|
|
|
Проблемы изменяющегося международного права: после пандемии[1]
Майдан Сулейменов Председатель Казахстанского международного арбитража, Председатель Арбитражной палаты Казахстана, член Международного Совета при Верховном Суде Республики Казахстан, директор НИИ частного права Каспийского университета, доктор юридических наук, профессор
Казахстан так же, как и другие страны мира, пострадал от пандемии COVID-19. Было значительное количество заболевших, много умерших, с марта по май 2020 г. действовало чрезвычайное положение, введенное Указом Президента РК, в настоящее время идет вторая волна заражения инфекцией. Казахстан так же, как и другие страны, озабочен тем, каким будет после мир после пандемии. Юристы Казахстана тоже пытаются внести свой вклад, стараясь выявить проблемы, которые возникнут в праве, и особенно в международном праве.
Мир после пандемии
Большинство статей, посвященных эпохе после окончания пандемии, были сосредоточены на таких областях, как укрепление национализма, ослабление либерализма, ускорение упадка американской мощи, новая глобальная поляризация и дальнейшее продвижение позиции Китая, увеличение числа обанкротившихся правительств, низкие цены на нефть и энергоносители, а также огромные потери для нефтедобывающих стран наряду с производителями сланцевой нефти, рост и укрепление удаленного рынка труда, а также онлайн-покупки. Чтобы разобраться в том, как и почему в условиях кризиса почва уходит у нас из-под ног, издание «Форин Полиси» (Foreign Policy) попросило 12 ведущих мировых мыслителей из разных стран поделиться своими прогнозами о том мировом порядке, который сформируется после пандемии. Стивен Уолт - профессор международных отношений Гарвардского университета Пандемия усилит государственную власть и укрепит национализм. Государства всех типов будут принимать чрезвычайные меры по преодолению кризиса, и многие не захотят отказываться от своих новых полномочий после его окончания. Что не претерпит изменений, так это конфликтный в своей основе характер мировой политики. Прежние эпидемии не приводили к прекращению соперничества между великими державами и не возвещали новую эпоху глобального сотрудничества. Не будет этого и после COVID-19. Мы станем свидетелями дальнейшего отступления от гиперглобализации, поскольку граждане надеются на то, что их защитят национальные правительства, а государства и компании стремятся ликвидировать будущие уязвимости. Короче говоря, COVID-19 создаст такой мир, который будет менее открытым, процветающим и свободным. Все могло быть иначе, но сочетание смертоносного вируса, слабого планирования и некомпетентного руководства поставило человечество на новый и весьма тревожный путь. Робин Ниблетт - директор Чатэм-Хауса Пандемия коронавируса может стать той соломинкой, которая сломает хребет верблюду экономической глобализации. Усиливающаяся экономическая и военная мощь Китая уже привела к тому, что обе ведущие партии в США твердо решили отстранить китайцев от американских высоких технологий и интеллектуальной собственности и попытаться добиться того же от союзников. Усиливается общественное и политическое давление, имеющее целью добиться выполнения целевых показателей по углеродным выбросам. Это может привести к тому, что многие компании откажутся от своих сверхдальних цепочек поставок. COVID-19 вынуждает государства, компании и общества усиливать свой потенциал выживания в условиях продолжительной самоизоляции. В такой ситуации мир вряд ли вернется к идее взаимовыгодной глобализации, которая стала определяющей чертой начала 21 века. Не имея стимулов защищать общие достижения глобальной экономической интеграции, сформированная в 20 веке архитектура глобального экономического управления очень быстро атрофируется. Политическим лидерам понадобится колоссальная самодисциплина, чтобы сохранить международное сотрудничество и не сползти в болото геополитического соперничества. Если лидеры докажут гражданам свою способность преодолеть кризис COVID-19, это даст им определенный политический капитал. Но тем, кому не удается это доказать, будет очень трудно устоять перед искушением обвинить в своем провале других. Джон Аллен - президент Института Брукингса, четырехзвездный генерал Корпуса морской пехоты США в отставке и бывший командующий Международными силами содействия безопасности НАТО и силами США в Афганистане Так было всегда, так будет и сейчас. Историю буду писать «победители» пандемии COVID-19. Каждая страна, а теперь и каждый человек все сильнее ощущают бремя и воздействие этой болезни на общество. Те страны, которые проявят настойчивость и выстоят - благодаря достоинствам своих уникальных политических и экономических систем, а также своим системам здравоохранения, - будут претендовать на успех в ущерб тем, у кого результаты будут иные, более пагубные и разрушительные. Для кого-то это будет выглядеть как великий и бесповоротный триумф демократии, принципа многосторонних отношений и всеобщего здравоохранения. Для кого-то это будет демонстрация «преимуществ» решительной авторитарной власти. Так или иначе, этот кризис полностью переформатирует структуру международной власти, сделав это так, как мы и представить себе не можем. COVID-19 будет подавлять экономическую активность и усиливать напряженность между государствами. В долгосрочной перспективе эта пандемия может существенно ослабить производственный потенциал глобальной экономики, особенно если будут закрываться компании и рабочие места. Риск экономических неурядиц особенно силен для развивающихся стран и для экономик, где большое количество незащищенных в экономическом плане рабочих. Международная система, в свою очередь, подвергнется мощной нагрузке, что вызовет нестабильность и приведет к многочисленным внутренним и международным конфликтам. Лори Гаррет - бывший старший научный сотрудник по вопросам глобального здравоохранения в Совете по международным отношениям и писатель - лауреат Пулитцеровской премии Мощные потрясения в мировой финансовой и экономической системе являются признанием того, что глобальные цепочки снабжения и сети распределения очень сильно подвержены дестабилизации и сбоям. Поэтому пандемия коронавируса не только вызовет долговременные экономические последствия, но и приведет к более фундаментальным переменам. Глобализация позволила компаниям распределить производство по всему миру и своевременно доставлять продукцию на рынки, избегая необходимости хранить ее на складах. Если запасы залеживались на полках на несколько дней, это считалось рыночным сбоем. Поставки приходилось тщательно готовить и осуществлять своевременно, согласованно, на глобальном уровне. Но COVID-19 доказал, что болезнетворные микробы не только заражают человека, но и отравляют всю эту систему поставок по строгому графику. С учетом масштабов потерь на финансовом рынке, с которыми мир сталкивается с февраля, компании после окончания этой пандемии наверняка начнут отказываться от модели по принципу «точно в срок», а также от глобального распределения производства. Начнется драматический новый этап для глобального капитализма, когда цепочки поставок начнут приближать к дому и создавать запасы продукции, чтобы защититься от перебоев в будущем. Это отрицательно повлияет на прибыли компаний, но сделает систему более жизнестойкой и выносливой[2]. Вместе с тем главным вопросом в этих рассуждениях становится будущее глобализации. После первых шоковых реакций политических систем мир пошел по пути изоляции, что высветило две главные проблемы. Первая - насколько сплоченными оказались союзнические связи внутри объединений. Тот же Евросоюз как наднациональная структура потерпел ряд репутационных поражений перед лицом действий отдельных правительств европейских государств. Вторая - вопросы эффективности органов власти в отдельных странах. Как показывает практика, централизованные государства с сильной властью оказались более способными к быстрому и скоординированному ответу на угрозу пандемии. С другой стороны, пандемия коронавируса является проблемой трансграничной, а потому поиск решения в рамках конкретного государства не только не решает ее на глобальном уровне, но и не страхует от риска возникновения таких же ситуаций в будущем. «Необходимость международной координации подтверждается тем, что в настоящее время подобной международной организации или эффективного механизма, действующего на мировом уровне, не существует. Неспособность ООН к выработке какого-либо решения по урегулированию данной кризисной ситуации вследствие разногласий по поводу названия вируса и отсутствие решения Совета Безопасности [ООН] о приостановке действия санкций в сложившихся условиях также являются подтверждениями того, что проблемы с сотрудничеством есть»[3]. Эпидемия высветила одну из фундаментальных проблем современных международных отношений, включая и ее международно-правовое измерение. С одной стороны, она еще раз подтвердила приоритет национальных государств, с их традиционными атрибутами в виде суверенитета, территориальной целостности и сопротивлением любому вмешательству извне в их внутренние дела. После пандемии мир, по всей видимости, станет более «вестфальским»[4], чем он был до пандемии. Кстати, национальные системы здравоохранения всегда были одним из символов национального суверенитета в силу очень высокой социальной и внутриполитической значимости этой сферы. Не случайно даже в высоко интегрированном Европейском Союзе здравоохранение, наряду с образованием, остается в сфере компетенции национальных правительств, а не отдано Европейской комиссии. С другой стороны, как показали последние месяцы, успешная борьба с глобальной пандемией типа COVID-19 практически невозможна без выхода международной системы на новый уровень управляемости. А такой уровень, в свою очередь, недостижим без основательной ревизии нашего привычного понимания национального суверенитета. Кто будет контролировать точность и полноту национальной статистики о распространении заболевания? Позволительно ли суверенному государству по своему усмотрению допускать или не допускать экспертов ВОЗ на свою территорию? Где кончается право суверена в одностороннем порядке определять режим своих границ? Какие международные нормы должны регулировать доступ стран к антивирусной вакцине, когда и если такая вакцина будет создана? Этот список вопросов может быть продолжен. И чем раньше мы начнем ими заниматься, тем будет лучше для всех нас[5]. Следствием пандемии, как утверждают некоторые эксперты, станет деглобализация. Пандемия продемонстрировала ненадежность существовавших до сих пор глобальных цепочек стоимостей. Самодостаточность станет определяющим понятием для правительств многих стран. В результате скорее всего произойдет перераспределение инвестиций в национальные экономики. В то же время наличие общемировой проблемы способно не только разобщить и герметизировать государства, но и поднять глобализацию на новую ступень. Одна из самых ярких фигур в теории права XX века Карл Шмитт считал, что «объединение всего человечества в одну политическую нацию (мировое правительство) невозможно ровно по той причине, что у него нет единого внешнего врага. Но вирус становится таким идеальным врагом для всего человечества. И вот бывший премьер-министр Великобритании Гордон Браун уже предлагает создать «временное мировое правительство»[6] 11-13 ноября 2020 г. прошел Третий Парижский форум мира, который стал первым международным мероприятием, посвященным построению лучшего мира после пандемии COVID-19. В центре внимания Форума находились проекты и инициативы со всего мира, направленные на реагирование на кризис COVID-19 и повышение коллективной устойчивости. Среди 100 отобранных проектов 46 предусматривают меры неотложного реагирования на санитарный, социальный и экономический кризис, в частности, касающиеся трех приоритетных задач Парижского форма мира в этом году, таких как · совершенствование глобального управления в области здравоохранения; · использование и регулирование цифровых инструментов и платформ, разработанных для преодоления кризиса; · поддержка гражданского общества и экономической деятельности в условиях пандемии. В рамках других прошедших отбор инициатив предлагаются меры реагирования на многие проблемы, которые не исчезли в связи с коронавирусом или даже, напротив, обострились: финансирование развития, усилия в области климата, охрана океанов и биоразнообразия, доступ к питьевой воде, регулирование и обеспечение безопасности космического пространства, управление данными и искусственным интеллектом, кибербезопасность, управление в области образования и гендерное равенство.[7]
Образование В апреле 2020 года Генеральный секретарь ООН Антониу Гутерриш предупредил в своем докладе, что экономический и социальный кризис быстрыми шагами переходит в кризис в сфере прав человека, и любые принимаемые чрезвычайные меры должны быть законными, необходимыми для безопасности, соразмерными и недискриминационными. Чрезвычайные меры и законодательство, принимаемые моментально и необдуманно в быстро меняющихся обстоятельствах, могут посягать на права человека сверх того, что можно считать необходимым. В отчетах различных учреждений ООН подчеркивается влияние чрезмерных мер на разных уровнях: · Свобода передвижения может быть ограничена; · Женщины и дети в семьях могут подвергаться риску роста насилия; · Интрузивные[8] технологии могут нарушать законы о конфиденциальности. Поскольку антикризисное управление относится к решению будущих задач в области образования, ЮНЕСКО и Управление по наркотикам и преступности ООН работают над тем, чтобы: Поставить права человека во главу угла в сфере образования. Помощь странам в реализации образовательных программ и ресурсов, которые позволяют детям и молодежи понимать и осуществлять свои права. Обеспечение того, чтобы те, кому грозит наибольшая опасность быть лишенными своих прав, особенно девочки и уязвимые группы населения, были информированы об этих правах. Наводить мосты между проводниками перемен в секторах образования и правосудия. Предоставление рекомендаций (https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000366771) директивным органам, обмен информацией об эффективных стратегиях и инновационной практике. Содействие институционализации образования в интересах правосудия (https://www.unodc.org/e4j/) в рамках политики в области образования, учебных программ и управления школами. Поддержка учителей. Предоставление учителям, педагогам и семьям ресурсов и интерактивных справочников (https://en.unesco.org/news/empowering-students-just-societies-new-resource-teachers) с тем, чтобы дети знали о своих правах, о структурных факторах, которые порождают неравенство, а также для того, чтобы дать им возможность стать активными гражданами, которые строят справедливые общества на благо будущего. ЮНЕСКО и Управление по наркотикам и преступности ООН расширяют свое постоянное партнерство в области образования для правосудия в контексте Глобальной коалиции по вопросам образования (https://ru.unesco.org/covid19/globaleducationcoalition). Коалиция предоставляет платформу для объединения усилий с другими многосторонними субъектами, включая международные организации, гражданское сообщество и партнеров из частного сектора, чтобы удостовериться, что нынешний кризис не усугубит неравенство в обучении и защитит права детей и молодежи[9].
Международное право
К основным проблемам, с которыми мы столкнемся после пандемии в сфере международного права, на мой взгляд, относятся следующие. 1. Международная ответственность государств 1) Наиболее часто обсуждаемой проблемой, с подачи США, является проблема привлечения Китая к международной ответственности в связи с пандемией COVID-19. Однако это маловероятно, что связано: - с трудностями применения положений статей 6 и 7 Международных медико-санитарных правил 2005 года (далее - ММСП) о несообщении обязанности по своевременному уведомлении Всемирной организации здравоохранения (далее - ВОЗ) о событиях, представляющих чрезвычайную ситуацию; - с отсутствием у ВОЗ и Международного Суда надлежащей юрисдикции; - и главное - с тем, что основной обвинитель Китая Дональд Трамп не избран на новый срок Президентом Соединенных Штатов. 2) COVID-19 как обстоятельство, исключающее международную противоправность деяния. Считается, что государства могут использовать ссылки на статьи 23 (форс-мажор), 24 (бедствие) и 25 (состояние необходимости) Международных медико-санитарных правил. Наиболее перспективным представляется обращение государства к ситуации бедствия для обоснования исключения противоправности своего поведения[10]. 2. Международное сотрудничество COVID-19 показал недостатки правового регулирования и структуры управления инфекционными заболеваниями. Необходимо пересмотреть полномочия ВОЗ и обеспечить ее сотрудничество с другими международными организациями (Международный валютный фонд, Всемирный банк, Управление Верховного комиссара ООН по делам беженцев, Управление Верховного комиссара по правам человека). Выдвигается идея принятия нового универсального договора для борьбы с глобальной чрезвычайной ситуацией. 3. Права человека Главный урок пандемии - проблема определения и поддержания баланса между индивидуальными правами человека и требованиями общества к государству, например, такими как обеспечение безопасной среды для каждого человека. Вопросы нарушения прав граждан возникают, в частности, в связи с предложениями о введении иммунных паспортов, сертификатов о вакцинизации, ограничении въезда, запрещении проведения митингов и собраний. Ограничения прав человека должны производиться на основе верховенства закона, открытости и прозрачности, они должны быть безусловно необходимы, соразмерны и научно обоснованны, их применение не может быть дискриминационным и неограниченным во времени. Должно обеспечиваться уважение человеческого достоинства и соблюдение прав человека. Например, в Казахстане в ответ на пандемию с 16 марта по 11 мая 2020 года было введено чрезвычайное положение наряду с жесткими запретительными мерами по ограничению свободы передвижения и других основных свобод жителей страны. В результате мониторинга ситуации в Казахстане, проведенного International Partnership for Human Rights, было задокументировано следующее развитие событий во время пандемии COVID -19: · Во время чрезвычайного положения, введенного в ответ на пандемию COVID-19, власти приняли ряд поправок к национальному законодательству, некоторые из которых отрицательно повлияли на защиту основных свобод в стране. В мае Президент подписал новый закон о собраниях, несмотря на широкую критику этого закона как местным гражданским обществом, так и международным сообществом. Как более позитивный шаг можно отметить то, что преступление, связанное с клеветой, было исключено из Уголовного кодекса и перенесено в Административный кодекс. · Свобода слова: ряд граждан подвергались преследованиям и были привлечены к ответственности за осуществление своего права на свободу выражения мнения и открытое обсуждение действий правительства в отношении борьбы с пандемией. В частности, известный гражданский активист Альнур Ильяшев был осужден за выражение своего мнения в этой связи и в отношении него был вынесен приговор к ограничению свободы. · Свобода объединений: в течение этого периода право на свободу объединений в Казахстане продолжало серьезно нарушаться. Особенное беспокойство вызвало дело, по которому в мае 2020 года суд в Нур-Султане принял решение о запрете популярного незарегистрированного оппозиционного движения - Уличной партии - как «экстремистской». Многие люди были привлечены к ответственности за распространение информации об этом движении, даже еще до его запрета. · Широко распространены сообщения о том, что органы полиции плохо обращались с бездомными людьми, или они не получали достаточной поддержки со стороны властей во время карантина, когда целые города были закрыты и движение было ограничено. · Как более позитивный шаг можно отметить то, что со стороны властей во время карантина была предоставлена относительно скромная финансовая поддержка бизнесу и гражданам страны, особенно уязвимым слоям населения, которые могли бесплатно получить продукты питания. ·Гражданское общество подвергло критике неспособность властей обеспечить адекватные условия содержания заключенных во время пандемии и предпринять соответствующие меры для защиты заключенных и лиц, содержащихся под стражей, от заражения вирусом COVID-19. · Система образования в Казахстане серьезно пострадала от введения чрезвычайного положения во время пандемии COVID-19, поскольку школы и университеты были закрыты, а ученики и студенты переведены на дистанционное обучение, начиная с марта и до начала летних каникул. Как и во многих странах, попытки обеспечить обучение с помощью онлайн-платформ имели ограниченный успех. · Во время карантина в связи с пандемией COVID-19 в Казахстане значительно возросло количество случаев бытового насилия. В то время как кризисные центры страны продолжали функционировать и оказывать поддержку во время пандемии, жертвы насилия испытывали трудности с получением помощи из-за действующих ограничений на передвижение[11]. 4.Международное инвестиционное право Предполагается, что после окончания пандемии некоторые меры, принятые государствами в ответ на COVID-19, могут быть оспорены в инвестиционном арбитраже (например, действия Индии по ограничению экспорта фармацевтических ингредиентов). Основанием для такого оспаривания могут быть различные нарушения, в том числе следующих стандартов обращения с инвесторами: · справедливого и равноправного обращения; · полной защиты и безопасности; · недопустимости экспроприации без предоставления компенсации; · обязательств, вытекающих из зонтичной оговорки; · национального режима; · режима наибольшего благоприятствования. В свою очередь, государства могут ссылаться на различные исключения из стандартов защиты инвесторов для обоснования правомерности своих действий. К таким исключениям может быть отнесено введение мер в рамках так называемых «полицейских полномочий» государства (police powers). Также, оценивая предполагаемое нарушение стандарта справедливого и равноправного обращения, трибуналы могут исходить из наличия у государства определенной свободы оценки (margin of appreciation) тех мер, которые должны быть приняты в ответ на пандемию. Кроме того, государства могут ссылаться на исключения, предусмотренные в международных инвестиционных договорах, а также в статьях об ответственности, в частности, в статьях 23 (форс-мажор), 24 (бедствие) и 25 (состояние необходимости) Международных медико-санитарных правил[12]. 5. Международное торговое право Основные положения рыночной экономики больше не действуют. Главный постулат Людвига Эрхарда - что только рынок является самым демократическим рефери - опрокинут самой жизнью. Государство начинает непосредственно вмешиваться в деятельность частных фирм. Насколько законы свободной рыночной экономики соответствуют духу времени? О возможности национализации стратегически важных компаний и наиболее пострадавших предприятий уже заявили министр экономики и энергетики ФРГ Петер Альтмайер и министр финансов Франции Бруно Ле Мэр. Для России последствиями пандемии, считает уполномоченный при Президенте России по защите прав предпринимателей Борис Титов, станут разрастание госсектора и национализация. Пандемия стала первым экзаменом, с которым рыночная экономика однозначно не справилась. Стоит ли государству ограничивать впоследствии свое участие в различных рыночных секторах, или пандемия стала подходящим поводом для перехода экономики развитых стран на новый уровень? Дефицит масок и других базовых средств в ситуации эпидемии показал недостаток глобализированного рынка. Так же как стремительный рост цен на востребованные в критических условиях продукты подорвал доверие к свободному рынку. Поддержка государством бизнеса, вероятно, обернется требованиями к его социальной ответственности. Готовность среднего и малого бизнеса подчиняться государственным нуждам, предположительно, приведет к внедрению безусловного базового дохода в той или иной форме (как выплате денег, так и в обеспечении предпринимателей и граждан широким спектром бесплатных услуг). В условиях формировавшейся в последние годы «новой этики» и запроса на пересмотр привилегий возникла потребность в едином суверене (его роль подходит демократическим институтам государственной власти), который будет выступать гарантом выполнения норм, противоречащих законам свободного рынка: обеспечения равного доступа к услугам (гендерная, социальная, позитивные дискриминации), реализация экологических программ (как планетарного, так и локального масштабов)[13]. Правило рынка «клиент всегда прав» может быть пересмотрено в пользу производителя в посткоронавирусном мире. После окончания пандемии у производителя возникнет потребность снижать себестоимость продукции, а у потребителя будет меньше потребности в излишествах. В результате производимые и предлагаемые товары будут унифицироваться, а потребитель станет менее капризен и перестанет формировать спрос - таков прогноз директора центра. Раньше конкуренция шла вокруг клиентоориентированности - как лучше ублажить потребителя. Теперь же настанет время поиска наиболее разумных и эффективных решений[14]. Один из способов защитить бизнес от рисков в случае неисполнения обязательств по контракту - доказать, что оно произошло вследствие форс-мажора. Однако добиться признания конкретного факта обстоятельством непреодолимой силы сложно, ведь в законодательстве это понятие подробно не раскрыто. Так, в п.2 ст. 359 Гражданского кодекса РК указано только, что это чрезвычайные и непредотвратимые обстоятельства. Подтвердить, что обстоятельства, из-за которых вы не выполнили обязательства, относятся к таковым, может только Национальная палата предпринимателей РК. Отрасль, игроков которой точно ждут суды в связи с коронавирусом, - турбизнес. Турфирмы продали путевки, но не могут отправить своих клиентов на отдых. Многие страны закрыли границы, ограничили авиасообщение и ввели жесткие меры безопасности. Можно приостановить исполнение договоров и не нести за это ответственность, если доказать наличие форс-мажора. Однако смогут ли это сделать турфирмы, зависит от обстоятельств каждого конкретного дела. Критерий непреодолимости, обязательный для признания обстоятельств форс-мажором, зависит от того, насколько вспышка эпидемии в конкретном регионе препятствует исполнению договора оказания услуг. Например, если Казахстан полностью запрещает авиаперелеты в Китай, значит, договор перевозки объективно невозможно исполнить и такая ситуация считается непреодолимой. Если авиасообщение между странами сохраняется, то суды будут оценивать непреодолимость исходя из конкретных фактических обстоятельств. Компании, сотрудничающие с зарубежными партнерами, из-за пандемии коронавируса тоже рискуют не исполнить свои обязательства. В этом случае им потребуется правовые инструменты. Один из таких инструментов - концепция hardship (затруднение или существенное изменение обстоятельств), принятая в международном праве. На hardship можно ссылаться, если опция предусмотрена договором либо если дело рассматривается в международном арбитраже. При этом hardship не означает прекращение договора, вы можете лишь обратиться к другой стороне с просьбой пересмотреть или прекратить его. Главный признак затруднения - экономический эффект для обеих сторон[15]. В условиях пандемии остро встал вопрос о последствиях неисполнения внешнеэкономических контрактов. Возникает вопрос, может ли пандемия быть признана в качестве надлежащего основания для исключения ответственности за неисполнение договорных обязательств. Кроме того, актуальным является также вопрос о правовых последствиях ситуаций, когда исполнение обязательств остается фактически возможным, но в новых условиях оказывается существенно более обременительно для должника по сравнению с первоначальными условиями договора[16]. Ситуация облегчается, когда в стране было объявлено чрезвычайное положение. Это, несомненно, форс-мажор, и если из-за этого сторона договора не могла исполнить обязательство, она освобождается от ответственности. Например, Указом Президента РК в Казахстане было объявлено чрезвычайное положение с 15 марта по 11 мая 2020 г. Верховный Суд РК дал специальное разъяснение том, что введение чрезвычайного положения полностью подпадает под понятие непреодолимой силы. В производстве Казахстанского Международного Арбитража находится дело, в котором истец - иностранная компания - доказал, что он не пропустил срок исковой давности, так как его окончание пришлось на период чрезвычайного положения в Казахстане. Сложнее обстоит дело, когда чрезвычайное положение не введено, но сторона договора не могла надлежаще исполнить обязательство из-за ограничений, введенных местными властями, из-за запрета выхода персонала на работу, из-за закрытия тем или иным государством границ и т.п. Разрешению ситуации в определенной степени может помочь применение транснациональных унифицированных норм, в частности таких, как Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (Принципы УНИДРУА). Принципы УНИДРУА могут применяться только в случае, если их применение включено в договор по соглашению сторон. В соответствии со ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА для того, чтобы возникшее для исполнения договора препятствие могло рассматриваться как непреодолимая сила (форс-мажор), которая освобождает должника от ответственности за неисполнение своего обязательства, оно должно быть, во -первых, вне контроля должника; во-вторых, должнику невозможно было его разумно предвидеть при заключении договора и, в третьих, от должника нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо того, что он избежит или преодолеет это препятствие или его последствия. Решая вопрос о том, соответствует ли указанным характеристикам ситуация, связанная с возникновением пандемии COVID-19, следует принять во внимание, что указанные в ст. 7.1.7 критерии концентрируются вокруг понятия «разумность», являющегося очень гибким. Иными словами, на указанный вопрос невозможно дать безоговорочный абстрактный ответ. В рассматриваемом случае возможен только ответ, имеющий конкретный характер и зависящий от того, что считало бы разумным лицо, действующее добросовестно и находящееся в таком же положении, как и стороны договора, принимая во внимание характер и цель договора, обстоятельства дела, а также обычаи и практику соответствующей торговой или профессиональной деятельности. Что касается характеристик препятствия, с которым столкнулось исполнение договора (событие, обозначаемое как пандемия), необходимо отдельно выделить различные карантинные мероприятия, проводимые в связи с ним в разных странах компетентными властями. Касаясь вопроса о выяснении возможности должника в момент заключения договора предвидеть карантинные меры (например, временное закрытие предприятий, ограничения в передвижении через границу людей и товаров и т.п.) для того, чтобы избежать ответственности за неисполнение договора, он должен дополнительно доказать, что от него нельзя было разумно ожидать, что он преодолеет влияние карантинных мер на его способность выполнить свое обязательство. В любом случае после того, как сторона, которая не исполнила свое обязательство, узнала или должна была узнать о имеющемся препятствии в исполнении договора, она должна в разумный срок уведомить другую сторону о возникновении препятствия и его влиянии на ее способность исполнить обязательство. В противном случае она несет ответственность за убытки, ставшие результатом отсутствия уведомления. Такой порядок предусмотрен в п. 3. ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА. Принципы УНИДРУА (п. 4 ст. 7.1.7, п.2 ст. 7.1.3) предусматривают, что когда установлено наличие события неопределимой силы (форс-мажор), достаточного для освобождения должника от ответственности, кредитору предоставляется право приостановить исполнение своего обязательства. В случае, если задержка в исполнении обязательства должника сводится к существенному неисполнению договора, т.е. кредитор имеет разумное основание считать, что он не может полагаться на исполнение договора в будущем, он имеет право прекратить договор (ст. 7.3.1). Кроме того, если неисполнение должником обязательства, за неисполнение которого он освобождается от ответственности, состоит в задержке платежа в силу валютного регулирования, кредитор также может просить должника уплатить проценты годовых с заблокированной суммы как своего рода возмещение процентов, полученных должником за время, в течение которого платеж не совершался. В соответствии с Принципами УНИДРУА до тех пор, пока должник может ссылаться для своей защиты на форс-мажорные обстоятельства, в отношении этого права кредитора не будет действовать обычный трехлетний срок исковой давности (ст. 10.2). Принципы УНИДРУА содержат нормы, которые могут применяться и в ситуации, характерной для последствий пандемии COVID-19. В данном случае речь идет о регулировании отношений сторон по договору, когда для одной из них возникли затруднения в исполнении своих обязательств. Статья 6.2.2 Принципов УНИДРУА предусматривает, что затруднениями считается случай, когда возникают события, существенным образом изменяющие равновесие договорных обязательств в силу либо возрастания для стороны стоимости исполнения, либо уменьшения ценности получаемого стороной исполнения. Первое проявление затруднений, подпадающих под действие ст. 6.2.2, может возникнуть, например, когда продавец защитных медицинских масок и одежды в результате запрета на экспорт, введенного из-за COVID-19 в стране, где находится его обычный поставщик, должен приобрести эти товары по значительно более высокой цене у другого поставщика в другом государстве. Другой пример проявления затруднений, когда оператор предприятия общественного питания обязан платить арендную плату собственнику помещения, где функционирует это предприятие, согласованную первоначально, несмотря на то, что в силу введенных в связи с COVID-19 властями карантинных мер работа предприятия существенно ограничена, например, разрешается только торговля «навынос»[17]. 6. Международный арбитраж Пандемия особым образом повлияла на международный арбитраж, скорее не трансформировав его, а утвердив правильность тех изменений, которые происходили в арбитраже в последние годы. Проведение видеоконференций и виртуальных слушаний, а также иные «технологические решения» (электронное взаимодействие сторон, преимущественное использование электронных документов) широко использовались в международном арбитраже и до пандемии COVID-19. Однако это не отменяет того, что в условиях COVID -19 появились некоторые ограничения, которые стоит принимать во внимание при разрешении спора в арбитраже. Можно выделить следующие тенденции развития международного арбитража, наметившиеся уже во времена COVID-19 (что докажет состоятельность и обоснованность предлагаемых «старым миром» концепций, которые особо необходимы в период пандемии). Во-первых, в международном арбитраже повышается роль арбитра в управлении процессом, появилась концепция арбитра как «эффективного менеджера», который на протяжении всего процесса прилагает усилия для быстрого и при этом эффективного разрешения спора.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |