Заключение по вопросам, представленным в обращении группы депутатов Парламента РК об официальном толковании п. 2 ст. 16, п.п. 1, 2 ст. 75, п. 1 ст. 77, ст. 81, п. 1, ст. 83 и п. 1 ст. 84 Конституции РК (Г.С. Сапаргалиев, Академик НАН РК, профессор, доктор юридических наук; Г.Ж. Сулейменова, Профессор, кандидат юридических наук)

Заключение по вопросам, представленным в обращении  группы депутатов Парламента РК об официальном толковании
п. 2 ст. 16, п.п. 1, 2 ст. 75,  п. 1 ст. 77, ст. 81, п. 1, ст. 83 и п. 1 ст. 84 Конституции РК

Академик НАН РК, профессор,

доктор юридических наук Г.С. Сапаргалиев  

Профессор, кандидат юридических наук Г.Ж. Сулейменова

декабрь 2003 г.

ВОПРОС 1: Являются ли предусмотренное законом санкционирование оперативно-розыскных мероприятий, следственных действий, задержания, ареста и содержания под стражей лица на стадии досудебного производства одной из форм, предусмотренного Конституцией высшего надзора прокуратуры за законностью оперативно-розыскной деятельности, дознания и следствия, а также осуществлением прокуратурой уголовного преследования?

NB: Вопрос поставлен некорректно: 1) в соответствии с п. 2 ст. 16 Конституции РК задержание не санкционируется; в соответствии с п. 1 ст. 134 УПК РК о произведенном задержании дознаватель или следователь обязаны только письменно сообщить прокурору в течение 24 часов с момента составления протокола задержания; 2) досудебное производство не является стадией, поскольку оно включает в себя три стадии: возбуждение уголовного дела, предварительное расследование (в форме дознания и предварительного следствия), предание суду (п. 28 ст. 7 УПК РК); 3) санкция является не формой высшего надзора, осуществляемого прокуратурой, а одним из правовых актов прокуратуры (п./ п. 1 п.1 ст. 18 Закона РК «О Прокуратуре» от 21 декабря 1995 г. № 2709 - далее «Закон РК «О Прокуратуре»).

ОТВЕТ: Для осуществления предусмотренного п. 1 ст. 83 Конституции РК высшего надзора за законностью оперативно-розыскной деятельности, дознания и предварительного следствия, а также осуществления уголовного преследования органы прокуратуры наделены определенным кругом специфичных полномочий, т.е. компетенцией, которая в соответствии с п. 4 ст. 83 Конституции РК определяется законом. В соответствии с этим конституционным положением к таким полномочиям ст. 18 Закона РК «О Прокуратуре» относит правовые акты прокуратуры, которые в теории и практике прокурорского надзора определяются как специфические правовые акты, вносимые только прокурором в порядке реализации своих полномочий[1]. К числу таких правовых актов п./п. 1 п. 1 ст. 18 названного закона относит санкционирование. Исчерпывающий перечень действий и решений, которые требуют санкции прокурора, установлен ст. 21 Закона РК «О Прокуратуре». При этом:

1) Пункт 10 ст. 35 Закона РК «О Прокуратуре» устанавливает, что, осуществляя надзор за оперативно-розыскной деятельностью, прокурор в случаях, установленных законодательством, дает санкцию на проведение оперативно-розыскных мероприятий. Данное положение предусмотрено также п./п. 10 п. 2 ст. 25 Закона РК «Об оперативно-розыскной деятельности», который устанавливает, что при осуществлении надзора за оперативно-розыскной деятельностью прокурор в случаях, установленных законодательством, прокурор дает санкцию на проведение оперативно-розыскных мероприятий.

2) П./п. 3 п. 1 ст. 38 Закона РК «О Прокуратуре» устанавливает, что осуществляя надзор за законностью дознания и следствия, прокурор санкционирует содержание под стражей и арест. Данное положение предусмотрено также п./п. 4 п.1 ст. 197 УПК РК, который устанавливает, что, осуществляя уголовное преследование и надзор за законностью при расследовании уголовных дел, прокурор в предусмотренных законом случаях санкционирует действия должностных лиц, осуществляющих предварительное следствие. Перечень действий, требующий санкции прокурора, установлен ст. 21 Закона РК «О Прокуратуре».

3) Подпункт 4 ст. 46 Закона РК «О Прокуратуре» устанавливает, что, осуществляя уголовное преследование, прокурор в предусмотренных законом случаях санкционирует действия должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, дознание и следствие.

4) Конституционный совет РК в своем Постановлении от 5 августа 2002 г. № 5 «О соответствии Конституции РК Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам прокурорского надзора» постановил: «Признать соответствующим Конституции Республики Казахстан Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам прокурорского надзора», принятый Парламентом Республики Казахстан 25 июня 2002 года…» (п. 1)[2], что в равной степени распространяется и на измененный пунктом 29 Закона РК от 9 августа 2002 г. № 346-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам прокурорского надзора» подпункт 4 ст. 46 Закона РК «О Прокуратуре», которая устанавливает, что, осуществляя уголовное преследование, прокурор «в предусмотренных законом случаях санкционирует действия должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, дознание и следствие» [3].

Таким образом, санкционирование является правовым актом, используемым прокурором при осуществлении им предусмотренного п. 1 ст. 83 Конституции высшего надзора за законностью оперативно-розыскной деятельности, дознания и следствия, а также уголовного преследования.

ВОПРОС 2: Предусматривает ли Конституция осуществление судом инициативного надзора (контроля) на стадии досудебного производства по уголовным делам путем санкционирования оперативно-розыскных мероприятий, следственных действий, ареста и содержания под стражей, при отсутствии чьих-либо обращений за судебной защитой своих прав и свобод, является ли такая деятельность осуществлением правосудия?

NB: Некорректность вопроса: 1) как отмечалось выше, досудебное производство не является стадией; 2) «надзор» и «контроль» понятия не тождественные; 3) контроль и надзор осуществляются, не могут быть «инициативными» - каждый из них осуществляется по инициативе кого-либо.

ОТВЕТ: 1. Прежде всего, следует отметить, что понятия «судебный контроль» и «судебный надзор» являются неадекватными, о чем свидетельствует анализ действующего законодательства и отмечается в теории уголовно-процессуального права. Во-первых, контроль - это «проверка, а также постоянное наблюдение в целях проверки или надзора»[4]. Во-вторых, контроль подразумевает проверку законности и обоснованности уже принятых следователем или прокурором решений, а также совершенных ими процессуальных действий. Судебный надзор на досудебных стадиях предполагает дачу согласия, санкционирования важных процессуальных решений и действий органов и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовным делам, т.е. это не проверка реализованных решений и совершенных действий, а предупреждение возможных нарушений законности в будущем[5].

2. Ни Конституция РК, ни УПК РК не предусматривает осуществление контроля в отношении досудебного производства по уголовным делам. Понятие же «надзор» Конституция РК и отраслевое законодательство относят только к деятельности Верховного суда РК по отношению к судам общей юрисдикции. Статья 81 Конституции РК устанавливает, что «Верховный суд является высшим судебным органом по гражданским, уголовным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных законом процессуальных формах надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики». Важно обратить внимание и на то, что ни Конституция РК, ни УПК РК не оперирует понятием «судебный контроль». Вместе с тем такой контроль осуществляется судом в процессе осуществления им рассмотрения дел на судебных стадиях. Это обусловлено тем, что уголовный процесс построен таким образом, что на каждой последующей его стадии осуществляется контроль за законностью и обоснованностью предыдущей стадии, что является обязательной предпосылкой осуществления судопроизводства в следующей стадии. Поэтому пока не будут разрешены частные задачи предыдущей стадии, уголовное дело не может перейти в следующую стадию, что влечет контроль за их выполнением. Так, суд, осуществляя правосудие по уголовным делам, осуществляет такой контроль по отношению к досудебным стадиям уголовного процесса посредством направления дел на дополнительное расследование с учетом требований, предусмотренных ст. 303 УПК РК (п. 1 ст. 323 УПК РК); прекращения дел (ст. 324 УПК РК) и постановления оправдательных приговоров (ст. 376 УПК РК); признания доказательств недопустимыми, т.е. не имеющими юридической силы (ст. 116 УПК РК); вынесения частных постановлений, которыми суд обращает внимание на факты нарушений закона, требующие принятия необходимых мер (п. 4 ст.59 УПК РК) и др.

Вместе с тем, анализ норм уголовно-процессуального законодательства позволяет сделать вывод о том, что на досудебных стадиях полномочия суда содержат только элементы судебного контроля. О том, что в уголовном судопроизводстве республики введен не судебный контроль, а только его элементы, указывается и в казахстанской юридической литературе[6]. Действительно, суд в отличие от прокуроров (прокурорский надзор) или начальников следственных отделов и начальников органов дознания (ведомственный контроль), не осуществляет текущего, постоянного наблюдения, проверки и вмешательства в процессуальную деятельность следствия, органов дознания, дознавателей, а также органов, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия. Деятельность суда на стадиях досудебного производства возможна только при проявлении инициативы - подачи жалобы. Так, ст. 59 УПК РК однозначно устанавливает: «На досудебных стадиях уголовного процесса суд рассматривает жалобы на решения органа уголовного преследования в случаях и в порядке, предусмотренных настоящим Кодексом». В соответствии с этим положением ст.ст. 103, 109 УПК РК устанавливают основания и порядок рассмотрения судом жалоб на решения и действия дознавателя, органа дознания, следователя, прокурора. Ст. 110 УПК РК регламентируют порядок судебного обжалования санкции прокурора на арест и содержание под стражей. Эти положения закона отвечают природе суда как органа правосудия, его назначению в уголовном процессе, что закреплено в ст.ст. 16, 75-81 Конституции РК.

Пункт 2 ст. 76 Конституции РК устанавливает, что судебная власть «распространяется на все дела[7] и споры». Это положение означает, что суд вправе и обязан реализовывать свои полномочия только по инициативе сторон процесса: по мере поступления в суд их конкретных заявлений, жалоб, уголовных, гражданских и других дел, в большинстве случаев публично, путем открытого судебного разбирательства. В сфере уголовного судопроизводства это означает, что суд обязан принять и рассмотреть уголовное дело, направленное ему прокурором, а в случаях, предусмотренных ст. 109 и ст. 110 УПК РК, - жалобы на действия и решения органов уголовного преследования. Тем самым, любое судебное производство, предоставляющее суду возможность реализации своих полномочий по осуществлению судебной власти, должно возбуждаться исключительно только в результате обращения предусмотренных законом субъектов правоотношений в суд. Поэтому законодатель лишил суд права проявлять свою какую-либо инициативу в возбуждении им рассмотрения тех или иных вопросов по уголовному делу (в том числе и санкционирования тех или иных процессуальных действий), находящемуся в производстве органов уголовного преследования; никакими проверочными действиями на стадиях досудебного производства суд не наделен, если стороны не проявили своей инициативы - в компетенцию суда должна входить только констатация нарушения закона и принятие в этой связи мер в пределах предоставленных ему законом полномочий. Эти положения в полной мере распространяются и на санкционирование оперативно-розыскных мероприятий, следственных действий, ареста и содержания под стражей. Конституция РК не содержит норм, дающих право суду санкционировать оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия. Единственная норма Конституции РК - п. 1 ст. 16 - устанавливает правомочие суда давать санкцию на арест и содержание под стражей. Но эта возможность осуществления указанного правомочия оговорена в этой же норме: арест и содержание под стражей допускаются только с санкции суда или прокурора, что должно означать право суда санкционировать арест и содержание под стражей только по находящемуся в его производстве делу, т.е. только на судебных стадиях, а на досудебных стадиях таким правом обладает прокурор.

3. Является ли деятельность суда по рассмотрению жалоб на санкцию прокурора на арест и содержание под стражей правосудием? Прежде всего, следует отметить, что рассмотрение судом жалобы на санкционированный прокурором арест и содержание под стражей является одной из самостоятельных функций судебной власти, наряду с ее основной функцией - осуществлением правосудия. Такое мнение выражают большинство ученых[8]. Хотя высказана и другая точка зрения, в соответствии с которой осуществление судебного контроля является особой специфической разновидностью правосудия[9]. При этом следует учесть, что это мнение российских авторов и оно основано на анализе УПК РФ. В отличие от Казахстана в России суд действительно осуществляет контроль: 1) путем выдачи судебных решений на право проведения следственных действий, ограничивающих права граждан, арест и содержание под стражей (ст.ст. 22, 23 Конституции РФ, ч. 2 ст. 29, ст. 165 УПК РФ); 2) путем рассмотрения и разрешения жалоб участников уголовного процесса на действия (бездействие) дознавателя, следователя и прокурора, способных причинить ущерб их конституционным правам и свободам или затруднить доступ к правосудию (ст. 125 УПК РФ). Тогда как нормы казахстанского уголовно-процессуального законодательства содержат только один элемент такого контроля - рассмотрение судом жалоб, что не является основанием говорить о том, что суды в Казахстане осуществляют судебный контроль за досудебным производством. Хотя в казахстанской юридической литературе при исследовании вопроса о судебном обжаловании решений и действий органов уголовного преследования многими авторами используется понятие «судебный контроль»[10], что по нашему мнению является не точным. Мы полагаем, что судебный контроль предполагает, во-первых, постоянное, текущее наблюдение за деятельностью органов уголовного преследования; во-вторых, рассмотрение судом не только жалоб на действия и решения органов уголовного преследования, но и, в-третьих, осуществление дозволения, согласия на производство ряда следственных действий. Такого контроля ни Конституция республики, ни действующее уголовно-процессуальное законодательство не предусматривают.

Далее. Рассмотрению судьей жалобы на действия и решения органов уголовного преследования не присущи те признаки, которые являются обязательными для правосудия, дефиниция которого в законодательстве не дана. А в научной литературе общепринятым является определение правосудия как осуществляемую в особой процессуальной форме и с соблюдением особого порядка деятельность специальных государственных органов - судов по рассмотрению и разрешению гражданских, уголовных и иных дел, и применением норм материального права, а в необходимых случаях применение мер государственного принуждения в целях защиты и охраны прав граждан государственных и иных органов и организаций[11]. Это определение не может быть распространено на рассмотрение судом жалоб на действия и решения органов уголовного преследования. Во-первых, проверка жалобы осуществляется в закрытом судебном заседании (п. 2 ст. 110 УПК РК), тогда как разбирательство дел в судах должно осуществляться гласно (ст. 29 УПК РК); во-вторых, участие стороны защиты законодатель не признает обязательным - участие защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого зависит от их волеизъявления, а участие подозреваемого, обвиняемого - только в случае необходимости (п. 3 ст. 110 УПК РК), тогда как в соответствии с п./п. 4 п. 3 ст. 77 Конституции РК в суде каждый имеет право быть выслушанным, т.е. не обеспечивается основной принцип правосудия - принцип состязательности. Вместе с тем, п. 4 ст. 77 Конституции РК определяет: «Принципы правосудия, установленные Конституцией, являются общими и едиными для всех судов и судей Республики». Однако не все принципы правосудия, как нами указано, реализуются при судебном рассмотрении жалобы на действия и решения органов уголовного преследования. Поэтому судебный порядок рассмотрения жалобы на действия и решения органов уголовного преследования не может быть отнесен к правосудию.

На основании выше изложенного можно заключить:

1) нормы Конституции РК и действующего уголовно-процессуального законодательства не предусматривают возможности осуществления судом по собственной инициативе контроля на стадиях досудебного производства по уголовным делам посредством санкционирования оперативно-розыскных мероприятий, следственных действий, ареста и содержания под стражей;

2) на досудебных стадиях суд полномочен осуществлять проверку законности и обоснованности санкции прокурора на арест и содержание под стражей. Данная проверка осуществляется только в случае принесения жалобы подозреваемого, обвиняемого, их защитника, законного представителя на санкционированную прокурором меру пресечения в виде ареста, содержание под стражей (п. 1 ст. 110 УПК РК), что соответствует смыслу п. 2 ст. 16 Конституции РК.

3) судебный порядок рассмотрения законности и обоснованности санкции прокурора на арест и содержание под стражей - самостоятельная функция судебной власти и не является осуществлением правосудия.

ВОПРОС 3: Будет ли судебное санкционирование оперативно-розыскных мероприятий, следственных действий, ареста и содержания под стражей на стадии досудебного производства по уголовным делам соответствовать конституционным принципам независимости суда, т.е. объективного и беспристрастного осуществления им правосудия?

ОТВЕТ: Независимость судей и подчинение их только Конституции РК и закону провозглашены п.1 ст. 77 Конституции РК и п. 3 ст. 1 Конституционного закона «О судебной системе и статусе судей РК»[12]. В этом принципе можно выделить два составляющих его элемента: институциональная (п. 4 ст. 3 Конституции РК) и процессуальная (функциональный) независимость как самой судебной власти, так и независимости ее носителей, т.е. судей. Процессуальная (функциональная) независимость находит свое выражение в установленной уголовно-процессуальным законодательством процедуре осуществления правосудия, которая должна обеспечить суду независимо от чьего-либо мнения рассмотрение и разрешение дела соответствии со своим внутренним убеждением, основанным на законе и материалах дела. Развивая и конкретизируя конституционные положения п. 2 ст. 1 Конституционного закона РК «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» устанавливает: «Никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела с соблюдением всех требований закона и справедливости, компетентным, независимым и беспристрастным судом».

Принцип беспристрастности предполагает, что при рассмотрении дел суд обязан быть не связанным с мнением участников судебного разбирательства: он не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты (ст. 23 УПК РК), т.е. он должен быть беспристрастным, объективным и принимать решения по своему внутреннему убеждению, основанному на оценке рассмотренных доказательств и, руководствуясь при этом только Конституцией РК и законами. Беспристрастие «означает несколько больше в том смысле, что необходимо … исключить даже видимость того, что судья в данном деле пристрастно относится к сторонам»[13]. Важно обратить внимание на то, что «Основные принципы, касающиеся независимости судебных органов», принятые седьмым Конгрессом ООН от 6 сентября 1985 г. и утвержденные Генеральной Ассамблей ООН 13 декабря 1985 г., устанавливают, что суды должны рассматривать переданные им дела «беспристрастно на основе фактов и в соответствии с законом без каких-либо ограничений, неправомерного влияния, побуждения, давления, угроз или вмешательства, прямого или косвенного, с чьей бы то ни было стороны и по каким бы то ни было причинам». Тем самым, этот международный документ требует осуществлять судебную деятельность таким образом, чтобы исключить не только какое-либо давление или вмешательство, но и неправомерное побуждение. По этому поводу известный ученый в области исследования проблем правосудия В.М. Савицкий писал, что «суд должен решать спор, осуществлять правосудие - не больше и не меньше. Никакой собственной инициативы, никакой побудительной заинтересованности - вот параметры … истинного правосудия в новом демократическом его понимании…»[14].

Представляется, что если суд будет наделен правом на санкционирование оперативно-розыскных мероприятий, следственных действий, ареста и содержания под стражей на стадии досудебного производства по уголовным делам, то в дальнейшем это окажет влияние на его объективность и беспристрастность при осуществлении им правосудия; он окажется заинтересованным в результатах рассмотрения дела, т.к. будет связан собственными решениями.

Санкционирование оперативно-розыскных мероприятий, следственных действий, ареста и содержания под стражей не может не повлиять на внутреннее убеждение судьи, сознательно или подсознательно чувствующего свою связанность принятым решением. Аргументы относительно того, что одни судьи будут осуществлять контроль за законностью следствия, а другие - проводить судебное разбирательство[15], проблему не снимает: зависимость последних от первых не устранится, поскольку общие корпоративные связи, как горизонтальные, так и вертикальные, возьмут верх: судьи одного и того же суда, как правило, представляют собой малую группу, члены которой включены помимо официальных в систему межличностных отношений. В конечном итоге решение судьи на предварительном расследовании предопределит приговор суда. По меткому замечанию российского ученого А.В. Смирнова «одной лишь замены «арестного» судьи при дальнейшем рассмотрении дела его коллегой из соседнего кабинета, одноименного или даже вышестоящего суда, недостаточно, ибо в момент смены судей за … креслом встает тень ведомственного и корпоративного интереса»[16]. Поэтому такое предложение уязвимо, поскольку создается опасность влияния ««внешнего фактора» (характер отношений между судьей, осуществляющим контроль за предварительным расследованием, и судьей, проводящим судебное разбирательство) на беспристрастность суда»[17]. Нельзя не учитывать и того, что суд во многих сельских районах Казахстана в своем штате имеет одного или двух судей.

Вопросы, которые подлежат выяснению при проверке законности и обоснованности проведения оперативно-розыскных мероприятий, производства следственных действий, применения к подозреваемому, обвиняемому в качестве меры пресечения ареста и содержания под стражей, довольно обширны (например, см.: ст.139-141, 150, п.2 ст. 230, 235 УПК РК и др.) и ответы на них не могут не создать у судьи убеждение в виновности подсудимого. Вполне очевидно, что, принимая, например, решение о санкционировании, судья никак не может не обосновать его, не изучив тщательно всех материалов дела, что определенным образом повлияет на его убеждение о доказанности обвинения. Так, например, ст. 139 УПК РК предусматривает избрание меры пресечения при наличии оснований полагать, что обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда, либо воспрепятствует объективному расследованию и разбирательству дела в суде, или будет продолжать заниматься преступной деятельностью. Кроме того, должны учитываться такие обстоятельства, как тяжесть предъявленного обвинения, личность обвиняемого и другие обстоятельства (ст. 141 УПК РК). В этой связи неизбежно возникает вопрос, какими критериями должен руководствоваться избирающий меру пресечения, когда ему надлежит ответить на один из приведенных в законе вопросов? Тем более это особенно значимо, когда речь идет об ограничении прав и свобод граждан. Исходя из смысла уголовно-процессуальной нормы, решение о применении меры пресечения должно быть основано на находящихся в деле доказательствах. Проверяя законность и обоснованность ареста, судья неизбежно приходит к необходимости оценить обоснованность предъявленного обвинения совокупностью имеющихся в деле доказательств. В противном случае проверка превращается в формальность в виде выявления недочетов процессуального характера. При решении вопроса о применении ареста судья вольно или невольно будет входить в обсуждение вопроса о виновности или невиновности лица в инкриминируемом ему преступлении. Однако, вдаваться в оценку доказательств виновности или невиновности заключенного под стражу обвиняемого (подозреваемого) при проверке законности или обоснованности ареста судья не должен. Вместе с тем, это вовсе не исключает выяснение вопросов, которые, исходя из буквы закона, служат доказательствами по делу. Речь идет о таких вопросах, как: имело ли место вообще само событие преступления (общественно опасное деяние), в совершении которого обвиняется (подозревается) заключенный под стражу, а если имело, то является ли обвиняемый (подозреваемый) субъектом данного преступления и др. На практике возможна ситуация, когда при проверке законности и обоснованности применения меры пресечения в виде ареста судья окажется перед необходимостью дать оценку отдельным фактам. Так, например, председатель коллегии по уголовным делам Р.Н. Юрченко считает, что «осуществляя судебную проверку законности ареста, судья обязан руководствоваться ст.ст. 139, 141, 142, 143, 150, 153, 154 УПК». При этом, как считает автор, судья должен принять во внимание: тяжесть предъявленного обвинения, роль обвиняемого (подозреваемого) в составе преступной группы, форма соучастия и его конкретные действия при совершении преступления, обстоятельства, смягчающие и отягчающие уголовную ответственность и др. Кроме того, судья «должен также в полной мере исследовать обстоятельства, характеризующие личность подозреваемого, обвиняемого…»[18] (выделено нами - Г.С.С., Г.Ж.С). Однако в таком случае у судьи складывается определенное мнение о виновности лица. Поэтому следует признать правильным мнение о том, что в тех случаях, «когда судья убеждается в обоснованности ареста и отклоняет жалобу, происходит неизбежное и опасное сближение функций правосудия по данному делу и уголовного преследования. … обязанность судей выдавать приказы об арестах скоро превращается в сознание единства задач с теми, кто эти аресты производит, и привычку видеть в любом обвиняемом заведомого правонарушителя»[19], а в последующем у специализированных арестантских судей «очень скоро будет выработано ощущение причастности к делу борьбы с преступностью, чувство профессиональной солидарности с правоохранительным органом»[20]. Тем самым в таких случаях судья окажется связанным своим решением, что в дальнейшем окажет влияние на его объективность при рассмотрении дела в главном судебном разбирательстве. А потому вполне реально, что наделение суда правом санкционирования предопределит обвинительный уклон в его деятельности. Кроме того, у судей может появиться заинтересованность в стабильности своих решений, принятых на досудебных стадиях[21].

Как нам представляется, наделение судьи полномочиями по осуществлению судебного контроля может отрицательно сказаться не только на осуществлении правосудия, но и на предварительном расследовании. Широкие полномочия суда в таком случае могут привести к тому, что суд будет не только осуществлять контроль за законностью предварительного расследования, но и фактически осуществлять надзор, руководить следствием. Следователи утратят свою процессуальную самостоятельность, поскольку окажутся связанными в своих решениях и действиях по конкретным уголовным делам решениями суда и не смогут самостоятельно, ответственно осуществлять расследование преступлений. Одновременно судьи утратят свою объективность, что отрицательно отразится, как нами было указано, на последующем судебном разбирательстве. Поэтому могут возникнуть сомнения в объективности и справедливости суда, который по существу руководил расследованием.

Сомнительно предложение о возможности передачи суду права санкционирования оперативно-розыскных мероприятий. Пункт 4 ст. 12 Закона РК «Об ОРД» от 15 сентября 1994 г. № 154-XIII устанавливает: «Оперативно-розыскные мероприятия, затрагивающие охраняемые законом неприкосновенность частной жизни, тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных сообщений и почтовых отправлений, а также право на неприкосновенность жилища, осуществляются исключительно для выявления, предупреждения и раскрытия тяжких и особо тяжких преступлений, а также преступлений, подготавливаемых и совершаемых преступными группами, только с санкции прокурора» (курсивом выделено нами - Г.С.С., Г.Ж.С.). Если суду будут переданы полномочия по санкционированию этих мероприятий, то положения, указанные в п. 4 ст. 12 Закона РК «Об ОРД» будут означать, что судья, прежде чем санкционировать такие оперативно-розыскные мероприятия, должен будет предварительно оценить представленные органами, осуществляющими ОРД, материалы с точки зрения достаточности оснований подозревать конкретное лицо в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в подготовке и совершении преступления преступной группой. Причем, в некоторых случаях оценка этих сведений невозможна без предварительной оценки личности подозреваемого лица. Однако полномочия суда должны заключаться только в рассмотрении дел или споров, а наделение судьи функциями по контролю за законностью следствия, дознания и оперативно-розыскной деятельности фактически превратит его в орган борьбы с преступностью, что недопустимо. Потому в целях становления суда как органа правосудия Конституцией РК четко дистанцированы от него другие государственные органы и должностные лица, осуществляющие производство по уголовным делам, именуемые органами уголовного преследования.

Возложение на суд обязанностей, в той или иной форме подменяющих деятельность органов и лиц, осуществляющих уголовное преследование и надзор, не согласуется с конституционными положениями, а также с предписаниями УПК РК о правовой природе суда. Под подменой деятельности органов и лиц, осуществляющих функцию уголовного преследования, следует, на наш взгляд, понимать и санкционирование судом оперативно-розыскных мероприятий, следственных действий, ареста и содержание под стражей, т.к. в этом проявляется обвинительная функция, которая охватывает: а) применение мер уголовно-процессуального принуждения, разновидностью которого являются меры пресечения, в том числе и арест, б) следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия, осуществляемые в целях установления запрещенного уголовным законом деяния, и совершившего его лица, виновности последнего в совершении преступления, а также для обеспечения применения к такому лицу наказания или иных мер уголовно-правового воздействия (п. 13 ст. 7 УПК РК).

Из определения понятия уголовного преследования, данного в п. 13 ст. 7 УПК РК, следует два важных вывода: 1) субъектом, уполномоченным осуществлять уголовное преследование, является сторона обвинения, к которой отнесены указанные в п.12 ст.7 УПК РК субъекты уголовно-процессуальной деятельности. К их числу относится и прокурор (государственный обвинитель); 2) деятельность прокурора по осуществлению уголовного преследования распространяется на все стадии уголовного процесса, что обусловлено характером правового статуса прокурора. Санкционирование процессуальных действий и решений является одним из элементов уголовного преследования, о чем свидетельствует не только анализ соответствующих норм уголовно-процессуального законодательства, но и научные исследования[22].

В юридической литературе отмечается, что санкционирование решений и действий, ограничивающих права и свободы граждан, не свойственно природе суда, поскольку санкции на арест придадут суду обвинительный характер; этот институт заимствован из англо-американского процесса и входит в противоречие с традициями уголовного процесса, вводится ненужная состязательность предварительного следствия[23]; санкционируя, судья свяжет себя принятым на следствии решением[24]; санкционирование судом ломает отлаженную систему судопроизводства[25]; недопустимо выполнение надзорной функции сразу двумя органами — прокуратурой и судом; суд не может обеспечить постоянный и оперативный характер надзора[26]; судебный контроль нарушает тайну следствия, влечет снижение оперативности принятия решений[27] и др.

Следует учитывать и другой немаловажный момент. Как известно суд не вправе проявлять инициативы, пока сторона не обратится в суд. Вместе с тем, имеется немало нарушений законности, по которым ни одна из сторон не заинтересована обращаться в суд, а, следовательно без инициативного вмешательства прокурора, данные нарушения не могут быть устранены в судебном порядке. Это обусловлено тем, что на досудебных стадиях судебное обжалование носит эпизодический, не постоянный характер. В этом заключается объективная ограниченность полномочий суда на досудебных стадиях: им не присуща проверочная деятельность, а значит, способность не только фиксировать и устранять нарушения закона, но и выявлять, пресекать и предупреждать их. В отличие от суда полномочиями прокурора, в силу постоянного и непрерывного характера осуществляемого им надзора, является проверка по собственной инициативе законности действий и решений поднадзорных объектов и лиц с целью выявления, пресечения и устранения нарушений закона, восстановления нарушенных прав. Потому деятельность суда в силу объективно присущих правосудию закономерностей функционирования не может и не должна заменять собою прокурорский надзор [28]. Поэтому представляется, что речь должна идти не о передаче полномочий по санкционированию от прокуратуры суду, а о сочетании этих полномочий, исходя при этом из задачи обеспечения как уголовного преследования, с одной стороны, так и защиты прав граждан, с другой, т.е. необходимо соблюдение их оптимального соотношения.

Кроме того, предоставление суду права санкционировать оперативно-розыскные мероприятия, следственные действия, арест и содержание под стражей потребует внесения изменения в п. 1 ст. 83 Конституции РК, устанавливающей, что прокуратура осуществляет высший надзор за точным и единообразным применением законов, указов Президента РК и иных нормативных правовых актов на территории республики. Понятие «высший надзор» означает, что прокуратура осуществляет надзор за применением всех названных в этой норме Конституции РК нормативных правовых актов, всеми правоприменителями, в том числе и органами предварительного следствия, дознания и органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. При этом прокуратура в соответствии с этой нормой Конституции вправе выявлять любые нарушения законности. На это обстоятельство указывалось и в Постановлении Конституционного совета РК от 5 августа 2002 г. № 5: «Прокуратура должна иметь эффективный и действенный набор правовых средств для реализации своих полномочий по осуществлению высшего надзора за точным и единообразным применением Конституции, законов, указов Президента Республики и иных нормативных правовых актов, по выявлению и устранению любых нарушений законности, что вытекает из смысла норм пункта 1 статьи 83 Конституции»[29] (выделено курсивом нами - Г.С.С., Г.Ж.С.) Поэтому никакие иные органы и должностные лица, в том числе и суд, не обладают полномочиями по осуществлению высшего надзора выявлению любых нарушений.