Об арифметике и алгебре гражданского права

М.К. Сулейменов

Директор НИИ частного права

Каспийского университета,

академик НАН РК,

доктор юридических наук, профессор

Введение. Основные положения доклада проф. А. Г. Диденко

 На Юбилейной 25-ой научно-практической конференции (в рамках цивилистических чтений) на тему: «Нормы гражданского права», которую проводил НИИ частного права Каспийского университета совместно с Германским обществом по интернациональному сотрудничеству (GIZ), Казахстанским международным арбитражем и Юридической фирмой «Заңгер», профессор А.Г. Диденко выступил с докладом «Об алгебре гражданского права». Затем он опубиковал этот доклад в виде статьи в zakon.kz[1].

 В этом докладе, упомянув Кювье, разработавшего классификацию живых организмов, он заявил, что «М. Сулейменов - это казахстанский Кювье». Это мне не так чтобы понравилось, но ради этого я бы не стал бы писать настоящую статью. Однако дальше он заявил буквально следующее:

«Но обратимся к представленной в докладе классификации норм. Она построена на основе анализа догмы права, то есть формальных моментах. Это арифметика изучения норм. Она была такой и 50, и 70 лет назад. Я думаю, что классики советской цивилистики в свое время высоко бы оценили рассуждения М. Сулейменова. Недавно вышел перевод книг немецких авторов Ларенца и Канариса о методологии юриспруденции. Один из разделов посвящен нормам права. Методика догматического анализа совпадает. И это объяснимо. Для немецкого правового мышления преимущественно догматический подход понятен. Со времен ГГУ страна сохраняла социальную стабильность, не изменялся общественный строй.

Догматика классификации, то есть арифметика норм в целом сохраняется, но меняется служебная роль норм так же, как и элементы системы. Иначе говоря, сохраняется арифметика классификации норм, а вот алгебра отсутствует.

На мой взгляд, перенос на современную почву прежней методологии анализа правовых норм, как и понятия права вообще, это реликт советского социалистического правового мышления.

Давайте вспомним Цицерона: O tempora, o mores - изменились времена, возник новый социальный строй, появились новые нравы, воплощенные в правовых нормах, что было несправедливым, стало справедливым и наоборот».

Я бы согласился и с арифметикой гражданского права. В конце концов, неважно, как тебя обзывают, лишь бы твои исследования способствовали развитию современной цивилистики в Казахстане. Однако фраза «это реликт советского социалистического правового мышления» меня покоробила. Как-то неуютно ощущать себя реликтом социалистического мышления, в то время как я всю сознательную жизнь стремился это самое мышление искоренять.

Что же А.Г. Диденко предлагает исследовать в качестве алгебры гражданского права?

Я приведу еще одну выдержку из его доклада. Он, в частности, отмечает следующие проблемы:

«Что такое правовая норма, кто ее определяет, как она соотносится с понятием права, в какой ячейке находится каждая норма?

Далее, каково соотношение частных и публичных начал в новом обществе? Где пролегают границы правовой справедливости?

Требуется установить принципы частного права - единственный принцип которого - равенство.

Интересно установить место многочисленных оценочных понятий среди иных норм. С одной стороны, это нормы, с другой, в них нет признака обязательности, принуждения».

Или А.Г. Диденко невнимательно читал мой доклад, или он его не понял, но, на мой взгляд, именно решению этих проблем во многом мой доклад посвящен[2].

Чтобы доказать это, я прежде всего постараюсь выяснить, что же все-таки А.Г. Диденко понимает под алгеброй гражданского права.

Поскольку в докладе были воспроизведены положения, которые А.Г. Диденко уже публиковал ранее, только с добавлением Кювье и пары цитат из Гейне и Шота Руставели, не имеющих отношения к теме доклада, я решил обратиться к первоисточнику, а именно, к развернутой статье А.Г. Диденко «Об алгебре гражданского права», опубликованной в Сборнике «Гражданское законодательство». вып. 57 и в избранных трудах А.Г. Диденко[3].

Основные положения моего доклада

В качестве предисловия к своему исследованию я могу отметить, что А.Г. Диденко в силу присущего ему великолепному чутью художника сумел уловить новые веяния в теории гражданского права, и эти новые веяния он назвал «алгебра гражданского права». Однако если бы он внимательно прочитал мой доклад, он убедился бы, что доклад посвящен ниспровержению реликтов советского социалистического правового мышления и построению новой парадигмы исследования норм гражданского права.

Мой интерес к нормам гражданского права возник после изучения нового вида норм, которые начали исследоваться сравнительно недавно и которые породили обоснованную критику сложившихся догм советского права. Эти нормы в литературе называют нетипичные, специализированные и т.п. Я называю их объединительные (скрепляющие).

Но суть не в названии, а в том, что эти нормы взрывают всю устоявшуюся систему правовых норм, которые делились в советское время и делятся сейчас на регулятивные и охранительные. Надеюсь, А.Г. Диденко не заходит так далеко, чтобы опровергать это сложившееся деление правовых норм.

Но все дело в том, что объединительные (скрепляющие) нормы не вписываются в это деление. Они стоят как бы выше этих норм, способствуя наиболее полной их реализации. Именно поэтому они ломают все устоявшиеся представления о нормах права (их структуре, их определению как «правового поведения», их соотношению с понятием «нормативно-правовое предписание и т.д.). Эти нормы как раз и составляют «алгебру гражданского права» в понимании А.Г. Диденко и именно их исследованию был посвящен мой доклад.

Недаром львиную долю доклада занимает литературный обзор. Я проанализировал все существующие концепции о нормах права (и досоветские, и советские, и постсоветские), чтобы увидеть всю проблему целиком и на основе этого выработать свою точку зрения.

В этом различие между нашими с профессором А.Г. Диденко подходами к исследованию проблемы. Он любит оперировать художественными образами и не любит изучать источники, считая их арифметикой права. В его работах очень мало ссылок на использованные источники. Мне кажется, такой метод не очень подходит к исследованиям теории гражданского права, которая в большинстве случаев выглядит как сухая юридическая наука, стоящая на плечах предшественников, начиная с римского права, и без использования бесценного опыта этих предшественников дальнейшее движение вперед невозможно.

Предварительно я хочу отметить, что большинство понятий и категорий, которые А.Г. Диденко отнес к алгебре гражданского права (категории справедливости, разумности, оценочные понятия, понятие вещных прав, целевые ветви права)[4] получили то или иное отражение в моем докладе. Более того, почти по всем этим проблемам мною опубликованы статьи, а по отдельным проблемам - монографии[5].

Правда, я не совсем понял, какое отношение понятия вещных прав, договора и т.п. имеют к алгебре права. Это типичные понятия арифметики права, как ее понимает А.Г. Диденко. Или к алгебре права имеют отношение только те проблемы, которые были исследованы профессором А.Г. Диденко? Тогда у каждого исследователя будет своя алгебра гражданского права, связанная только с его исследованиями. Такой подход нельзя назвать научным.

Это относится и к «вызовам времени», которые А.Г. Диденко связывает с алгеброй гражданского права. Когда он рядовую работу, посвященную одному из аспектов гражданского права (юридические факты, недействительные сделки, гражданско-правовая ответственность), называет вызовами времени, это вызывает некоторое недоумение.

У меня есть достаточно фундаментальные работы и по этим, и по другим аспектам гражданского права. Но я не могу отнести их к вызовам времени, хотя могу надеяться, что по своему качеству они не намного хуже работ А.Г. Диденко.

Что же такое алгебра права?

Что же понимает (и чего, по его мнению, нет в моем докладе) А.Г. Диденко под алгеброй права (цитирую по его статье «Об алгебре права»).

1. Оценочные понятия (С. 14-18). Если бы А.Г. Диденко внимательно изучил мой доклад, он заметил бы, что оценочные понятия входят в состав специализированных (объединительных) норм гражданского права. Более того, в развитие положений статьи о нормах гражданского права я опубликовал специальную статью, посвященную понятиям гражданского права, в которой львиную долю занял именно анализ оценочных понятий[6].

2. Целевые ветви права (С. 18-22). Я неоднократно слышал высказывания А.Г. Диденко о целевых ветвях права. Впервые он высказал эту идею на одной из наших конференций в рамках цивилистических чтений. Я ожидал, что он предпримет попытки развить эту концепцию и хоть как-то обозначить, чем же она отличается от теории комплексных отраслей права. Но нет, в анализируемой мной статье повторяются те же самые аргументы в тех же самых выражениях.

Я согласен с каждым словом в той части статьи, в которой А.Г. Диденко обосновывает концепцию целевых отраслей права, но никак не могу понять, чем же она отличается от моей концепции комплексных отраслей права.

Характерно, что для опровержения теории комплексных отраслей права, которую А.Г. Диденко считает отражением планового хозяйства и централизма, он ссылается на статьи из того же периода планового хозяйства и централизма, в частности, на работу М.И. Брагинского. Я не понимаю, почему для анализа он не использовал современные работы, в частности, мою книгу «Право как система», в которой представлена современная концепция комплексных отраслей права.

Я не буду слишком глубоко углубляться в анализ. Приведу только одну цитату из статьи А.Г. Диденко:

«Принципиальная ошибка теории комплексных отраслей состоит в признании институтов и норм, заимствованных из основных отраслей, которые якобы становятся их собственными институтами и нормами».

Но я никогда не утверждал, что в комплексных отраслях появляются какие-то новые нормы, отличные от норм основных отраслей права. Любая норма комплексной отрасли права является нормой или гражданского, или административного, или финансового, или любой другой основной отрасли права.

Для меня это было настолько очевидным, что я не пытался как-то развить и обосновать это положение в своей книге. Я приведу только одну цитату:

«Каково соотношение основных и комплексных отраслей права? Комплексные отрасли производны от основных отраслей, они берут часть норм основных отраслей права и строятся из этих норм. В сухом остатке ничего не остается. Нет в комплексных отраслях тех правовых норм, которых не было бы в основных отраслях права»[7].

Из этого совершенно ясно вытекает, что в комплексных отраслях, так же, как и в целевых ветвях права, нет собственных институтов и норм, все это нормы основных отраслей права.

Комплексные отрасли права создаются по «субъективному усмотрению законодателя» в сочетании с объективными составляющими в виде таких категорий, как общественная потребность, социальная справедливость, политическая целесообразность и др. Поэтому выбор законодателем цели выделения той или иной комплексной отрасли права существенно предопределен и ограничен, поскольку целеполагание не есть только дело его свободы и воли».

Я здесь привел цитату из статьи А.Г. Диденко[8], только заменил слова «целевые ветви права» на «комплексные отрасли права». И что, изменилось что-нибудь? В чем существенное отличие концепции «целевых ветвей права» от теории «комплексных отраслей права», я так и не понял.

В одной из своих предыдущих статей я выразил свое отношение к этим концепциям словами: «что в лоб, что по лбу». Я и сейчас могу эти слова повторить.

Ульге (С. 22-24). А.Г. Диденко пытался внедрить концепцию «Ульге» в судебную систему Казахстана и потерпел фиаско. Иначе и не могло быть, ибо концепция «Ульге» построена на неверных методологических и научных основаниях. Я проанализировал эти принципиальные ошибки концепции ранее[9], здесь я повторю только основные тезисы той статьи.

 На мой взгляд, данная концепция страдает рядом существенных недостатков, наличие которых не позволяют ее принять.

 Во-первых, всей мировой практике как традиционного англо-американского прецедента, так и романо-германского подобия прецедента (что сравнимо с образцами) противоречит включение в Үлгі решений местных судов, причем даже самого низшего уровня.

 Нельзя придавать силу прецедента или образца решениям нижестоящих судов. Этого нет даже в классической Англии.

 Прецедентное право Англии покоится на трех китах:

 - Решения Палаты Лордов являются обязательными для всех английских судов;

 - Акты Апелляционного суда по гражданским делам являются обязательными для нижестоящих судов;

 - Решения Высшего суда обязательны для всех нижестоящих инстанций.

 Таким образом, право прецедента еще не означает, что английские суды, вынося решение, основываются на решениях других судов. Можно принять хоть 100 одинаковых постановлений по однотипным делам, однако прецедент все равно не возникнет, пока не будет вынесено решение Высокого суда, Апелляционного суда либо Палаты Лордов.

 Во всех странах континентальной системы права, в том числе и в России, тоже в качестве образца берутся только решения вышестоящих судов.

 Однако, по мнению А.Г.Диденко, внедрение Үлгі - это самобытный казахстанский путь развития, отличающийся и от использования судебной практики, и от судебного прецедента. Поэтому он включает в Үлгі в основном решения местных судов, вплоть до районного суда. Выходит, что весь мир, как всегда, шагает не в ногу, и только Казахстан будет шагать правильно.

 Во вторых, в концепции Үлгі не разработан порядок утверждения судебного решения в качестве образца. А.Г. Диденко пишет, что он отбирается в качестве образца областным (городским) судом и одобряется Верховным судом. Но какова процедура этого одобрения, не говорится. Это приводит к дискредитации самого понятия Үлгі как образца. Примером такой дискредитации являются сборники Үлгі, которые издает А.Г. Диденко.

 Можно взять любой сборник. Я взял в качестве примера сборник «Гражданское законодательство» № 54, прочитал все представленные там судебные акты (СМЭС Павлодарской области, Павлодарский городской суд, апелляционная судебная коллега по гражданским и административным делам Павлодарского областного суда, судебная коллегия по гражданским делам Павлодарского областного суда). Никакие это не Үлгі. Это обычные рядовые дела, - такие, какие я за свою жизнь прочитал, наверное, тысячи. Анализ фактических обстоятельств, иногда детальный, иногда не очень, анализ аргументов сторон, иногда убедительный, иногда не очень, ссылка на ГК и иные нормативные правовые акты, и решение: иск удовлетворить или в иске отказать. То есть это в основном анализ фактов, но не анализ права.

 А ведь Үлгі, по концепции проф. А.Г. Диденко, это прежде всего толкование права. Недаром он предлагает вставить Үлгі в ст. 6 ГК, посвященную именно толкованию законодательства.

 Несомненно, выпуск сборников судебных решений является полезным и для судей, и для студентов, и для ученых именно как судебная практика, хотя, по мнению А.Г.Диденко, Үлгі отличается и от судебной практики, и прецедента.

 Можно только приветствовать издание таких сборников. Только не надо подводить под них очень спорную теоретичекую базу.

 В- третьих, нельзя согласиться с предложением А.Г. Диденко:

 В п.2. ст. 6 ГК:

 «При выяснении точного смысла нормы гражданского законодатльства необходимо учитывать исторические условия, при которых она вводилась в действие, и ее истолкование в судебной практике, если это не нарушает требований, изложенных в п.1 настоящей статьи»

 в конце добавить в скобках слова «(нормативных постановлениях Верховного Суда Республики Казахстан, сборниках Үлгі)».

 Что касается нормативных постановлений Верховного Суда РК, то они, согласно статье 4 Конституции РК, относятся к действующему праву, а не к судебной практике, под которой понимаются, в частности решения судов по конкретным делам.

 Что касается сборников Үлгі, то если проф. А.Г. Диденко имеет в виду под ними свои сборники, то данное предложение выглядит весьма спорным и сомнительным.

 Сам А.Г. Диденко пишет:

 «Пока трудно рассматривать все Үлгі в качестве высокообразцовых судебных актов. Вряз ли в этом есть сомнения как в общественном сознании, так и в професиональном сообществе, в том числе судейском. Но казахстанская судебная система - молодая, становящаяся система, и ей самой и ее действующим лицам предстоит преодолевать трудности роста».

 Совершенно справедливые слова! Вот когда Үлгі установится в качестве высокообразцовых судебных актов (в чем я сильно сомневаюсь при такой теоретической постановке вопроса), тогда и можно будет поговорить о включении их в законодательство.

 К сожалению, А. Г. Диденко так и не ответил на высказанные мной сомнения в необходимости внедрения Үлгі в судебную систему Казахстана.

Договор (С. 24-26). Согласен с каждым словом этого раздела, неясно только, какое отношение это имеет к алгебре гражданского права? Договор - это тема моих и кандидатской, и докторской диссертаций, да и докторской диссертации А.Г. Диденко тоже (Договор капитального подряда). В советское время я пытался вычленить понятие договора из понятия «плановый договор», в годы независимости я пытался создать новое понятие договора применительно к рыночной экономике.

И никогда я не задумывался над тем, является это арифметикой или алгеброй гражданского права. С таким же успехом к алгебре права можно отнести другие институты гражданского права: обязательство. наследственное право, интеллектуальные права, правопреемство и пр. и пр.

Справедливость и добросовестность (С. 26-40). Я с уважением отношусь к исследованиям А.Г. Диденко в этой области. И во многом я с ним согласен. Но значит ли это, что я занимаюсь арифметикой, а А.Г. Диденко - алгеброй гражданского права. Я в докладе включил эти принципы в состав объединительных норм. У меня есть не менее фундаментальные исследования в этой сфере[10]. Возможно, они хуже, чем исследования А.Г. Диденко, но они так же вносят свой вклад в развитие гражданского права в Казахстане, пусть даже с позиции арифметики гражданского права.

Выводы

1. Таким образом, не все приведенные проф. Диденко примеры тянут на алгебру права. По его же классификации многие из них относятся к арифметике права.

2. Разделение между «арифметикой» и «алгеброй» гражданского права на самом деле весьма сходно с разделением норм гражданского права на регулирующие и охранительные, с одной стороны, и объединительные (скрепляющие) - с другой стороны.

Этот тезис и составляет основную идею моего доклада, чего, к сожалению, не уловил профессор Диденко.

Я повторю сейчас выводы, озвученные в моем докладе.

«Таким образом, в результате проведенного исследования можно сделать вывод, что проблема нормы права, несмотря на громадное количество источников, не получила должного разрешения и нуждается в дальнейшем изучении с тем, чтобы разрушить сохранившиеся догмы советского права, которые по-прежнему довлеют в теории права при исследовании данного вопроса. И стержнем, вокруг которого могут сгруппироваться проблемы, требующие решения, является, на мой взгляд, проблема объединительных (скрепляющих) норм права. Их гармоничное включение в систему правовых норм позволит решить наиболее острые проблемы, связанные с определением понятия, структуры, видов и места правовых норм в системе права».

 3. Для наглядности я также воспроизведу классификацию объединительных (скрепляющих) норм гражданского права, которую я привел в своем докладе.

 Объединительные (скрепляющие) нормы права делятся на:

 1. системообъединяющие:

- принципы права;

- дефинитивные нормы.

 2. системоскрепляюшие:

- презумпции;

- юридические фикции.

 3. системосохраняющие:

- оперативно-распорядительные;

- коллизионные.

 Как можно убедиться из вышеизложенного, именно определению места всех этих норм в системе права был посвящен мой доклад, и все без исключения виды объединительных (скрепляющих) норм права были мной проанализированы в опубликованных статьях.