Почему Кодекс о браке и семье стремится уничтожить международное семейное право? (М.К. Сулейменов, академик НАН РК, д.ю.н., профессор)

Почему Кодекс о браке и семье стремится уничтожить
международное семейное право?

М.К. Сулейменов

академик НАН РК

д.ю.н. профессор

Как это начиналось

Проблемы с международным семейным правом начались у законодателя еще с принятием Закона о браке и семье от 17 декабря 1998 года. Через некоторое время после принятия Закона ко мне обратилась супружеская чета из Америки с просьбой дать консультацию по вопросам опеки и попечительства. Я взял Закон о браке и семье и с изумлением обнаружил, что в разделе, посвященном международному семейному праву, нет статьи об опеке и попечительстве. Хотя в прежнем Законе она была.

Я стал разбираться, как это могло получиться, и понял, что разработчики Закона целиком списали раздел о международном семейном праве с российского семейного кодекса. Но в законодательстве России основная глава об опеке и попечительстве содержится не в семейном кодексе, а в Гражданском кодексе. Поэтому естественно, что коллизионная норма (то есть норма, определяющая, право какого государства применимо к данным отношениям) об опеке и попечительстве помещена не в семейном кодексе, а в Гражданском кодексе.

Но в Казахстане раздел об опеке и попечительстве помещен не в ГК, а в Законе о браке и семье. Поэтому коллизионная норма об опеке и попечительстве раньше была помещена в Законе о браке и семье. Однако разработчики Закона о браке и семье, списав целиком раздел о международном семейном праве с российского закона, эту статью не включили. В ГК такой статьи, естественно, не было, и в итоге получилось, что этой нормы не оказалось ни в ГК, ни в Законе о браке и семье.

К счастью, Гражданский кодекс (Особенная часть) в то время находился в Парламенте РК, но его еще не успели принять. Я написал записку Председателю Комитета по законодательству Мажилиса, приложив проект колллизионной статьи об опеке и попечительстве, и предложил на выбор два варианта: 1) или внести изменения в Закон о браке и семье; 2) или включить эту норму в проект ГК (Особенная часть). На первый вариант, естественно, никто не решился, так как вносить изменения в только что принятый закон весьма затруднительно. Был принят второй вариант. Таким образом, в ГК (Особенная часть) появилась в самом конце ст. 1124 «Опека и попечительство», хотя основной раздел об опеке и попечительстве остался в Законе о браке и семье.

К слову сказать, этот факт свидетельствует о том, что гражданское право и семейное право имеют единый предмет, и является подтверждением того, что семейное право является частью гражданского. Недаром во многих странах нормы о браке и семье содержатся в Гражданском кодексе. Например, Гражданский кодекс Франции открывается нормами о браке и семье.

Так что первой ошибкой Кодекса о браке (супружестве) и семье явилось то, что эта статья не была перенесена из ГК в Кодекс о браке (супружестве) и семье.

Однако Кодекс о браке (супружестве) и семье (далее - КоБС) пошел еще дальше. Коллизионные нормы о браке и об усыновлении были перенесены из раздела о международном семейном праве в раздел о регистрации актов гражданского состояния. Таким простым механическим действием была уничтожена половина норм о международном семейном праве.

Заключение брака: прогресс или регресс?

Коллизионные нормы имеют наибольшее значение как раз при заключении брака.

Различные правовые юрисдикции по разному решают вопросы применения коллизионных привязок к заключению брака.

Одни системы исходят из коллизионной привязки закон места заключения брака (lex loci celebrationis). Эта система удобна в применении, поскольку место заключения брака обычно легко определить. Система lex loci celebrationis получила распространение во многих странах Латинской Америки (Аргентина, Гватемала, Мексика, Парагвай и др.). С определенными оговорками она применяется в Англии, Франции, Германии.

Вторая система применяет коллизионную привязку личный закон (lex personalis), который может быть или законом страны гражданства (lex nationalis), как в большинстве стран, или законом места жительства (lex domicilii) как в Дании, Норвегии, ряде латиноамериканских государств.

Третья система восприняла комбинацию этих систем: одновременное применение lex loci celebrationis и lex personalis. Обычно lex loci celebrationis в этих странах применяется к форме заключения брака, а lex personalis - к условиям заключения брака.

Lex loci celebrationis выступает как одна из разновидностей закона места совершения акта (lex loci locus regit actum).

До принятия КоБС Казахстан придерживался смешанной системы, применяя и lex loci celebrationis, и lex personalis. Статья 200 Закона РК от 17 декабря 1998 г. «О браке и семье» (утратившего силу) закрепляла в п.1, что форма и порядок заключения брака на территории РК подчиняется законодательству РК (lex loci celebrationis).

Однако условия заключения брака подчиняются закону гражданства (lex nationalis) каждого из вступающих в брак, за исключением требований статей 9-11 Закона о браке и семье (согласие на вступление в брак, брачный возраст, лица, между которыми не допускается заключение брака). В отношении этих исключений действовало законодательство РК.

И, наконец, п. 3 ст. 200 Закона применял к лицам без гражданства в отношении условий заключения брака закон места жительства (lex domicilii).

В российской юридической литературе включение аналогичного положения в Семейный кодекс РФ приветствовалось как серьезная новелла российского законодательства[1]. До принятия Семейного кодекса РК в юридической литературе неоднократно указывалось на желательность включения подобной нормы в СК РФ[2].

Таким образом, переход от системы lex loci celebrationis к смешанной системе считается прогрессивным явлением. А переход обратно из смешанной системы к lex loci celebrationis, как логически вытекает из приведенной посылки, является регрессивным явлением, возвратом к реакционной советской системе, когда признавалось только национальное законодательство, и никакое другое.

Как тогда расценивать исключение из КоБС РК норм, ранее закрепленных в ст. 200 Закона о браке и семье? Причем я убежден, что сделано это не по злому умыслу, а по незнанию и некомпетентности разработчиков, незнакомых с основами теории международного частного права.

В КоБС РК все нормы об отношениях по заключению брака с иностранным элементом содержатся в главе 27, посвященной государственной регистрации заключения брака (супружества), где, естественно, ни о каких коллизионных привязках речь не идет, а применяется без вариантов законодательство РК.

К этому можно добавить, что разработчики КоБС исключили из раздела, посвященного международному семейному праву, нормы не только о заключении брака (ст.ст. 200-202 Закона о браке и семье), но и о недействительности брака (ст. 203), о расторжении брака (ст. 204), об усыновлении (удочерении) (ст. 209). Они наивно посчитали, что поскольку многие аспекты этих норм связаны с регистрацией брака, то можно безболезненно перенести эти нормы в раздел, посвященный регистрации актов гражданского состояния.

Однако безболезненно не получилось и не могло получиться. Произошла грубая вивисекция живых органов семейного законодательства, практически это уничтожение раздела о международном семейном праве.

Регистрация актов гражданского состояния - это государственный акт в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Здесь не может быть речи о применении иностранного права. Даже если бы в решении определенного вопроса (например, усыновления) применялось только законодательство РК, все равно этот вопрос должен был быть отражен в разделе «Международное семейное право». Это принципиально важно. А то, что к отношениям применяется только право РК, ничего по существу не меняет, ибо в международном частном праве предусмотрено два вида коллизионных привязок. Двусторонняя привязка - это когда может быть применено право того или иного государства (например, права и обязанности родителей и детей, в том числе обязанность родителей по содержанию детей определяется законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства (п. 1 ст.277 КоБС). То есть если родители и дети совместно проживали в Казахстане, будет применяться законодательство Казахстана, если во Франции - законодательство Франции и т.д.). Односторонняя привязка - когда применяется право только одного государства, например, Республики Казахстан. В качестве примера можно привести п.1 ст. 200 отмененного Закона о браке и семье: форма и порядок заключения брака на территории РК определяется законодательством РК. В новом КоБС эта классическая формула международного частного права воспроизведена в уродливой форме в п.1 ст. 228: государственная регистрация заключения брака (супружества) граждан РК с иностранцами или лицами без гражданства производится в регистрирующих органах РК на общих основаниях в соответствии с законодательством РК либо в дипломатическом представительстве, консульском учреждении иностранного государства, гражданином которого является лицо, желающее вступить в брак (супружество).

Здесь уже нет и речи о возможности каких-либо двусторонних коллизионных привязок.

В части четвертой п. 2 ст. 228 КоБС закрепляется, что государственная регистрация заключения брака (супружества) граждан РК с оралманами производится на общих основаниях в соответствии с законодательством РК.

Единственным упоминанием о зарубежном праве является норма закреплненая в первых трех частях п.2 ст. 228 КоБС:

«Одновременно с подачей заявления о вступлении в брак (супружество) иностранец должен представить разрешение на брак (супружество) от компетентного органа государства, гражданином которого он является, с иностранцем, если такого рода разрешение требуется в соответствии с законодательством иностранного государства.

При отсутствии такого разрешения регистрирующий орган при приеме заявления должен разъяснить вступающим в брак (супружество) и в первую очередь гражданину (гражданке) РК, что их брак (супружество) может быть признан недействительным в стране, гражданином которой является лицо, с которым он вступает в брак (супружество).

Если несмотря на такое разъяснения заявители настаивают на государственной регистрации заключения брака (супружества), этот брак (супружество) регистрируется».

Интересная норма, но она или невыполнима, или может принести дополнительные обременения для вступающих в брак. Откуда регистрирующий орган может знать о необходимости получать разрешение на вступление в брак с иностранцем в той или иной стране? Только от вступающих в брак. Здесь возможны три варианта:

1) или регистрирующий орган проигнорирует требования п. 2 ст. 228 КоБС; 2) или он спросит об этом у иностранца и в случае любого ответа зарегистрирует брак; 3) или он заставит иностранца принести справку, что в его стране нет необходимости получать такое разрешение. В первых двух вариантах норма п. 2 ст. 228 КоБС бесполезна, в третьем, кроме дополнительных трудностей, она ничего не дает, потому что в любом случае брак будет зарегистрирован.

Ярким показателем того, что к чему может привести бездумное перенесение статей из одного раздела закона в другой, является п.3 ст. 228 КоБС, который является удивительным по своей бессмысленности.

В п. 3 ст. 228 КоБС закрепляется: «Условия заключения брака (супружества) лицом без гражданства на территории РК определяются законодательством РК, если лицо имеет постоянное место жительства на территории РК».

Во-первых, здесь впервые появляется термин «условия заключения брака», выброшенный из первых двух пунктов.

Видимо, разработчики КоБС не различают два принципиальных аспекта заключения брака, принятых в международном семейном праве большинства стран мира (как и в Казахстане до принятия КоБС): форма и порядок заключения брака и условия заключения брака.

Во-вторых, возникает вопрос, что происходит, если лицо без гражданства имеет постоянное место жительства не в Казахстане, а в другом государстве, но брак хочет заключить в Казахстане? Нет ответа.

Все дело в том, что разработчики КоБС взяли норму п. 3 ст. 200 Закона о браке и семье. Но посмотрите, как звучал п. 3 ст. 200 Закона о браке и семье:

«Условия заключения брака лицом без гражданства на территории РК определяются законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства».

Здесь все понятно. Если лицо без гражданства проживает в Казахстане, применяется законодательство РК, если лицо без гражданства постоянно проживает в России или во Франции, применяется законодательство России или Франции. Классическая двусторонняя коллизионная привязка!

Однако перетащив эту норму в раздел о государственной регистрации, разработчики, естественно, не могли упомянуть право другого государства, они заменили слово «государство» на Республику Казахстан, и в результате получилась полная бессмыслица.

Заключение браков граждан РК за рубежом

В соответствии с п.1 ст. 229 КоБС брак (супружество) между гражданами РК, проживающими за пределами РК, заключается в загранучреждениях РК.

Загранучреждения РК - это посольства и консульства РК. Также браки нередко называют консульскими браками.

Такие правомочия загранучреждениям предоставляются Консульским уставом. Право консулу регистрировать браки закрепляется также в Консульских конвенциях. Например, в ст. 31 п. 1 (е) Консульской конвенции между РК и РФ от 28 марта 1994 г. закрепляется право консула на регистрацию браков и расторжение их при условии, что оба лица, вступающие в брак или расторгающие его, являются гражданами представляемого государства.

Согласно п. 1 ст. 230 КоБС граждане РК могут заключить брак между собой и с иностранцами или лицами без гражданства за пределами РК с соблюдением законодательства государства, на территории которого он был заключен. Такой брак признается действительным в РК, кроме случаев, предусмотренных статьями 10 и 11 КоБС (выделено мной - М.С.).

Ст. 10 КоБС закрепляет брачный (супружеский) возраст, который в Казахстане составляет 18 лет. В отдельных случаях (беременность, рождение ребенка) регистрирующие органы могут снизить возраст на срок не более двух лет.

В ст. 11 КоБС названы лица, между которыми не допускается заключение брака (между лицами одного пола, лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном браке (супружестве), близкими родственниками, усыновителями и усыновленными, детьми усыновителей и усыновленными детьми, лицами, из которых хотя бы одно признано недееспособным вследствие психического заболевания или слабоумия).

Заключение браков между иностранцами за рубежом

В соответствии с п.2 ст. 230 КоБС брак (супружество) между иностранцами, заключенный за пределами РК, с соблюдением законодательства государства, на территории которого он заключен, признается действительным в РК, если он не противоречит законодательству РК (выделено мной - М.С.).

Необходимо обратить внимание на логическую неувязку в ст. 230 КоБС: если брак заключен между гражданами РК и иностранцем, не требуется соблюдение законодательства РК, кроме статей 10 и 11 КоБС; а если брак заключен за рубежом по их законам, то требуется соответствие всему законодательству РК. То есть для иностранцев более жесткие требования, чем для наших граждан. Это в корне неверно и противоречит основам международного права.

Следует обратить внимание, насколько грамотно были выстроены эти отношения в Законе о браке и семье:

а) если брак с иностранцем заключается в Казахстане, условия заключения брака для иностранца определяются по праву страны, гражданином которой он является, однако с соблюдением требований статей 9-11 Закона о браке и семье (добровольное согласие на брак, брачный возраст, перечень лиц, между которыми заключение брака не допускается) (п.2 ст. 200);

б) браки между гражданами РК и браки между гражданами РК и иностранцами за рубежом заключаются по законодательству государства, на территории которого они заключены, и признаются действительными в РК, кроме случаев, предусмотренных статьей 11 Закона о браке и семье (п.1 ст. 202 Закона). То есть условие о добровольном согласии и брачном возрасте может быть не соблюдено;

в) браки между иностранцами, заключенные за пределами РК по законодательству иностранного государства, признаются действительным и в РК без всяких оговорок.

И это очень логичная схема. Заключаешь брак в РК, - значит, форма и порядок заключения в соответствии с законодательством РК. В остальном можешь руководствоваться своим законодательством, но с соблюдением фундаментальных начал заключения брака, закрепленных в законодательстве РК.

Заключаешь брак с гражданином РК за рубежом, подчиняйся законам этого государства, но при этом имей в виду, что в Казахстане твой брак не признают в соответствии со ст. 11 КоБС, если вы относитесь к лицам, между которыми запрещается заключение брака.

Но если два иностранца заключили брак по своим законам, у Казахстан нет и не должно быть намерения и возможности вмешиваться в правила, установленные другим государством, и признавать этот брак действительным или недействительным.

Заключение браков между иностранцами на территории РК

В соответствии с п.2 ст. 229 КоБС брак (супружество) между иностранцами, заключенный на территории РК в дипломатических представительствах или консульских учреждениях иностранных государств, признается действительным в РК, если он не противоречит законодательству РК (выделено мной - М.С.).

Та же картина! Без оснований и возможностей пытаемся диктовать иностранным государствам, как им регулировать заключение браков их гражданам на их территории. А то не признаем!

А теперь сравните, как решался этот вопрос в соответствии с нормами международного частного права в п. 2 ст. 202 Закона о браке и семье:

«Браки между иностранцами, заключенные на территории РК в посольствах или консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности (выделено мной - М.С.) действительными в РК, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего после или консула в РК».

Никакого вмешательства в законодательство иностранного государства. Единственное требование: на условиях взаимности. То есть если иностранное государство признает действительными браки граждан РК, заключенные на территории этого государства в посольстве или консульстве РК, то и в Казахстане признаются действительными аналогичные браки, заключенные на территории РК.

Признание брака недействительным

В соответствии со ст. 231 КоБС недействительность брака (супружества), заключенного в РК или за пределами РК, определяется законодательством РК, которое действовало на момент заключения брака (супружества).

Эта статья страдает теми же недостатками, что и нормы о заключении брака: она также категорически отрицает возможность применения иностранного права к семейным отношениям.

Расторжение брака

Ст. 244 КоБС, посвященная государственной регистрации расторжения брака с иностранцами и лицами без гражданства, дословно воспроизводит текст ст. 204 Закона о браке и семье.

В соответствии с п.1 ст. 244 КоБС расторжение брака (супружества) между гражданами РК и иностранцами и лицами без гражданства, а также брака (супружества) между иностранцами на территории РК производится в соответствии с законодательством РК.

Расторжение брака (супружества) может быть произведено в регистрирующих органах, при взаимном согласии на расторжение брака (супружества) супругов, не имеющих общих несовершеннолетних детей и при отсутствии имущественных и иных претензий друг к другу (ст. 17 КоБС). Во всех остальных случаях брак (супружество) расторгается в судебном порядке (ст. 19 КоБС).

Согласно п.2 ст. 244 КоБС гражданин РК, проживающий за пределами территории РК, вправе расторгнуть брак (супружество) с проживающим за пределами РК супругом (супругой) независимо от его гражданства в суде РК. В случае, если в соответствии с законодательством РК допускается расторжение брака (супружества) в регистрирующем органе, брак (супружество) может быть расторгнут в загранучреждениях РК.

Это означает, что в случаях, предусмотренных ст. 17 КоБС, гражданин РК и его супруг (супруга) могут обратиться в посольство или консульство РК за расторжением брака.

Понятие «независимо от его гражданства» означает, что второй супруг, с которым гражданин РК расторгает брак, может быть как гражданином РК, так и иностранцем.

В п.3 ст. 244 КоБС закрепляется, что расторжение брака (супружества) между гражданами РК и иностранцами или лицами без гражданства, совершенное за пределами РК с соблюдением законодательства соответствующего иностранного государства, признается действительным в РК.

В соответствии с п.4 ст. 244 КоБС расторжение брака (супружества) между иностранцами, совершенное за пределами РК с соблюдением законодательства соответствующего иностранного государства, признается действительным в РК.

Следует обратить внимание, что в п.п. 3 и 4 ст.244 КоБС нет добавления: «если оно не противоречит законодательству РК», как это сделано в аналогичных случаях применительно к заключению брака (п.п.1 и 2 ст. 230 КоБС). Это правильно. Однако возникает противоречие между однотипными случаями при заключении брака и при его расторжении, что недопустимо.

Например, заключенный за границей брак между близкими родственниками в соответствии со ст.230 КоБС не будет признаваться действительным в РК, а расторжение этого брака - действительным. Но как можно признавать действительным расторжение недействительного брака? Это еще раз подчеркивает абсурдность норм, закрепленных в ст. 230 КоБС.

Анализ ст. 244 КоБС показывает, что ей не место в разделе о регистрации, ибо она не имеет никакого отношения к регистрации. В ней закреплены коллизионные нормы, касающиеся порядка и процедуры расторжения брака, то есть она основана на тех нормах, которые содержатся в главе 4 КоБС «Прекращение брака» (супружества)».

Данной статье место в разделе, посвященном международным семейным отношениям.

Усыновление

Отношениям по усыновлению с иностранным элементом посвящена ст. 251 КоБС, закрепляющая:

«1. Государственная регистрация усыновления, в том числе отмена усыновления, в том числе отмена усыновления, на территории РК иностранцами ребенка, являющегося гражданином РК, производится в соответствии с законодательством РК с соблюдением требований настоящего Кодекса.

2. Контроль за детьми, переданными на усыновление иностранцам, осуществляется загранучреждениями РК и уполномоченным органом в области защиты прав детей РК».

В статью 251 КоБС были перенесены п.п.1 и 6 ст. 209 Закона о браке и семье, содержащейся в разделе 7 Закона, посвященного международному семейному праву.

Ст. 251 КоБС явно находится не на своем месте, ибо п. 1 должен определять не регистрацию усыновления, а общий порядок усыновления граждан РК иностранцами и место ей не здесь, а в разделе, посвященном международному семейному праву. Тем более, что глава 32 КоБС так и называется «Применение норм брачно-семейного законодательства к иностранцам и лицам без гражданства». В п.1 ст. 251 КоБС речь идет как раз о применении норм законодательства РК к иностранцам.

Кроме того, совсем не обязательно ссылаться на все требования КоБС, в главе 13 КоБС четко выделены статьи, посвященные усыновлению детей иностранцами.

Пункт 2 статьи 251 КоБС не имеет никакого отношения к регистрации усыновления.

Заключение

Таким образом, Казахстан сейчас является одним из немногих (если не единственным) государств, где почти уничтожено международное семейное право.

В настоящее время Министерство юстиции РК проводит мониторинг законодательства на предмет выявления норм, подлежащих отмене или изменению. Представляется, что одним из важных направлений такого мониторинга должно стать изменение норм КоБС, направленное на восстановление международного семейного права. Причем для полного соответствия принципам международного частного права представляется необходимым отказаться от нынешнего названия раздела, оставшегося от советской системы права («Применение норм брачно-семейного законодательства Республики Казахстан к иностранцам и лицам без гражданства»), а назвать его скромно и просто: «Международное семейное право».

[1]. См.: Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 119.

[2]. См.: Матвеев Г.К. Вопросы советского коллизионного семейного права // Правоведение. 1972. №2. С. 99-105; Он же. Актуальные проблемы советского коллизионного семейного права //Развитие законодательства о браке и семье. М., 1978. С. 80 -82; Пантелеева И.В. Заключение брака по международному частному праву: Автореф. дисс…. канд.юрид. наук. М., 1998.