«Quo vadis» или чего ждать от досудебного расследования? (Ахпанов Арстан Нокешевич, профессор Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилёва, доктор юридических наук, заслуженный работник МВД РК; Хан Александр Леонидович, профессор кафедры юридических дисциплин Академии «Bolashaq», кандидат юридических наук, доцент)

«QUO VADIS» ИЛИ ЧЕГО ЖДАТЬ ОТ ДОСУДЕБНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ?

Ахпанов Арстан Нокешевич

профессор Евразийского национального университета

им. Л.Н. Гумилёва, доктор юридических наук,

заслуженный работник МВД РК

Хан Александр Леонидович

профессор кафедры юридических дисциплин Академии «Bolashaq»,

кандидат юридических наук, доцент

УДК 343.14

Изменение вектора развития досудебного производства в Республике Казахстан путем внедрения трехзвенной модели с разграничением полномочий и зон ответственности между правоохранительными органами, прокуратурой и судом, обусловили необходимость внесения изменений и дополнений в действующее уголовно-процессуальное законодательство. С учетом значимости стадии предварительного расследования в конструкции уголовного процесса континентального типа, основной упор сделан на совершенствование процедур досудебного производства. В первую очередь это коснулось функциональной предназначенности основных властных его участников: прокурора, следователя, дознавателя и вытекающих из этого форм окончания расследования. Авторами статьи проводится правовой анализ внесенных изменений и дополнений в УПК РК, рассматриваются возможные последствия их реализации, обосновывается собственная позиция по поводу новелл законодателя.

Ключевые слова: досудебное расследование, прокурор, следственный судья, следователь, дознаватель, обвинение, функции, процессуальная форма.

Введение. В уголовное судопроизводство Республики Казахстан внесены изменения и дополнения, кардинально меняющие правовые подходы к построению досудебного производства и функциональному предназначению его участников в рамках внедрения трехзвенной модели с разграничением полномочий и зон ответственности между правоохранительными органами, прокуратурой и судом. В этой связи актуализируется проблема теоретического обоснования новелл законодателя и осмысления возможных последствий избранного им направления для всего казахстанского судопроизводства в целом.

Цель статьи состоит в обосновании позиции авторов в контексте модернизации досудебного производства в Республике Казахстан.

Анализ исследований и публикаций. Вопросам оптимизации процедур уголовного процесса и выбора его должной модели (типа) в свое время были посвящены работы таких известных процессуалистов как И.Я. Фойницкий, П.И. Люблинский, А.Ф. Кони, Н.А. Колоколов, Л.В. Пиюк, А.В. Смирнов, В.Т. Томин, Ю.А. Цветков и др. Среди казахстанских ученых следует выделить А.Н. Ахпанова, М.Ч. Когамова, С.Г. Пена, Г.Ж. Сулейменову, А.Л. Хана и др.

Основная часть. 27 декабря 2021 Законом № 88-VII Уголовно-процессуальный кодекс РК вновь подвергся кардинальному реформированию, изменившему общие теоретические подходы, ранее превалирующие в конструкции отечественного судопроизводства в границах континентальной системы права [1]. Предполагаем, что законодательные новеллы обусловлены поиском должной модели уголовного процесса, максимально отвечающей интересам общества, государства и каждого его гражданина, поскольку осуществление судопроизводства и отправление уголовного правосудия - сугубо государственная функция, ограждающая граждан от противоправных воздействий. В то же время мы разделяем точку зрения Л.В. Пиюка о том, что любое реформирование уголовного судопроизводства, в каком бы государстве оно не производилось, возможно лишь до определенных границ и реформирование национального судопроизводства возможно лишь до определенного предела (пока не будет подвергнут ревизии сам тип уголовного процесса). Оно не должно затрагивать основополагающих положений процесса, его типовую конструкцию, нарушать целостность его частей и их сбалансированность [2]. Опираясь на данное мнение, нами предпринята попытка провести анализ внесенных изменений и дополнений, ответить на закономерный вопрос: к какому типу (модели) судопроизводства склоняется казахстанский законодатель и не породил ли он «гибрид», состоящий из не состыкованных положений, присущих разным типам процесса?

Общепризнанно, что каркасом судопроизводства в континентальном процессе выступает стадия предварительного расследования (досудебное производство), в ходе которой собираются первоначальные, свободные доказательства, впоследствии трансформирующиеся в судебные доказательства, составляющие основу приговора [3]. Поэтому не удивительно, что большая часть внесенных изменений и дополнений коснулась именно стадии досудебного расследования и правоотношений, возникающих между его участниками.

Первое, что бросается в глаза: это изменение компетенции властных участников расследования, определившее содержание следственной деятельности и её конечного результата. В соответствии с диспозицией ч.1 ст. 58 УПК РК «…прокурор - должностное лицо, осуществляющее в пределах своей компетенции надзор за законностью оперативно-розыскной деятельности, дознания, следствия и судебных решений, а также от имени государства уголовное преследование на всех стадиях уголовного процесса (выделено нами) и иные полномочия в соответствии со статьей 83 Конституции Республики Казахстан и с настоящим Кодексом…». Означает ли это, что помимо надзорной функции за прокурором закреплена и следственная функция (п. 22 ст.7 УПК РК)? И если он от имени государства осуществляет уголовное преследование в досудебных стадиях, то каково предназначение следователя и дознавателя как должностных лиц органов уголовного преследования (п. 23 ст.7 УПК РК)? По-видимому, они должны рассматриваются как помощники прокурора (лица, оказывающие содействие в расследовании, но не наделенные самостоятельной функцией обвинения). Следовательно, прокурор, являясь единственным носителем функции обвинения от имени государства в досудебном расследовании, каждое своё итоговое решение должен начинать со слов: «Именем Республики Казахстан и т.д.?» [4]. С другой стороны, прокурор участвует в рассмотрении уголовного дела судом в качестве представителя интересов государства путем поддержания обвинения и является государственным обвинителем (что следует из последнего абзаца данной части и п. 23 ст. 7 УПК). Не является ли это противоречием, влекущем смешение прокурорских и судебных функций, поскольку, исходя из смысла диспозиции п. 1 ст. 396 УПК, только суд может принимать решения от имени государства, в то время как рассматриваемой нормой установлено, что прокурор осуществляет уголовное преследование от имени государства на всех стадиях процесса. Если следовать этой логике, то именно прокурор должен утверждать обвинительный приговор суда, т.е. замыкать вершину третьей ветви власти.

В результате можно прийти к выводу о том, что, начиная с января 2022 года, функции прокурора значительно расширены и ныне их можно подразделить на четыре вида:

- функция надзора законностью на всех стадиях уголовного процесса, т.е. за исполнением предписаний законов всеми субъектами возникающих правоотношений (вынесение правовосстановительных актов либо иных актов прокурорского реагирования: протесты, постановления и т.д.), но никак не подмена этих субъектов;

- функция процессуального руководства в досудебных стадиях (изучение дела и дача указаний о производстве процессуальных действий, изменение подследственности, установление разумного срока, отстранение от расследования и передача уголовного дела другому органу или должностному лицу; рассмотрение жалоб участников расследования);

- следственная функция в досудебных стадиях (принятие дела к своему производству, расследование дела, отказ от обвинения или прекращение дела, составление обвинительного акта);

- функция усмотрения прокурора от имени государства в досудебных и судебных стадиях (утверждение, согласование решений следователя, дознавателя или отказ в этом, заключение процессуального соглашения).

Поневоле приходят на ум слова Джеймса Медисона, который отмечал в 47 очерке «Записок федералиста» о том, что «…сосредоточение всей власти - законодательной, исполнительной и судебной - в одних руках, независимо от того, предоставлена ли она одному лицу или многим, по наследству, по назначению или избранию, можно по праву определить словом «тирания»...» [5]. Что же касается процессуального статуса следователя (дознавателя), то с учётом того, что по делам, подследственных следователю, то он лишен права самостоятельного принятия итоговых процессуальных решений и ответственен лишь за соблюдение процедур, связанных с собиранием и закреплением доказательств (при одновременной личной ответственности за ход и результаты проводимого под руководством прокурора расследования по находящимся в его производстве уголовному делу) - можно констатировать, что в вопросе, связанном с процессуальной самостоятельностью (независимостью) следователя наконец поставлена точка: следователь, ведомый прокурором - это «стрелочник», отвечающий независимо от вины за все ошибки судопроизводства. Указанный вывод находит свое подтверждение и в норме, определяющей статус подозреваемого (п.1-1 ч.1 ст.64 УПК), предусматривающей, что «…в случаях, не терпящих отлагательства, лицо, осуществляющее досудебное расследование, вправе вынести постановление о признании лица подозреваемым и допросить его…, с незамедлительным направлением прокурору постановления о признании лица подозреваемым для согласования. К постановлению прилагаются материалы уголовного дела и протокол допроса лица в качестве подозреваемого…». С одной стороны, устранен организационный пробел с неопределенность статуса подозреваемого из-за загруженности (нерасторопности) прокурора. С другой стороны, ст.202 УПК РК предусматривает, что в случае отказа в согласовании постановления о признании лица подозреваемым, прокурор выносит мотивированное постановление, в котором одновременно признает произведенный допрос недопустимым в качестве доказательства, о чем уведомляет подозреваемого. В отношении следователя возбуждается дисциплинарное производство, а у подозреваемого появляется неотъемлемое право на возмещение вреда, причиненного по вине следователя. А потерпевший? Как всегда: «у разбитого корыта…». Вопрос: будет ли следователь, даже в случаях не терпящих отлагательств брать на себя риск задержания и допроса подозреваемого, если, при несогласии прокурора, даже при проведении последующих неотложных следственных действий, подтверждающих его вывод, наступят негативные последствия? Проще формально соблюсти процедуру, не задумываясь о судебной перспективе, справедливости, нравственности и совести, спокойно переместив уголовное дело в папку нераскрытых. По-видимому, слова проф. В.Т. Томина: «…Я не назову следователя или оперативного работника безнравственным, если он с целью изобличения подозреваемого, введет его в заблуждения (неэтичным будет, если следователь прямо соврёт). Я назову деятельность следователя или оперативного уполномоченного безнравственной, если они не будут изобличать преступников, если они под влиянием неспецифичной этики окажутся не в состоянии делать это…» [6], - уже потеряли свою актуальность.

В этой связи было бы разумным дополнить ч. 3 ст. 60 УПК РК положением о том, что «…следователь по указанию (с согласия) прокурора вправе осуществлять уголовное преследование…путем согласованной с прокурором квалификации деяния подозреваемого… и далее по тексту». Иначе это будет противоречить нормам о полномочиях прокурора и давать повод к предположению о том, что данная норма позволяет следователю (дознавателю) на вполне законных основаниях превышать возложенные на него функции.

Открытым остался и вопрос нахождения обвиняемого в процессе досудебного расследования (ст. 62 УПК РК), если моментом установления его статуса являются действия прокурора по поступившему ему оконченному уголовному делу (ст. 65 УПК РК), дальнейшее продвижение которого возможно только в судебные стадии.

Теперь о процедурах досудебного расследования.

В ч. 6 статьи 189 УПК РК о формах досудебного расследования внесено дополнение о том, что досудебное расследование в протокольной форме производится органом уголовного преследования по уголовным проступкам, а также по делам ускоренного досудебного расследования и делам дознания. Соответственно дана новая формулировка понятию «протокол» - п. 54 ст. 7 УПК РК и внесены соответствующие изменения в ст.ст. 190, 192-2, 527 УПК РК. В результате унификации норм исключена видовая классификация форм досудебного расследования в виде предварительного следствия и дознания на обычное и ускоренное производство. Вместо этого появляется единое упрощенное досудебное производство, включающее:

- протокольную форму по уголовным проступкам;

- ускоренное досудебное расследование по делам небольшой или средней тяжести, а также тяжким преступлениям;

- окончание с заключением процессуального соглашения о признании вины.

Выработаны общие критерии отнесения уголовных правонарушений к упрощенным производствам: очевидность, отсутствие противодействия, деятельное раскаяние.

С другой стороны, несмотря на детальную регламентацию упрощенного досудебного расследования (части 4-1, 4-2, 4-3 ст.190 УПК РК), проблемы остались те же: начальный момент определяется следователем вследствие неопределенности первоначального этапа, связанного с определением сложности расследования и упирается в 15 суточный срок; возврат дела прокурором не влечет негативных последствий для следователя (ч. 7, 8 ст. 190 УПК РК). Вывод: остается возможность коррупционной составляющей.

В отношении дознания введен усеченный предмет доказывания (ст. 192-1 УПК РК). Между тем и диспозиция ч. 1, и диспозиция ч. 2 указанной нормы содержат такие понятия как «и иные обстоятельства, имеющие значение по делу» и «другие необходимые следственные действия». Означает ли это, что полнота и всесторонность расследования остаются общими условиями производства дознания? Разумнее было бы указать, что «…в случаях необходимости установления полноты расследования, когда без этого невозможно установить истину по делу, дознаватель вправе проводить и другие процессуальные или следственные действия». И тем самым обозначить исключительность дознания как упрощённой формы расследования.

Завершается дознание, в отличие от предварительного следствия, составлением протокола обвинения (ст. 192-2 УПК РК).

Внесены изменения и дополнения в ст. 192 УПК РК, в результате чего усилены полномочия прокурора по установлению разумного срока, а также определены формы окончания досудебного расследования:

- постановлением о прекращении дела;

- отчетом о завершении досудебного расследования (п. 54 ст. 7 УПК РК);

- постановлением о применении приказного производства;

- протоколом об уголовном проступке;

- протоколом ускоренного досудебного расследования;

- протоколом обвинения;

- постановлением о передаче дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера;

- заключённым прокурором процессуальным соглашением в форме сделки о признании вины

Процессуальное соглашение о сотрудничестве связано с реализацией соглашения и носит формальный характер, т.к. не обеспечивается гарантиями государства, что объясняет факт выпадения данной формы из указанного списка.

Помимо этого, ч. 7 ст. 192 УПК РК снимает вопрос о сроках по возобновленным делам в связи с возвращением прокурором дела для производства дополнительного расследования или с отменой прерывания, прекращения, либо несогласия с прерыванием или прекращением. При этом срок устанавливается прокурором, но не более одного месяца с момента поступления дела к лицу, осуществляющему уголовное преследование. Но остаётся вопрос, как быть с возобновлением дела в связи с появлением новых обстоятельств, требующих производства следственных действий по нераскрытым делам? Если в указанной ситуации действует общий порядок продления сроков, то теряется оперативность, особенно в требующих задержание подозреваемого случаях. Может быть, все же следовало распространить действие указанной части и на возобновленные производством дела? Вопрос остался открытым. Что же касается прерывания сроков досудебного расследования, то нарекание вызывает п. 9 ч. 7 ст. 45 УПК РК, поскольку однозначное толкование указанного в нём основания слишком расплывчато: назначение по уголовному делу экспертизы. Следовало бы конкретизировать: длительной, долгосрочной, выходящей за пределы сроков расследования и т.п.

Также не совсем ясно отношение законодателя к формам окончания по делам, подследственным предварительному следствию и дознанию. Если первое оканчивается отчётом о завершении досудебного расследования, а второе - протоколом обвинения, не означает ли это, что дознание - это обвинительный орган (уголовного преследования, обвинения), а следователь - по подследственным ему делам - это уличающий орган, а по остальным делам (не представляющим большой общественной опасности) - обвинительный?

В американском праве преступления подразделяются на «фелонии» и «мисдиминоры». Критерием данной классификации является предусматриваемое законом наказание: фелонии являются преступлениями, которые наказываются смертной казнью или лишением свободы на срок свыше одного года, в то время как мисдиминоры караются лишением свободы до одного года с отбыванием наказания в местной тюрьме [7]. Полагаем, что именно эта процедура послужила образцом рецепции.

Тогда объяснимо, почему «предание суду» исключено из полномочий прокурора и бремя обвинения перенесено в судебные стадии. Но в американском праве мисдиминоры рассматриваются единолично судьей и в случае признания вины обвиняемым процесс переходит в стадию назначения наказания. По фелонии и в случае непризнания вины проводится разбирательство в суде присяжных. Помимо прочего, прокурор наделен правом усмотрения, в том числе и путем отказа от обвинения либо применения альтернативных уголовному наказанию мер.

По УПК РК таких процедур не предусмотрено. Возникает вопрос, тогда к чему изменение формы окончания предварительного следствия и наделение прокурора несвойственной ему следственной функцией? И в чем же тогда заключается процессуальная самостоятельность следователя, если он все действия и решения проводит по указанию или с согласия прокурора (начальника СО), а вопрос о виновности (обвинение) - это прерогатива прокурора? С другой стороны, если наличие оснований для установления статуса обвиняемого напрямую связаны с действиями и решениями прокурора, означающими начало официального уголовного преследования, то почему момент предания суду перенесен в судебные стадии и как это соотносится с положениями о том, что следователь и дознаватель относятся к органам уголовного преследования при условии, что они фактически лишены обвинительной функции? Не проще ли отказаться от такой терминологии, используя общий термин: сотрудник органа дознания?

Возникают вопросы и по срокам содержания под стражей и порядка их продления на момент окончания досудебного расследования (ч. 13 ст.151 и ч. 7 ст. 152 УПК РК). Ходатайство о санкционировании срока нахождения подозреваемого под стражей на период изучения прокурором уголовного дела, поступившего с отчетом о завершении досудебного расследования, и составления им обвинительного акта представляется прокурором следственному судье не позднее трех суток до истечения срока содержания под стражей.

Срок нахождения подозреваемого под стражей в период ознакомления с материалами уголовного дела, а также в период изучения прокурором уголовного дела, поступившего с отчетом о завершении досудебного расследования, определяется следственным судьей (выделено нами) с учётом объема уголовного дела, количества участвующих в деле лиц и иных обстоятельств, влияющих на время ознакомления с делом подозреваемого и его защитника, а также изучения прокурором уголовного дела и составления обвинительного акта.

Полагаем, что положения ч. 13 ст.151 и ч. 7 ст. 152 УПК РК несколько не стыкуются между собой, увеличивая и без того большой бумагооборот: следователь ходатайствует о санкционировании срока нахождения обвиняемого под стражей в связи с ознакомлением и составлением отчета, а затем прокурор, получив дело - вновь ходатайствует о продлении срока содержания под стражей в связи с изучением и составлением обвинительного акта. В результате подобного «двойного санкционирования» очень сложно и следователю, и прокурору проводить возложенные на них функции в границах первоначального срока содержания под стражей.

Целесообразней было бы изложить ч. 7 ст. 152 УПК РК следующим образом:

«…Срок нахождения подозреваемого под стражей в период ознакомления с материалами уголовного дела, определяется следственным судьей с учётом объема уголовного дела, количества участвующих в деле лиц и иных обстоятельств, влияющих на время ознакомления с делом подозреваемого и его защитника, а также периода изучения прокурором уголовного дела, поступившего с отчетом о завершении досудебного расследования и составления им обвинительного акта…».

С другой стороны, импонирует то, что в нынешней редакции ст. 153 УПК РК законодатель чётко разграничил компетенции между следственным судьёй (вопросы ограничение прав и свобод личности - первоначальная санкция) и прокурором: соблюдение закона (наличие оснований для изменения или отмены меры пресечения).

Относительно новой редакции глав 38 и 39 УПК РК, регламентирующих порядок составления отчета о завершении досудебного расследования и действиях прокурора после поступления к нему оконченного уголовного дела, хотелось бы отметить, что отчёт о завершении досудебного расследования полностью лишит следователя инициативы по находящемуся в производстве делам и он из мастера-профессионала трансформируется в ремесленника-исполнителя. Что же касается прокурора, то наделение его следственной функцией (составление обвинительного акта) повлечет необходимость привлечения массы финансовых, кадровых, материальных ресурсов, что, естественно, будет способствовать удорожанию судопроизводства без значительного улучшения качества предварительного следствия. Ведь составляя обвинительный акт, прокурор обладает только письменной информацией материалов уголовного дела, составленных следователем, в то время как значительный объем информации, который остался невостребованным вследствие несоответствия процессуальной форме, и который мог бы формировать отношение к обвиняемому и ко всему проведенному расследованию, остается за рамками его усмотрения.

Мы не касались изменений и дополнений в судебных стадиях, но все же хотелось отметить, что их внесение стабилизировало многие судебные процедуры и, в целом, повысило авторитет судебной власти.

Список использованной литературы

1. Закон Республики Казахстан от 27 декабря 2021 года № 88-VII ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам внедрения трехзвенной модели с разграничением полномочий и зон ответственности между правоохранительными органами, прокуратурой и судом». [Электронный ресурс]. Режим доступа: https://adilet.zan.kz/rus/docs/Z2100000088#z498

2. Пиюк Л.В. Проблемы применения упрощенных форм разрешения уголовных дел в судопроизводстве Российской Федерации в свете типологии современного уголовного процесса. - Томск: Изд-во Том. ун-та, 2011. - С.101-103.

3. Кони А.Ф. Собрание сочинений. М.: Юрид. лит., 1967. Т. 4. С. 365-366; Колоколов Н.А. В поисках модели уголовного процесса: предварительное расследование - «новое», проблемы - «старые». Консультант Плюс // www.consultant.ru; Багмет А.М., Цветков Ю.А. Кому мешает следственная власть? // Российский следователь. 2016. № 23.

4. Для сравнения: В США обвинение формулируется судом в ходе допроса доставленного в суд обвиняемого и поэтому суд, как третья ветвь власти начинает официальное уголовное преследование и приговор выносится от имени государства (например, Штат Аризона против Миранды, США против Каца и т.д.). Прокурор же выступает как представитель государства в качестве обвинителя в противовес защите, выступающей от имени частного лица, а разрешение вопроса о виновности - дело присяжных, выступающих от имени народа. Тем самым создается баланс равновесия между публичным, частным и общественным интересом. См.: Бернам У. Правовая система США. 3-й выпуск. - М., «Новая юстиция», 2006.

5. The Federalist Papers. Jacob E. Cooke ed. Wesleyan university Press, Middletown, Conn.,1961. - P. 324.

6. Томин В.Т., Поляков М.П., Попов А.П. Очерки теории эффективного уголовного процесса / Под ред. проф. В.Т. Томина. - Пятигорск, 2000. - С. 11.

7. Бернам У. Правовая система США. 3-й выпуск. -М., «Новая юстиция», 2006. - С. 451.