О свободе учреждения и выборе применимого права при создании юридических лиц с иностранным участием по законодательству Республики Казахстан (Фархад Карагусов главный научный сотрудник Института частного права Каспийского университета доктор юридических наук, профессор)

О свободе учреждения и выборе применимого права при создании юридических лиц с иностранным участием по законодательству Республики Казахстан

Фархад Карагусов

главный научный сотрудник Института

частного права Каспийского университета

доктор юридических наук, профессор

1. Вопрос о совершенствовании правового регулирования вопросов, относящихся к учреждению компаний с иностранным участием, приобретает особую актуальность в связи с усилением межгосударственных отношений, направленных на поддержку взаимных инвестиций в национальные экономики Казахстана и многих иностранных государств, с которыми поддерживается и развивается экономическое сотрудничество. Такое развитие совпадает с общемировой тенденцией глобализации и соответствующим развитием международного права компаний как особой части международного частного права.

Применительно к регулированию компаний, которые создаются в одном государстве за счет участия в них инвесторов из других государств, для ответа на вопрос о том, какому правопорядку подчиняется решение всех вопросов, возникающих в связи с учреждением и деятельностью юридического лица, создана теория одного лица («one-entity theory»). Согласно этой теории, все относящиеся к компании вопросы (в том числе, учреждение, правоспособность, внутренняя организация, ответственность корпоративных должностных лиц, а также ответственность участников компании по ее обязательствам) регулируются материально-правовыми нормами одного и того же национального права (lex societatis).[i]

В то же время для определения применимого в этом случае права существуют две конкурирующие привязки - законодательство нахождения места эффективного управления юридическим лицом («real seat») либо законодательство страны учреждения юридического лица («lex incorporationis»). В каждом правопорядке определяется применение одной из этих привязок. Разница заключается в том, что при применении привязки к месту эффективного управления компанией национальное право в принципе применяется к иностранным компаниям. В свою очередь, привязка к месту учреждения юридического лица позволяет иностранным субъектам создавать юридические лица по праву страну учреждения, но, как правило, не позволяет регулировать учреждение и деятельность такого юридического лица иным правом, кроме права страны его учреждения.

2. В то же время гармонизация законодательства в части определения привязки, подлежащей применению при регулировании создания и деятельности компаний с иностранным участием, приобретает важное значение, если на основании международного договора национальный правопорядок гарантирует свободу учреждения компаний для субъектов из тех государств, которые также являются участниками такого международного договора.

В настоящее время свобода учреждения, как элемент более широкой категории экономической свободы, является концепцией европейского права, основанной на соответствующих нормах Договора о функционировании Европейского Союза. В частности, действие этого принципа требует, чтобы в национальном правопорядке были исключены ограничения, касающиеся учреждения иностранными субъектами компаний в данной стране или перевода в ее юрисдикцию существующих иностранных компаний, как и создания ими в этой стране своих представительств, филиалов и дочерних организаций.[ii]

Как поясняется в литературе, «свобода учреждения охватывает самостоятельную деятельность, направленную на получение дохода, а также создание на территории другого государства-участника [Договора о ЕС - Ф.К.] предприятий, «в том числе компаний», и управление ими на тех же условиях, что и гражданами этого государства».[iii] Так же уточняется, что «установленная ст. 43, 48 Договора о ЕС свобода учреждения компаний в соответствии с новейшей практикой Суда Европейских сообществ позволяет иностранным компаниям переносить свой центр управления из одного государства ЕС в другое, …, сохраняя при этом свою организационно-правовую форму».[iv]

В контексте действия международного частного права действие принципа свободы учреждения компаний имеет значение в следующих трех аспектах: (1) перемещение места эффективного управления компанией из страны ее учреждения в другую страну Европейского Союза, чье законодательство не должно создавать препятствий для осуществления такого перемещения; (2) законодательством страны учреждения компании также не должно создаваться каких-либо барьеров для такого перемещения, и (3) сама компания должна иметь возможности (то есть таким должно быть соответствующее законодательное регулирование как в стране учреждения компании, так и в новой юрисдикции, куда перемещается центр управления компанией) для такого перемещения своего центра эффективного управления без необходимости ликвидации компании и осуществления иных сложных процедур реорганизации, реструктуризации или иной трансформации.[v]

Свобода учреждения компании реализуется (хотя и в определенных правовых рамках) по усмотрению частного субъекта посредством его самостоятельного выбора наиболее предпочтительного для существования учреждаемой или учрежденной им компании правопорядка. Юридическое признание свободы учреждения компании и возможность ее реализации участниками международного имущественного оборота можно расценивать как одно из проявлений автономии воли.

3. В праве Республики Казахстан в качестве общего правила предусмотрено применение национального режима в отношении прав иностранных субъектов: согласно п. 7 ст. 3 Гражданского кодекса (ГК) иностранные физические и юридические лица вправе приобретать такие же права и обязаны выполнять такие же обязанности, какие предусмотрены гражданским законодательством для граждан и юридических лиц Республики Казахстан. То есть гражданские права и обязанности иностранных субъектов подчиняются законодательству Республики Казахстан.

В том числе любые физические и юридические лица, действующие в рамках юрисдикции Республики Казахстан вправе учреждать юридические лица, осуществлять права участников юридических лиц и прекращать свое участие в юридических лицах по правилам казахстанского законодательства. Иные правила могут устанавливаться только законодательными актами и ратифицированными Республикой Казахстан международными договорами.

4. В этом контексте следует отметить участие Республики Казахстан в Содружестве независимых государств (СНГ) и ее членство в Евразийском Экономическом Союзе (ЕАЭС).

В рамках функционирования СНГ не предусмотрено формирование общего права для государств-участников, само Содружество не обладает наднациональными полномочиями (ст. 1 Устава СНГ[vi]). На уровне СНГ не создается обязательных правил об учреждении юридических лиц в рамках какого-то общего пространства. В ст. 20 Устава СНГ закрепляется безусловное признание национального законодательства как источника правового регулирования в каждом соответствующем государстве по вопросам, относящимся к сферам совместной деятельности участников СНГ, а также декларируется направленность деятельности государств-членов на сближение национального законодательства.

Что касается ЕАЭС, то в соответствии со ст. 1 Договора о Евразийском Экономическом Союзе он создан как «экономический союз, в рамках которого обеспечивается свобода движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы, проведение скоординированной, согласованной или единой политики в отраслях экономики, определенных» этим Договором или международными договорами в рамках ЕАЭС.[vii] В зависимости от определенного способа проведения политики в рамках ЕАЭС формами такой политики определены гармонизация законодательства, унификация законодательства, а также непосредственное применение решений органов ЕАЭС, принятых рамках их полномочий. В соответствии с положениями Раздела XV Договора о ЕАЭС декларируется цель обеспечить свободу учреждения, деятельности и осуществление инвестиций в рамках ЕАЭС (п. 1 ст. 65). Вместе с тем, в соответствии с содержанием п. 8 ст. 65 и ст. 66 Договора о ЕАЭС фактически гарантируется соблюдение национального режима при регулировании вопросов учреждения и деятельности юридических лиц, создаваемых лицами из стран участниц Договора о ЕАЭС, закрепляется обязательство не допускать «произвольной или неоправданной дискриминации между государствами или скрытых ограничений».

Таким образом, и в рамках тех межгосударственных объединений, в которых Казахстан участвует в целях межгосударственного экономического сотрудничества, вопросы учреждения и деятельности юридических лиц с иностранным участием регулируется исключительно национальным законодательством Республики Казахстан. Принцип свободы учреждения компаний, аналогичный тому, который предусмотрен Договором о ЕС, в казахстанском праве не определяется.

5. Такая позиция Республики Казахстан по вопросу о применении национального права при учреждении юридических лиц с иностранным участием, определении их правового статуса и регулировании их деятельности представляется обоснованной. Как отмечает Е. Дубовицкая, свобода учреждения и включаемая в ее содержание свобода перемещений компаний неразрывно связаны с идеей функционирования единого рынка, однако недоверие к иностранному праву и необходимость защитить собственный правовой оборот не позволяют национальному правопорядку допустить применение к действующим в рамках его юрисдикции компаниям применение иностранного права, пока соответствующее государство не будет уверено в том, что такое иностранное право защищает интересы кредиторов компании, ее работников или ее участников не хуже, чем домашний закон этого государства.[viii]

Действительно, применение принципа свободы учреждения и свободы перемещения компаний невозможно без того, чтобы корпоративное законодательство взаимодействующих государств было гармонизировано, устанавливая более или менее идентичные нормы, обеспечивающие для компаний из разных государств одинаковые условия деятельности и конкуренции в рамках соответствующих правопорядков. Собственно, реализация свободы учреждения (в том числе декларируемая в качестве направления для межгосударственного сотрудничества в Договоре о ЕАЭС) и является настоящей целью гармонизации корпоративного права.

В данном случае целесообразно обратить внимание на то, что это должна быть именно гармонизация, в результате которой будут устранены национальные различия, «которые могут привести к нарушению интересов компаний и третьих лиц в результате перемещения компаний», с одной стороны, и будут сохранены национальные различия, позволяющие компаниям и их участникам выбирать не только наиболее приемлемые для них экономические условия, но и наиболее комфортное для них корпоративное право.[ix]

Представляется, что отсутствие именно такого общего понимания относительно целей гармонизации гражданского права в рамках ЕврАзЭС послужило одной из причин того, что проводившаяся в 2011 - 2014 годах работа Комиссии Совета министров юстиции государств-участников ЕврАзЭС по гармонизации гражданского законодательства (в составе которой мы участвовали от Казахстанской стороны) осталась незавершенной. Члены этой Комиссии не смогли достичь взаимопонимания относительно Концепции и статуса Основ развития гражданских законодательств государств-участников ЕврАзЭС, понятия и классификаций организаций корпоративного типа, как и по некоторым другим аспектам.

6. Вопрос о применимом праве к гражданским правоотношениям возникает в случае заключения таких договоров с участием иностранного субъекта. Как отмечается в авторитетных источниках, выбор применимого права в качестве метода международного частного права имеет двойное значение. В одном случае, такой выбор делается по воле участвующих в договоре сторон, являющихся самостоятельными субъектами гражданского права, и в этом случае выбор права основан на индивидуальной свободе и автономии воли частных лиц. В другом случае имеет место определение применимого права на основе законодательных норм, безотносительно того, приводится ли оно к действию участвующими в правоотношении частными лицами, судом или в силу закона.[x]

7. В соответствии с казахстанским законом выбор применимого права применительно к вопросам учреждения, деятельности и определения правового положения юридических лиц с иностранным участием определяется на основе специальных положений ГК. В частности, в соответствии со ст.ст. 1100 и 1101 ГК «законом юридического лица считается право страны, где это юридическое лицо учреждено», и именно законом юридического лица определяется его гражданская правоспособность. В рамках казахстанского правопорядка деятельность иностранных организаций регулируется казахстанским правом.

Согласно ст. 40 ГК юридическое лицо учреждается на основе волеизъявления учреждающих его субъектов частного права (физических и / или юридических лиц). А если организация учреждается с участием государства или административно-территориальной единицы Республики Казахстан, то таковые также рассматриваются в качестве субъектов частного права, а в соответствии со ст. 114 ГК к ним «применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из законодательных актов». В любом случае, при учреждении юридических лиц, государство и административно-территориальные единицы всегда выступают на равных началах с иными участниками соответствующих правоотношений (п. 1ст. 111 и п. 1 ст. 112 ГК).

В том числе, учреждение юридического лица в Казахстане, когда учредителем выступает иностранное лицо, регулируется казахстанским законом. Согласно п. 1 ст. 1114 ГК «к договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, где учреждается или учреждено юридическое лицо». Эта норма ГК является императивной, не допускающей выбора иного права, кроме права страны инкорпорации, и применяется к юридическим лицам любой предусмотренной национальным законодательством организационно-правовой формы.

Договором о создании казахстанского юридического лица двумя или более лицами является учредительный договор. Содержание и форма учредительного договора, а также порядок его заключения определяются законом. В зависимости от организационно-правовой формы юридического лица различаются правила, относящиеся к кругу регулируемых отношений, периоду действия и прекращению учредительного договора. В отношении акционерного общества, например, учредительный договор служит основанием для учреждения АО и регулирует взаимоотношения учредителей по вопросам создания АО и формирования его первоначального уставного капитала. Учредительный договор действует только до момента государственной регистрации выпуска объявленных акций АО. А учредительный договор товарищества с ограниченной ответственностью сохраняет свою силу в течение всего срока деятельности ТОО. Если после учреждения ТОО единственным учредителем в состав его участников входит второй или несколько участников, они должны заключить учредительный договор, а при передаче доли участия в товарищества новый участник должен присоединиться к учредительному договору.

8. В соответствии с п. 2 ст. 1114 ГК закон страны учреждения юридического лица (lex incorporationis) применяется к любым правоотношениям между участниками юридического лица, в рамках которых они осуществляют взаимные права и обязанности. К таким отношениям непосредственно отнесены отношения по созданию и прекращению юридического лица, передачи доли участия в нем от одного участника к другому, а также иные такие отношения. Эта норма также императивна, и применительно к упомянутым отношениям между участниками юридического лица, созданного по казахстанскому праву, применимым правом может быть только казахстанское законодательство.

В частности, казахстанское право всегда является применимым правом к любым корпоративным договорам, заключаемым в отношении или по поводу юридического лица, учреждаемого или уже учрежденного по законодательству Республики Казахстан, в том числе таким, как:

- учредительный договор;

- о прекращении юридического лица;

- об отношениях между участниками юридического лица, связанных с их взаимными правами и обязанностями;

- соглашения между участниками о передаче акций или долей участия, их купле-продаже или иному отчуждению;

- о внесении изменений и дополнений в вышеперечисленные договоры, а также их прекращении.

9. Обращает на себя внимание несовершенство редакции п. 2 ст. 1114 ГК. В частности, возникает вопрос о том, насколько императивным может быть требование о применении казахстанского права к передаче долей участия или акций от участника ТОО или акционера, соответственно, лицу, не являющемуся участником / акционером данного казахстанского юридического лица. По этому вопросу имеет место дискуссия в казахстанском праве. Например, М. К. Сулейменов считает, что в договорах о передаче акций можно определить иностранное право в качестве применимого, поскольку в таких договорах речь не идет об установлении взаимных прав и обязанностей действующих акционеров АО.[xi] Свое мнение высказал Братусь Д.[xii]

По этому вопросу мной также высказана позиция, которая заключается в том, что, по общему правилу, любые договоры о возмездной или безвозмездной передаче долей участия в казахстанском юридическом лице или акций казахстанского АО подлежат регулированию законодательством Республики Казахстан.[xiii] В дополнение к ранее опубликованным аргументам следует добавить, что любая передача акций или долей участия означает не просто смену собственника в отношении объекта гражданских прав, но также и изменение по отношению к субъекту права (соответствующему юридическому лицу), чей правовой статус определяется, а деятельность регулируется правом страны учреждения этого юридического лица. В том числе обязательно применяются положения о праве преимущественной покупки, уведомлениях о намерении и осуществлении отчуждения либо приобретения крупного пакета акций, обязательных предложениях оставшимся акционерам, урегулированию вопросов об уплате дивидендов, созыве общих собраний и другие нормы.

Как отмечено выше, это классический подход, принятый в международном частном праве, что во избежание правовой неопределенности применению подлежат правила только одного правопорядка, а попытка объединить два права для регулирования одной и той же компании не допускается.[xiv] В связи с этим, рассматривая возможности для частных лиц проявить автономию воли при заключении, например, акционерных соглашений, договоров по отчуждению акций и иных договоров, направленных на урегулирование корпоративных правоотношений или относящихся к юридическим лицам, следует помнить, что применение этого принципа может иметь определенные исключения.

В частности, применение автономии воли в трансграничных сделках ограничивается для того, чтобы не допустить оговорки в договоре условий в обход законодательных требований национального публичного порядка. Кроме того, автономия воли не должна применяться для того, чтобы выбирать для включения в договор положения из разных законодательных систем для регулирования одного правоотношения.[xv]

10. Также следует иметь в виду, что и Гаагские принципы выбора применимого права в международных контрактах не регулируют выбор применимого права применительно к компаниям (п. 3 ст. 1).[xvi] В комментарии к этому положению указывается, что такое исключение сделано в связи с тем, что по данному вопросу нет консенсуса либо относительно квалификации соответствующих отношений в качестве договорных, либо относительно того, применима ли автономия воли к этим отношениям вообще. Причем, это не означает того, что в отношении этих исключенных аспектов автономия воли не применима: Гаагские принципы нейтральны в этом вопросе, и они не препятствуют законодателю или иным субъектам в том, чтобы распространить применение автономии воли в отношении любого исключенного аспекта.

Что касается исключения компаний из-под сферы действия указанных Гаагских принципов о применимом праве к договорам, то это исключение действует применительно к таким вопросам, как создание и организация компаний, иных коллективных образований и трастов, участие / членство в них, правоспособность, внутренняя организация, процедуры принятия решений, прекращение и ликвидация компаний и иных организаций. В упомянутом комментарии указывается, что во многих государствах эти вопросы регулируются специальными положениями международного частного права о компаниях (как правило, это - право страны учреждения или нахождения органа управления). При этом Гаагские принципы применимы к договорам самих компаний с третьими лицами, а также к коммерческим контрактам между участниками компаний (акционерные соглашения).

11. Последняя оговорка, однако, не позволяет выбор иного права, кроме казахстанского, применительно к акционерным соглашениям. Как указано выше, в соответствии с п. 2 ст. 1114 ГК любые «отношения между участниками юридического лица, связанные с их взаимными правами и обязанностями», если это юридическое лицо учреждено в соответствии с законодательством Республики Казахстан, подлежат регулированию казахстанским правом.

Такой подход, отраженный в казахстанском праве, представляется обоснованным. Как в гражданском праве особо выделяется корпоративное право, так и в международном частном праве выделяется международное право компаний. Во многих случаях основаниями для возникновения, изменения или прекращения корпоративных отношений является не сделка, а иные юридические факты или события (наиболее распространенными и важными, но не единственными, из которых являются решения собраний). В связи с этим большая часть корпоративных отношений не является договорными, но регулируются нормами императивного свойства.

Это замечание касается и так называемых корпоративных договоров, понятие и классификацию которых в настоящее время предполагается включить в состав казахстанского законодательства. К категории таких корпоративных договоров относятся не только соглашения акционеров и учредительные договоры. В частности, устав юридического лица также является своеобразным корпоративным договором. Однако, если изначально он принимается единогласно, то в последующем при внесении в него изменений и дополнений его действие в полной мере распространяется даже в отношении тех, кто голосовал против этих изменений и дополнений либо по каким-то причинам не участвовал в принятии соответствующего корпоративного решения. Такая двойственная природа устава признается и в иностранном праве.[xvii]

Такой же двойственной природой обладают и другие корпоративные акты, как, например, кодекс корпоративного управления, методика выкупа компанией собственных ценных бумаг и другие. Решения собраний являются основаниями для возникновения и иных видов корпоративных отношений, как избрание директоров, реорганизация и ликвидация компании, выпуск или выкуп ценных бумаг, и многое другое. Эти отношения не являются договорными по своей правовой природе, и подлежат регламентации преимущественно императивными нормами корпоративного права, в отношении которых свобода договора или автономия воли не применяется.