения опциона, т.е. та цена, которая подлежит уплате за получаемое по опциону имущество), премия опциона, срок опциона (период действия опциона), вид опциона (в зависимости от того, предоставляется ли по нему право требовать покупки или продажи базового актива, а также в зависимости от того, чем или как обусловливается исполнение обязательств по опциону). 3. Согласно пункту 3 статьи 128-3 ГК, если опцион предоставляет его покупателю право требовать покупки базового актива, то опцион считается исполненным, когда продавец опциона примет от покупателя опциона соответствующее имущество, определенное в качестве базового актива по данному опциону, и уплатит покупателю опциона цену исполнения опциона. Если же опцион предоставляет покупателю опциона право требовать продажи базового актива, то опцион считается исполненным, когда продавец опциона передаст соответствующее имущество в пользу покупателя опциона и взамен примет от него сумму цены исполнения опциона. Надлежащим исполнением опциона прекращаются соответствующие правоотношения между сторонами опциона (его покупателем и его продавцом). Однако, поскольку покупатель опциона вправе не осуществлять свое право по опциону, то если он не использует свое право по опциону в течение предусмотренного им срока его исполнения или в предусмотренный договором день исполнения, то истечение соответствующего срока (наступление соответствующей даты) прекращает опцион.
Статья 128-4. Своп Своп — производный финансовый инструмент, в соответствии с которым стороны договариваются об обмене платежами по базовым активам или базовыми активами в будущем на согласованных условиях. Согласно легальному определению, содержащемуся в статье 128-4 ГК, своп признан производным финансовым инструментом, по своей правовой природе являющимся договором, направленным на передачу имущества. Причем такой договор не может быть односторонним: поскольку своп предполагает обмен имуществом, и право требовать обмена предоставляется обеим его сторонам, а не какой-то одной из них, то своп может быть только двусторонним договором. Вместе с тем, в нем могут участвовать только две стороны. Договор своп не может быть многосторонней сделкой. Согласно комментируемой статье, по свопу осуществляется обмен денежными суммами между его сторонами. Такой обмен представляет собой взаиморасчеты между сторонами в суммах, рассчитанных со ссылкой на стоимость, количество, биржевой или обменный курс базового актива для данного свопа либо иной показатель, связанный с базовым активом. В этой части закрепленная в комментируемой статье дефиниция свопа соответствует пониманию свопа, принятому в западной практике финансовых рынков В частности, в профессиональной литературе, хотя и отмечается множество сложностей, связанных с корректным определением свопа, указывается, что своп (swap) представляет собой контракт (договор), служащий основанием для возникновения прав и обязанностей каждой из его сторон получить от другой стороны или осуществить в пользу другой стороны серию денежных платежей в соответствии с оговоренным сторонами графиком. Размер каждого из таких платежей рассчитывается с учетом какого-то определенного показателя - суммы денег, количества определенного товара, количества акций или облигаций, называемых notional underlying (т.е. базовый актив, согласно терминологии ГК). И очень важно помнить, что своп не предполагает возникновение обязанности передавать этот базовый актив, обмениваться им.[50] В казахстанской судебной практике своп признается именно как «соглашение сторон, не предполагающее поставку базового актива, но определяющее порядок взаиморасчетов сторон сделки в будущем в зависимости от изменения цены или иного количественного показателя базового актива по сравнению с величиной указанного показателя, которая определена сторонами при заключении сделки» по контрактам на нефть (см. постановление Коллегии по гражданским делам Верховного Суда РК от 10 июня 2008г. № 3а-39-08 по делу по иску АО «АБ» к налоговому комитету об отмене уведомлений в связи с налогообложением по результатам сделок с рядом финансовых инструментов). Вместе с тем, комментируемая статья также предусматривает возможность обмена имуществом, являющимся базовым активом соответствующего свопа. Однако, такое допущение обмена базовыми активами по свопу является необычным для природы свопа, и такое регулирование можно назвать уникальной, но необоснованной особенностью казахстанского ГК. В то же время, поскольку это предусмотрено комментируемой статьей, если имеет место именно такой своп, который предусматривает обмен имуществом, не являющимся деньгами, то в отношении него должны применяться правила ст.ст.501-505 ГК (Особенная часть), относящиеся к договору мены, с учетом условий, согласованных в договоре о свопе его сторонами. При этом, в таком случае предметом договора своп могут быть только объекты гражданских прав, обладающие меновой стоимостью и не ограниченные в их оборотоспособности. При заключении свопа, его исполнении и разрешении споров между сторонами следует учитывать положения казахстанского законодательства, направленные на противодействие незаконному ведению предпринимательской деятельности и легализации доходов, добытых неправомерным путем.
Статья 128-5. Форвард 1. Форвард — производный финансовый инструмент, покупатель (или продавец) которого берет на себя обязательство по истечении определенного срока купить (или продать) базовый актив на согласованных условиях в будущем. 2. Форвард заключается на неорганизованном рынке. 1. Согласно содержащемуся в пункте 1 статьи 128-5 ГК легальному определению, форвард признан производным финансовым инструментом, по своей правовой природе являющимся договором, направленным на возмездную передачу имущества. В соответствии с этим договором одна сторона принимает на себя обязательство по истечении предусмотренного этим договором срока продать или купить (в зависимости от условий форвардного договора) базовый актив. Предметом договора форварда могут быть только объекты гражданских прав, обладающие стоимостью и не ограниченные в их оборотоспособности. Поскольку по своей природе форвардный договор является договором купли-продажи с отсрочкой исполнения, обусловленной истечением установленного в договоре срока, к отношениям сторон по договору форварда должны применяться положения Гл.25 ГК (Особенная часть), регулирующие договор купли-продажи. Условия покупки или продажи этого имущества по форвардному договору должны быть согласованы сторонами в самом договоре. Однако его существенными условиями являются четкая идентификация имущества (его наименование и количество), подлежащего передаче по договору, указание цены, подлежащей уплате за передачу этого имущества, а также срока исполнения договора. Важно помнить, что передача товара по форварду осуществляется в день, который наступит в будущем после заключения договора, а также то, что с момента его заключения все оговоренные в нем условия становятся обязательными для его сторон и подлежащими принудительном исполнению.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |