Проблема арбитражного соглашения по спорам с участием потребителей (Нестерова Е.В., кандидат юридических наук, главный научный сотрудник Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан, ассоциированный профессор кафедры «Юриспруденция» Высшей школы права «Әділет» Каспийского университета)

Проблема арбитражного соглашения по спорам с участием потребителей

Тезисы выступления на Экспертной встрече

«Актуальные вопросы взаимодействия судов

и арбитражей в разрешении коммерческих споров», организованной

Верховным Судом РК совместно с Американской

ассоциацией юристов (г. Алматы, 3 июня 2022 г.)

Нестерова Елена Викторовна

кандидат юридических наук,

главный научный сотрудник Института

законодательства и правовой информации

Республики Казахстан, ассоциированный профессор

кафедры «Юриспруденция» Высшей школы права

«Әділет» Каспийского университета

Тематика сегодняшней экспертной встречи относится к одному из приоритетных направлений правовой политики государства. Так, в новой Концепции правовой политики акцентируется необходимость развития альтернативных способов урегулирования споров, среди которых на сегодняшний день главную роль играет арбитраж в силу его внушительной истории развития в Казахстане, отличающей данный институт от, допустим, той же медиации. Причем необходимость дальнейшего развития арбитража обосновывается в контексте повышения качества отправления правосудия путем снижения нагрузки на суды.

Однако эта цель [разгрузка судов за счет арбитражей] не должна, как представляется, достигаться вопреки здравому смыслу и препятствовать защищенности прав и законных интересов граждан и организаций. В условиях возрастающего тотального недоверия населения и бизнеса к арбитражу, в целом, адекватное развитие этого альтернативного способа разрешения споров невозможно.

По сути, сейчас мы нередко наблюдаем скандализацию арбитража, которой способствуют некоторые недобросовестные представители этой отрасли и нежелание судебной системы дать этому негативному явлению достойный отпор.

Приведу лишь пару примеров.

Сегодня правоохранительными органами рассматривается коллективное, можно сказать беспрецедентное обращение граждан (в количестве более 80 человек из разных регионов республики), которые пострадали от сомнительной деятельности турагентства Emperum вкупе с «карманными» арбитражами. Причем наряду с обоснованными обвинениями, выдвинутыми в адрес собственно недобросовестных коммерсанта и арбитражей, довольно серьезная претензия звучит и в адрес судов (столичных и алматинских), которые ссылаясь на арбитражные оговорки отказали всем этим людям в судебном разрешении их споров. И потребителям туристских услуг не осталось ничего иного как писать Президенту и в другие уполномоченные органы, чтобы привлечь внимание к своей проблеме, которая вполне себе могла решиться, если бы суды правильно применяли действующий закон. Вместо этого сейчас разгорается скандал.

Не так давно юридическое сообщество широко обсуждало уголовное дело, которым закончилась многолетняя практика деятельности другого арбитражного института, присваивавшего себе функции правоохранительных органов.

Можно даже встретить судебные разбирательства, в которых арбитражи выступают ответчиками по искам участвовавших в арбитражном разбирательстве лиц, которые не добились от арбитража надлежащего исполнения его функций.

А в условиях развития социальных сетей и скорости распространения информации мы приходим к тому, что подобные случаи становятся достоянием общественности и, естественно, влекут за собой снижение доверия к казахстанскому арбитражу, в целом.

В упомянутой Концепции правовой политики говорится о том, что правоприменительная практика обозначила ряд недостатков в правовом регулировании арбитража и медиации, в связи с чем с учетом международного опыта необходимо дальнейшее развитие данных институтов. Также обозначена необходимость определить уполномоченный государственный орган, который будет вести политику в сфере регулирования альтернативных способов разрешения споров.

Понятно, что пока это лишь заявленное направление правовой политики государства и способы его реализации могут быть различными вплоть до кардинальных изменений действующего законодательства и тотальной зарегулированности арбитража.

Такого негативного сценария вполне можно избежать, если будет обеспечено то, о чем говорится на сегодняшнем мероприятии – нормальное взаимодействие судов и арбитражей, которое обеспечит единообразную справедливую судебную практику.

В первую очередь, это касается рассмотрения потребительских споров. Вы наверное, обратили внимание, что название моего доклада даже отчасти диссонирует с тематикой заявленной встречи. Принято разграничивать и даже противопоставлять коммерческие споры и потребительские споры вслед за разграничением предпринимательских (коммерческих или «B-to-B» отношений) от отношений с участием потребителей («B-to-C»).

Так вот основной принцип, который, как мне кажется сегодня в нашей судебной практике утерян и повсеместно не соблюдается, заключается в следующем. Арбитражной оговорке не место в потребительских договорах. Арбитраж может рассматривать спор с участием потребителя только при условии, если арбитражное соглашение достигнуто после возникновения спора.

Примечательно, что до 2020 года эта проблема не стояла так остро. Чем это вызвано? Дело в том, что 25 июня 2020 года Закон РК «О защите прав потребителей» был дополнен новой главой под названием «Меры по защите прав и законных интересов потребителей». Согласно этим новеллам, арбитраж отнесен к мерам досудебного урегулирования спора, что, само по себе звучит довольно неоднозначно и требует отдельной критической дискуссии. Но проблема в другом. Почему-то именно с принятием этих поправок суды посчитали, что в потребительские договоры стало можно включать арбитражные оговорки.

В итоге, когда потребительский спор попадает в суд, складывается ощущение, что уже на уровне канцелярии специалисты зациклены на поиске арбитражной оговорки, которая послужит техническим основанием возврата иска.

Но если проанализировать нормы Закона «О защите прав потребителей», то будет ясно, что никаких подобных оснований там попросту нет. Согласно Закону, арбитраж отнесен к досудебному способу урегулирования потребительских споров по инициативе самого потребителя, выраженной после возникновения спора. Так, п.1, ст. 42-8 Закона «О защите прав потребителей» предусматривает, что потребитель вправе предложить продавцу (изготовителю, исполнителю) передать спор на рассмотрение субъекту досудебного урегулирования потребительского спора - арбитражу, медиатору, общественному объединению потребителей, ассоциациям (союзам) либо саморегулируемой организации, членом которой является продавец (изготовитель, исполнитель), информация о котором размещена продавцом (изготовителем, исполнителем) в соответствии со статьей 33-2 Закона. Из чего следует, что установлено право потребителя предложить коммерсанту передать спор на рассмотрение арбитража. Иными словами, соглашение о передаче потребительского спора в арбитраж допустимо только после возникновения спора, а не на стадии заключения потребительского договора.

Законодательство в сфере туристического бизнеса также определенно запрещает включение арбитражных оговорок в договоры на туристкое обслуживание. Договор на туристское обслуживание является публичным договором. Так, в соответствии с п. 1 ст. 387 Гражданского кодекса РК, публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и тому подобное). Согласно п. 2 ст. 387 Гражданского кодекса, цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. В соответствии с п. 4 ст. 387 Гражданского кодекса, в случаях, предусмотренных законодательными актами, Правительство РК может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Согласно п. 5 Правил предоставления туристских услуг, утвержденных Приказом Министра по инвестициям и развитию РК от 30 января 2015 года № 80, туристский продукт, сформированный туроператором в сфере выездного туризма, реализуется турагентом на основании письменного договора на туристское обслуживание, составленного на основании Типового договора на туристское обслуживание, утвержденного приказом Министра по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 30 января 2015 года № 81 «Об утверждении типового договора на туристское обслуживание».

Таким образом, Договор на туристическое обслуживание относится к категории стандартных форм (типовой договор), что подтверждается также п. 20-1 ст. 11 Закона РК «О туристической деятельности» и Приказом Министра по инвестициям и развитию РК от 30 января 2015 года №18 «Об утверждении типового договора на туристическое обслуживание».

Согласно п. 27 Типового договора на туристкое обслуживание, споры, вытекающие из Договора, подлежат разрешению в соответствии

с действующим законодательством Республики Казахстан. То есть Типовой договор предусматривает разрешение потребительских споров в сфере туристкой деятельности судами, входящими в государственную судебную систему Республики Казахстан по правилам Гражданского процессуального кодекса РК. Тем самым устанавливается исключительная подведомственность государственных судов. Таким образом, данное условие не может быть изменено в пользу арбитражной оговорки.

Тем не менее, вопреки нормам законодательства, недобросовестные коммерсанты (например, турагенты, риэлторы) злоупотребляют арбитражем и той свободой, которая сегодня предоставлена для арбитража. Какие два основных злоупотребления встречаются на практике?

 Во-первых, когда предприниматели включают в свои договоры (заведомо невыгодные для потребителей, а иногда и недействительные в силу обмана) арбитражные оговорки на контролируемый таким предпринимателем «карманный» арбитраж.

Во-вторых, когда недобросовестный предприниматель, чтобы избежать ответственности или, допустим, понуждения к исполнению обязательств, включает в договор оговорку, предусматривающую компетенцию заведомо несуществующего арбитража.

А в судах на этом фоне сложилась порочная практика по необоснованному сугубо формальному возврату потребительских исков или оставлению их без рассмотрения ввиду наличия между сторонами арбитражного соглашения. Причем, зачастую недействительного или неисполнимого арбитражного соглашения, устанавливающего компетенцию «карманных» или несуществующих арбитражей.

В соответствии с подп. 7) п. 152 ГПК РК, судья возвращает иск, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом.

Согласно подп. 5) ст. 279 ГПК, суд оставляет иск без рассмотрения, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража или суда Международного финансового центра «Астана», если иное не предусмотрено законом.

При этом суды не учитывают предусмотренную в процитированных подп. 7) п. 152 и в подп. 5) ст. 279 ГПК оговорку «если иное не предусмотрено законом». Суды ошибочно применяют статью 20 Закона РК «Об арбитраже» и полностью игнорируют нормы статьи 10 указанного Закона, которая как раз и устанавливает случаи, при которых возврат иска (оставление иска без рассмотрения) не допускаются. Алгоритм действий государственного суда при подаче иска определен именно в статье 10, согласно которой суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. То есть суд обязан принять иск, невзирая на арбитражную оговорку. Затем, если поступит заявление от одной из сторон о подведомственности спора арбитражу, проверить арбитражное соглашение на предмет его действительности, исполнимости и юридической силы. И только удостоверившись, что с арбитражной оговоркой все в порядке – направить стороны в арбитраж.

Важно учитывать, что статья 20 Закона «Об арбитраже» не касается государственных судов, поскольку в ней установлен алгоритм действий арбитража при подаче иска туда. Суды вообще не должны на нее ссылаться в обоснование возврата иска или оставления его без рассмотрения.

Например, потребителем был подан иск к риэлторскому агентству. Причиной спора явилось то, что гражданку, продавшую квартиру, обманул недобросовестный риэлтор, вынудив подписать договор о предоставлении услуг под предлогом, что это якобы необходимо для оформления покупателем ипотеки. В итоге, риэлторская компания получила двойное вознаграждение: и от покупателя, и от продавца, который по факту никакими риэлторскими услугами не воспользовался, а договор с риэлтором подписал после получения суммы задатка. Риэлторский договор, как водится во всяких подобных «мутных» схемах, содержит арбитражную оговорку о рассмотрении споров в «дружественном» арбитраже. Попытка оспорить сделку в суде провалилась, поскольку и Алматинский районный суда г. Нур-Султан, и апелляционная инстанция лишили истца такой возможности, направив его в арбитраж. При этом в обосновании возврата иска нормы ст. 10 Закона РК об арбитраже судьями не учитывалась, как и те факты, что истцом является обманутый потребитель, ответчик не заявлял о подведомственности спора арбитражу, а одно из исковых требований состоит в возмещении морального вреда.

По-моему, этот конкретный случай, как и десятки возвращенных исков потребителей, пострадавших от деятельности турагента ТОО «Emperum» хорошо иллюстрируют то пренебрежение интересами простых людей, о котором говорил Президент, и в данном случае источником вопиющей несправедливости является наша судебная система.

Актуальной является проблема толкования и применения судами нормы, запрещающей арбитражные оговорки в договорах присоединения (п. 4 ст. 8 Закона РК «Об арбитраже»). Суды толкуют данную норму неоправданно ограничительно. В итоге, ее смысл начисто теряется. По факту, все прекрасно понимают, что такого типа потребительские договоры составляются в одностороннем порядке «жуликоватым» коммерсантом, и контрагент (слабая сторона) никак на условия договора повлиять не может. Практикующие юристы предлагают в этой связи изменить Закон об арбитраже, установив, что споры, в которых стороной выступает потребитель, не должны быть арбитрабельными. Пока представляется дискуссионной необходимость вносить по этому поводу поправки в закон. Этот конкретный вопрос вполне может быть решён на уровне судебной практики. В п.4 ст.8 Закона об арбитраже имеется запрет на арбитражные оговорки в договорах присоединения. Недобросовестные предприниматели (турагенты и риэлторы) как раз используют конструкцию договора присоединения, предлагая потребителю к подписанию разработанную в одностороннем порядке форму договора, условия которого не могут быть изменены потребителем.

Если суды перестанут ограничительно толковать п.4 ст.8 Закона об арбитраже, то все встанет на свои места. Тем более и Закон о защите прав потребителей вполне поддерживает эту логику. В той же Концепции правовой политики в части усиления защиты прав потребителей говорится о необходимости уделить внимание вопросам защиты прав экономически слабой стороны в договоре и в этих целях использовать потенциал договора присоединения.

Следующая проблема состоит в том, что иски потребителей зачастую сопровождаются требованием о компенсации причиненного морального ущерба. Как показывает изучение судебной практики, суды не всегда разграничивают неимущественный (моральный) вред, причиненный нарушением имущественных прав, который потребителям дозволяется взыскивать, с личными неимущественными отношениями, связанными с имущественными. Компенсация морального вреда – это всегда защита личных неимущественных благ/ прав, не связанных с имущественными. Личные же неимущественные отношения, связанные с имущественными, - это всегда отношения по поводу объектов интеллектуальной собственности.

Важно учитывать, что арбитражам не подведомственны дела, связанные с возмещением морального вреда, поскольку, в соответствии с п. 9 ст. 8 Закона РК «Об арбитраже», арбитраж не вправе рассматривать споры, возникающие из личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными.

И наконец, важным представляется обсуждение вопроса о целесообразности такого основания для возврата иска, как наличие между сторонами арбитражного соглашения (подп. 7) п. 1 ст. 152 ГПК РК). Дело в том, что согласно п. 2 ст. 152 ГПК РК, определение о возврате иска должно быть вынесено в течение пяти рабочих дней со дня поступления иска в суд. Совершенно очевидно, что в этот срок судья просто не в состоянии совершить те действия, которые от него требуются согласно ст. 10 Закона РК «Об арбитраже» (получить возражение ответчика, проверить арбитражную оговорку на предмет действительности и исполнимости). При этом в арсенале государственного суда всегда имеется возможность оставить иск без рассмотрения в соответствии с подп. 5) ст. 279 ГПК, в рамках чего судья уже не связан 5-дневным сроком и, соответственно, может принять справедливое и обоснованное процессуальное решение, руководствуясь нормами ст. 10 Закона РК «Об арбитраже». В этой связи я полагаю, что подп. 7) п. 1 ст. 152 ГПК РК следует исключить.