Развитие законодательства Казахстана о предпринимательстве (сборник статей) (С.И. Климкин, 1998)

С.И. Климкин

Развитие законодательства Казахстана о предпринимательстве
(сборник статей)


ПРАВОВАЯ ИНИЦИАТИВА

ББК 67.99(2)3

К 49

Климкин Сергей Иванович

К 49

Развитие законодательства Казахстана о предпринимательстве: (Сб. ст.). - Алматы: ТОО «Баспа» 1998. - 96 с.

ISBN 9965-419-43-4

Развитие и становление Казахстана как суверенного государства повлекло за собой развитие казахстанского законодательства о предпринимательстве.

В настоящей работе подобраны статьи о предпринимательстве, опубликованные в газетах «АБВ», «Экспресс К.», «Деловая неделя», «Юридическая газета» за период с конца 1992 года по конец 1997 года.

Для практических и научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических ВУЗов и факультетов, а также широкого круга читателей.

Содержание

От автора

Что же такое «частная собственность»?

Новый порядок государственной регистрации:

Слишком хорошо - тоже плохо

Товарищество с ограниченной ответственностью:

Когда экономика под вопросом, лучше поменьше отвечать

Частное предпринимательство:

Какая форма более к лицу?

«Форс-мажор» по-нашему

Подписав договор с прорабом, не требуйте его выполнения от директора

Как «развестись» учредителям ltd

Новый закон «о банкротстве»:

Обманутым кредиторам можно только посочувствовать

Правительство не имеет права назначать президентов государственных холдингов

Имею ли я право управлять магазином, если по утрам покупаю в нем пачку сигарет

Вести игру по рыночным правилам, а не командным методом

Государственное имущество: бери, да помни

Одалживая доллар под проценты, рискуешь не вернуть назад ни цента

Что следуем «вписать» между строками закона:

Несколько советов учредителям компаний

Берегите нервы, друзья-акционеры!

Почему одинокий бизнесмен лишен права учредить свою компанию?

Может ли наемный работник «уволить» своего хозяина

Вопросы понятия юридического лица в новом Гражданском кодексе Республики Казахстан

Как закон об инвестициях «поссорился» с Гражданским кодексом

Существующий порядок государственной перерегистрации юридических лиц мешает развитию предпринимательства

Производственный кооператив: старый друг лучше новых двух?

Банкротство: Кому оно выгодно?

Правительство получило свободу маневра

Когда срок идет к концу

Кто сегодня «не в голосе»?

Упрощение регистрации малого предпринимательства: слишком хорошо - тоже плохо

«Экономическая конституция»:

Поправка на время

К вопросу о видах акционерных обществ

От автора

Вместе с развитием и становлением Казахстана как суверенного государства развивалось и казахстанское законодательство о предпринимательстве. 90-е годы - это годы поистине напряженного труда законодателей и, конечно же, разработчиков огромного числа законодательных актов. За несколько лет, буквально, на наших глазах казахстанское законодательство реально преобразилось и в настоящее время представляет собой более-менее оформленную систему правовых норм. Конечно, еще рано говорить о логической завершенности этой системы: есть пробелы, существуют нормы, требующие значительных корректировок. Но нельзя не заметить и явного качественного роста этих норм.

В настоящей работе подобраны статьи о предпринимательстве, опубликованные нами за период с конца 1992 года по конец 1997 года в газетах «АБВ», «Экспресс К.», «Деловая неделя», «Юридическая газета». Они отражают динамику развития наших взглядов на ряд законодательных актов и процессы, происходившие в экономике страны. Не все материалы представляют собой точную копию газетных публикаций. Мы оставили за собой право внести в некоторые из них «косметические» изменения, а также опубликовать их в первоначальном, авторском изложении без редакторской, порой не совсем удачной, правки. Большое влияние на подготовку этих материалов в свое время оказали Р. Шарипов, М. Устюгов, М.И. Тимкин, мой Учитель А.Г. Диденко. Огромное спасибо этим людям! Отдельные слова благодарности Е. Мазову, директору ТОО «Баспа» за поддержку в выпуске настоящего издания.

С.И. Климкин

 «АБВ»,

2 октября 1992 года

ЧТО ЖЕ ТАКОЕ

«ЧАСТНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ»?

Законы Казахстана,

как ни странно, пока не дают

четкого ответа на этот вопрос.

Мне довелось сотрудничать с большим числом

предпринимателей, консультировать их.

Одной из проблем, с которой они сталкиваются, является проблема

правильного толкования нормативных актов. Речь идет

прежде всего о законах, несущих, так сказать, «теоретическую»

нагрузку. Среди них я выделяю первые «рыночные» законы нашей

республики - «О собственности...» и «О предприятиях в Казахской

ССР». Эти законы неоднократно комментировались, в том

числе - на страницах «АБВ». Однако, вопросы, касающиеся форм

собственности и видов предприятий, возникают и по сей день.

Закон «О собственности...», как известно, предусматривает три формы собственности в республике: собственность граждан, коллективную и государственную. В свою очередь, Закон «О предприятиях...» выделяет соответствующие виды предприятий: частное предприятие, основанное на коллективной собственности, и государственное. И если с последним видом особых сложностей с точки зрения теории не возникает, то нормы законов, регулирующие первые два, заставляют серьезно задуматься.

Частное предприятие понимается как базирующееся на частной собственности отдельного физического лица или группы лиц. То есть по смыслу этой нормы предприятие, созданное путем объединения вкладов двух-трех физических лиц, является частным. И это вполне логично. С другой стороны, когда речь в таком предприятии заходит о долях в этой собственности, то с необходимостью встанут вопросы о порядке управления, о порядке распределения прибыли и иные вопросы, решение которых возможно лишь в такой организационной форме, как хозяйственное товарищество. А его действующий закон относит уже ко второй группе, то есть к предприятиям, основанным на коллективной собственности. Как же объяснить людям, на какой форме собственности основано их предприятие - на частной или коллективной?

Вспомните начало 1991 года. Бурный рост деловой активности, развитие бирж, коммерческих банков, страховых компаний. Кто из их учредителей не повторял вслух и мысленно: «Мы открываем частное предприятие»? Был даже в моей практике и такой случай: один предприниматель, ныне достаточно крупный, «разросшийся» со своим товариществом с ограниченной ответственностью в холдинговую компанию, просил меня (я готовил ему учредительные документы), чтобы при его государственной регистрации была указана именно частная форма собственности.

Такое же смятение и неоднозначное понимание вопросов собственности существовало и в регистрирующих органах. Но, анализируя работу администрации Алатауского района Алма-Аты, отмечу, что в конце концов практика пошла по следующему пути: если все учредители предприятия являлись физическими лицами, оно регистрировалось как частное. Если же хоть одним из учредителей выступало юридическое лицо, такое предприятие регистрировалось как основанное на коллективной собственности. Впрочем, с недавних пор они вернулись к традиционной практике: если товарищество - значит, коллективная собственность.

Один из постоянных авторов «АБВ» А.И. Худяков пытался разрешить этот юридический казус, используя оборот «групповое частное предприятие», то есть базирующееся на частной собственности группы лиц. Он писал, что групповое частное предприятие основано на общей долевой собственности в отличие от коллективного предприятия, где субъектом собственности выступает оно само, а не граждане - его учредители. Однако это положение не бесспорно, так как режим общей долевой собственности может распространяться лишь на объединение имущества граждан без образования юридического лица, например, при простом товариществе. Если же такое объединение «дошло» до образования нового субъекта права, то меняется и качественное состояние этого имущества. Оно становится собственностью этого юридического лица, то есть коллективной. Таким образом, становится очевидным, что выход из сложившейся ситуации найти непросто.

Устранить этот «дискомфорт» в душах предпринимателей и головах юристов помогло бы законодательное упрощение системы форм собственности и сведение ее лишь до двух форм: частной и государственной. Причем, частной собственностью должна признаваться любая негосударственная собственность, как это принято во всем цивилизованном мире.

«АБВ»,

9 октября 1992 года

НОВЫЙ ПОРЯДОК ГОСУДАРСТВЕННОЙ

РЕГИСТРАЦИИ:

СЛИШКОМ ХОРОШО - ТОЖЕ ПЛОХО

Анализируя новый порядок государственной регистрации

хозяйствующих объектов, я прихожу к мысли,

что он далеко не безупречен...

Сам порядок за последние два года менялся неоднократно. Тот, кто регистрировался год назад, помнит (хотя запоминание этого требует достаточных умственных усилий), сколько инстанций приходилось обойти и сколько подписей собрать на листе с решением исполкома Совета народных депутатов о государственной регистрации. Предприниматели прекрасно знали адреса и пожарных частей, и райСЭС, и горкомприроды, и РОВД, и многих других органов. Позднее порядок упростился и был сведен лишь к следующим за регистрацией постановке на учет и уведомлению налоговой инспекции, пенсионного фонда и финансового отдела.

И вот с 1 августа 1992 года вступил в действие новый порядок, установленный Законом Республики Казахстан «О защите и поддержке частного предпринимательства», который заключается лишь в постановке предпринимателей на учет в качестве хозяйствующих субъектов в органах государственной статистики. Однако для меня как юриста гораздо больший интерес представляет статья закона, запрещающая обусловливать выдачу свидетельства о государственной регистрации требованием о предоставлении учредительного договора, устава, справки банка о наличии уставного фонда и других документов. Стоит ли говорить, с каким энтузиазмом регистрирующиеся предприниматели восприняли эту юридическую новеллу? Однако, думается, что поговорка «не все то золото, что блестит», здесь находит свое полное подтверждение.

Прежде всего об уставе. Любому юристу известен принцип гражданского права: «Юридическое лицо действует на основании устава (положения)». Устав - важнейший документ, раскрывающий качественные и количественные стороны того или иного юридического лица. Устав, если хотите, как паспорт для человека. Новый закон пытается изменить этот принцип и заменить устав «карточкой установленного образца», в которой должно быть указано: наименование и организационная форма юридического лица, сведения об учредителях и собственниках, местонахождение и почтовый адрес, вид деятельности в обобщенном обозначении, орган юридического лица.

Конечно, идея этой новеллы безупречна: вот тебе законы («О предприятиях», «О хозяйственных товариществах и акционерных обществах» и т.д.), ими и руководствуйся, а в регистрирующие органы сообщи лишь минимум сведений. Но все эти упрощения далеко не безобидны. Например, деловым людям небезынтересно знать о платежеспособности своего партнера и о пределах возможной ответственности учредителей предприятия по его долгам. Однако, как это установить, если устава нет, а регистрационная карточка пункта о размере уставного фонда и пределах ответственности учредителей не предусматривает? Или взять вопрос о кворуме высшего органа предприятия (если он коллективный), или вопрос о порядке распределения прибыли, или перечень вопросов, отнесенных только к компетенции высшего органа предприятия. Таким образом, очень много вопросов остаются неразрешенными.

Далее - учредительный договор. Закон также не предусматривает его обязательности. Однако, как известно, учреждение юридического лица - гражданско-правовая сделка, и в соответствии с нормами Гражданского кодекса должна быть совершенна в письменной форме. Я далек от мысли, что подписание учредителями «регистрационной карточки установленного образца» хотя бы формально можно было бы считать заключением соответствующего договора, где нет места даже правам и обязанностям сторон.

И последнее. Отказ от практики предоставления банковских справок о внесении уставного фонда ведет к созданию «беспроигрышных проектов», в которых потенциальные банкроты будут чувствовать себя одинаково уверенно вместе с преуспевающими бизнесменами. Ведь надо понимать, что требование этой справки - не какой-нибудь очередной способ удушения предпринимателей (как об этом часто пишут), а вполне нормальная процедура; означающая то, что предприниматель несет (в зависимости от организационной формы) имущественную ответственность за неудачи предприятия, в которое он вложил свой капитал.

В заключении отмечу, что, несмотря ни на какие эмоции, будь они «рыночными» или «антирыночными», нельзя отказываться от основополагающих принципов права, тем более, если они разумны и жизненны.

«АБВ»,

6 ноября 1992 года

ТОВАРИЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ

ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ:

КОГДА ЭКОНОМИКА ПОД ВОПРОСОМ,

ЛУЧШЕ ПОМЕНЬШЕ ОТВЕЧАТЬ

В истории отечественного предпринимательства, к сожалению, не так уж много дат, которые можно было бы назвать «красными». Но одну я знаю наверняка. Это - 19 июня 1990 года, когда Постановлением Совета Министров СССР за номером 590 было утверждено Положение «Об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью», - один из наиболее продуманных нормативных актов в области хозяйственного законодательства с начала перестройки. Еще долго после этого мы вникали в сущность понятия «общество с ограниченной ответственностью», искали отличия от «лаконичного» кооператива, а немного позднее - от товарищества с ограниченной ответственностью.

В июле-сентябре прошлого года ситуация в регистрирующих органах была крайне занимательной. Пикантность положения объяснялась тем, что 21 июня 1991 года был принят Закон Казахской ССР «О хозяйственных товариществах и акционерных обществах», и понятие «товарищество с ограниченной ответственностью» уже вошло в оборот. С другой стороны, этот закон еще не вступил в действие, и на все сто процентов действовало союзное Постановление № 590.

А люди шли... Одни - с учредительными документами товарищества, другие - общества. Сложившееся положение требовало от регистрирующих органов объяснения различий этих форм. И, что удивительно, эти различия были найдены: решили участники отвечать десятью тысячами «кровных» - значит товарищество, а раскошелитесь на пятьдесят - быть обществу. Аналогично решался вопрос и с высшими органами юридического лица: коли общество - пиши «собрание», коли товарищество - совет или правление, до включи в него представителей трудового коллектива.

Однако жизнь все расставила по местам. С 1 октября 1991 года вступил в действие Казахстанский Закон «О хозяйственных товариществах и акционерных обществах», и вместе с этим общества с ограниченной ответственностью приказали долго жить. И с тех пор товарищества с ограниченной ответственностью растут, как грибы, не оставляя ни малейшей надежды на конкуренцию иным формам товарищества - полному, коммандитному («товариществу на вере») и товариществу с дополнительной ответственностью.

В этом триумфе принципа ограниченной ответственности я выделяю две важнейшие предпосылки - психологическую и юридическую. Психологическая заключается в следующем: с бытовой точки зрения все же соблазнительней отвечать по долгам своего предприятия в ограниченных пределах, нежели полностью. Суть же юридической предпосылки в том, что предлагаемый законом правовой режим товарищества с ограниченной ответственностью, все же, более или менее понятен в отличие от режима полного или коммандитного товарищества. Действительно, мы как-то привыкли, что основой управления любым предприятием является система органов, действующих в пределах своей компетенции: собрание, совет, правление, директор, председатель, президент и т.д. Юристы это называют организационным единством: оно закрепляется в уставе предприятия и является одним из признаков юридического лица вообще.

В отношении же полного и коммандитного товариществ закон не предусматривает ни системы органов, ни самого устава, а ведение дел осуществляется либо всеми участниками, либо одним или несколькими, действующими на основании доверенности. Подобная конструкция известна, в принципе, давно и носит название простого товарищества, создаваемого в рамках договора о совместной деятельности, и не является юридическим лицом.

Эти же предпосылки послужили основанием и для массовой перерегистрации кооперативов в товарищества с ограниченной ответственностью, ведь последние имели перед кооперативами целый ряд преимуществ. Это и отсутствие детальной регламентации деятельности, которая существовала в отношении кооперативов, и необязательность личного трудового участия в делах предприятия. Это, наконец, иной режим ответственности по долгам предприятия. Члены кооператива, как известно, отвечают по его долгам в размере не менее полученного годового дохода, а это достаточно серьезно.

Но, так или иначе, товарищество с ограниченной ответственностью на настоящий момент является самой популярной формой ведения предпринимательства, и я всякий раз убеждаюсь в этом, встречая то здесь, то там до боли знакомое английское «лтд».

«АБВ»,

20 ноября 1992 года

ЧАСТНОЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВО:

КАКАЯ ФОРМА БОЛЕЕ К ЛИЦУ?

Сегодня предприниматель может свободно выбирать

организационную форму своей деятельности.

Это уже достаточно широкий перечень: арендное, коллективное,

кооперативное предприятие, различные формы хозяйственных

товариществ и так далее.

Однако в последнее время вместе с триумфальным шествием товарищества с ограниченной ответственностью наметилась тенденция к персонификации субъектов хозяйственной деятельности и увеличению числа регистрируемых предприятий, учреждаемых одним физическим лицом (индивидуальных частных предприятий), а также индивидуальных предпринимателей, то есть физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Вероятно, это вызвано либо «дозреванием» отдельных участников коммерческих операций до степени абсолютной самостоятельности, либо возможностью и желанием работать исключительно «на себя», используя уже проработанные ранее связи.

Модель индивидуального частного предприятия для Казахстана нова и формально обязана своим рождением Закону «О защите и поддержке частного предпринимательства» от 4 июля 1992 года. Хотя, конечно, такие предприятия создавались и раньше в рамках Закона «О предприятиях в Казахской ССР» и назывались либо просто «частными», либо (по аналогии с российским законодательством) - «индивидуальными».

Подробнее хотелось бы остановиться на индивидуальном предпринимательстве без образования юридического лица. Впервые эта форма была предложена в Законе «О свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства в Казахской ССР». К сожалению, этот закон ограничился лишь констатацией факта ее существования без расшифровки качественного содержания, определив ее просто как частное предпринимательство. В настоящее время «частный предприниматель без образования юридического лица» - понятие достаточно емкое и включает в себя и старушек, торгующих на перекрестках жевательной резинкой, и брокеров, заключающих многомиллионные сделки. Впрочем, оставим старушек в покое, а рассмотрим принципы деятельности «настоящих» предпринимателей без образования юридического лица.

Естественно, коли это не юридическое лицо, то не может идти и речи ни о каком наименовании, товарном знаке либо знаке обслуживания, печати и прочих реквизитах. Кстати, последнее обстоятельство имеет важный психологический аспект, который, однако, необъясним с юридической точки зрения: отсутствие печати порождает определенные сложности при заключении договоров, и частные предприниматели зачастую вынуждены обращаться к знакомым директорам фирм с просьбой поставить оттиск печати на заключаемом контракте.

Действует и иной порядок налогообложения. Здесь не играют роли понятия «себестоимость», «прибыль», а размер налогов привязывается лишь к полученным доходам. При годовом доходе до 120 тысяч рублей налогообложение производится по ставке, предусмотренной для налогообложения доходов рабочих и служащих. Что же касается налогообложения дохода свыше 120 тысяч рублей в год, то здесь действует иной порядок, однако, в любом случае ставка налога не превышает 40 процентов.

И, наконец, наиболее интересный вопрос - об имущественной ответственности предпринимателя. В этом - принципиальное отличие этой формы от предпринимательства с образованием юридического лица. Юристам хорошо знакомы признаки юридического лица, в том числе его имущественная обособленность и самостоятельная имущественная ответственность. Суть этого принципа заключается отчасти в том, что учредитель не несет имущественную ответственность по долгам созданного им юридического лица за исключением случаев, установленных законодательством. Таким образом, учредитель, обособляя личное имущество от имущества предприятия, как бы защищает его от возможного взыскания в случае банкротства предприятия. Предприниматель без образования юридического лица такого позволить себе не может, так как в этом случае имущественного обособления вообще нет, и отвечает он всегда своим личным имуществом. Впрочем, подробнее об этом вам расскажет, проводя проверку, налоговый инспектор.

Как видите, различия этих форм гораздо глубже, чем это может показаться на первый взгляд, и не ограничиваются лишь наличием или отсутствием печати. Есть у каждой из них и преимущества, и недостатки, и какую из них выбрать, решать вам, господа будущие предприниматели.

«АБВ»,

23 декабря 1992 года

«ФОРС-МАЖОР» ПО-НАШЕМУ

Открытие нашими предпринимателями для себя Запада, а кому повезло - и подписание договоров с зарубежными партнерами, внесло в наш правовой лексикон доселе неведомые слова и выражения.

Мы уже предпочитаем говорить не «договор», а «контракт», не «аренда», а «лизинг», не «наем», а «чартер». Нередко кажется, что «заграничное» слово полнее отражает суть и что лучше использовать его. Ну, возьмем, к примеру, такое понятие, как «форс-мажор». В договорах оно формулируется по-разному: либо «форс-мажорные обстоятельства», либо «соглашение о форс-мажоре», либо просто «форс-мажор». И каждый уважающий себя предприниматель ныне требует внесения в договор положения о нем.

Что же это за обстоятельства, и является ли «форс-мажор» чем-то принципиально новым в нашем праве? Конечно, ничего нового этот термин не вносит и известен нашему законодательству как «непреодолимая сила», то есть в соответствии со статьей 80 Гражданского кодекса как «чрезвычайное и непредотвратимое при данных условиях событие». Принципиальным в этом определении, на мой взгляд, является последнее слово, означающее обстоятельство, не зависящее от воли людей. Причем не только и даже не столько от сторон в договоре, а людей вообще, то есть происходящее объективно. И это очень важно. Дело в том, что одним из условий ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства является вина стороны, нарушившей договор. Поэтому, естественно, при отсутствии вины (если это доказано) речь об ответственности идти не может, кроме случаев, предусмотренных законом или договором. Таким образом, непреодолимая сила - обстоятельство, исключающее ответственность за нарушение обязательства.

Существующие сложности объясняются тем, что законодательством не дается перечня таких обстоятельств, и чаще всего под «непреодолимой силой» понимаются стихийные бедствия (землетрясение, ураган, наводнение и т.д.), хотя, думается, сюда же подпадают и военные действия, а в определенных случаях - и массовые беспорядки и т.д. Однако, как и при оперировании любым иным оценочным понятием, здесь таится опасность его расширительного толкования. Так, например, при недавнем обсуждении с нашей фирмой проекта договора зарубежные партнеры предлагали считать форс-мажорными обстоятельствами также забастовки и нарушения транспортной организацией, связанной с ними обязательством по доставке в Алма-Ату предмета договора, сроков перевозки.

Конечно, это не форс-мажорные обстоятельства. Здесь во втором случае мы имеем дело с такой ситуацией, когда поставщик будет отвечать за действия третьих лиц, обеспечивающих условия для исполнения и нарушивших в свою очередь обязательства по перевозке перед поставщиком. Естественно, поставщик вправе переложить ответственность на транспортную организацию в регрессном порядке. Аналогично решается вопрос и с забастовкой. Вряд ли можно считать забастовку «чрезвычайным и непредотвратимым при данных условиях событием», хотя, конечно, если стороны не установят иного в договоре. Кстати, стороны могут договориться и об ответственности за нарушение обязательства вообще независимо от вины, и статья 212 Гражданского кодекса дает им на это право.

Вот вкратце и все, что касается форс-мажорных обстоятельств. Таким образом, расхожая версия о том, что это понятие пришло к нам из международной правовой практики, неверна. Да и как наше законодательство может не затрагивать подобных вопросов, когда оно основано на принципах римского права, где юридические проработки не имеют себе равных. Кстати, наше законодательство сохранило и некоторые понятия римского права, например, «делькредере». Ну, скажите, чем оно хуже «форс-мажора»?

«АБВ»,

30 декабря 1992 года

ПОДПИСАВ ДОГОВОР С ПРОРАБОМ, НЕ ТРЕБУЙТЕ

ЕГО ВЫПОЛНЕНИЯ ОТ ДИРЕКТОРА

Развитие предпринимательства вовлекло в рыночный оборот большое количество людей, не готовых к цивилизованному и грамотному построению деловых отношений со своими клиентами. Посмотрите, сколько сейчас ходит по республике готовых форм договоров, доведенных до такой степени «универсальности», что они могут быть с равным «успехом» использованы и для оказания брокерских услуг, и как договор поставки, и подряда и так далее. Благо, хоть банки по ним не заключают кредитных договоров! Сосредоточимся, однако, на том, с кем нужно подписывать договоры.

Аксиома здесь проста: договор нужно подписывать с тем лицом, которое имеет соответствующие полномочия на его подписание. Естественно, в первую очередь в силу статьи 14 Закона «О предприятиях в Казахской ССР» это руководитель (директор, председатель, президент и т.д.) предприятия. Подтвердить свои полномочия руководитель может, представив выписку из заседания высшего коллективного органа, на котором он был избран таковым, или выписку из приказа о назначении на должность, если речь идет об индивидуальном частном или государственном предприятии.

Однако на практике зачастую приходится иметь дело с иными лицами, нежели с самими руководителями предприятий. В этом случае подтверждением их полномочий служит доверенность, выданная, опять же, руководителем. Чаще всего используются специальные и разовые доверенности. Первая служит для подтверждения полномочий на совершение одних и тех же действий в течение длительного периода времени (в нашем случае - на право заключения договоров); вторая же - на право заключения конкретного договора с определенным контрагентом. Конечно, процедура подтверждения полномочий, если на ее проведении настаивает лишь одна сторона, может несколько приуменьшить помпезность встречи, однако нужно понимать необходимость и целесообразность ее осуществления.

И, тем не менее, все же нередки случаи, когда договоры заключаются с лицами, не имеющими полномочий на их заключение. Мне знаком случай, когда предприятие подписало договор то ли с начальником склада, то ли с прорабом, а потом имело дерзость требовать его исполнения от директора, который и понятия не имел, о чем идет речь. Обращаясь к законодательству, отметим, что в соответствии со статьей 61 Гражданского кодекса, сделка, совершенная лицом, не уполномоченным или с превышением полномочия, создает, изменяет или прекращает права и обязанности для представляемого лишь в случае последующего ее одобрения представляемым.

Свои полномочия необходимо также отразить и в вводной части заключаемого договора, причем, если лицо действует на основании доверенности, нужно указать ее номер и дату выдачи, а также приложить к самому договору.

Таким образом, чтобы избежать впоследствии ненужных головных болей, потеряйте лучше полчаса для выяснения полномочий своего партнера и помните, что даже Остап Бендер в свое время просил Ипполита Матвеевича подтвердить его полномочия на заседании их тайного союза.

«АБВ»,

21 января 1994 года

КАК «РАЗВЕСТИСЬ» УЧРЕДИТЕЛЯМ LTD

Когда в 1990 году вышло в свет Положение «Об акционерных

обществах и обществах с ограниченной ответственностью»,

а год спустя - Закон Казахской ССР «О хозяйственных

товариществах и акционерных обществах», все мы стали

свидетелями рождения тысяч новых хозяйствующих субъектов.

Их учредители после подписания соответствующих документов с

удовольствием жали друг другу руки и тогда еще не задумывались о

том, что через некоторое время, возможно, им придется

размышлять о «разводе». В этой статье предлагается анализ

процедуры «выхода» участника из хозяйственного товарищества,

в частности, из товарищества с ограниченной ответственностью,

которую при определенных условиях можно применять и к

закрытому акционерному обществу.

Наиболее распространенное мнение на этот счет состоит в следующем: кто может запретить участнику товарищества в любое время выйти из него и получить при этом часть имущества пропорционально доле в уставном фонде? Ведь это его дело, захотел - и вышел! Но соответствует ли такой подход принципам построения хозяйственного товарищества?

Неверно понимать хозяйственное товарищество как построенное на основе соглашения и на началах членства объединение предприятий, учреждений, организаций и граждан, как это делает Закон «О хозяйственных товариществах и акционерных обществах». Хозяйственное товарищество - это не комсомол и не профсоюз, и применять к нему термин «членство» просто некорректно. Такое понимание, скорее всего, пришло из законодательства о кооперации (если его кто-то еще помнит), где кооператив изначально понимался как общественная организация граждан, добровольно объединившихся на основе членства для совместного ведения хозяйственной и иной деятельности. Конечно, в таком контексте использование терминов «членство», «вступление», «выход», «исключение» и т.д. вполне закономерно.

Хозяйственное товарищество же представляет собой объединение капиталов (в том числе и нематериальных, но имеющих денежную оценку, например, права на интеллектуальную собственность), и отношения между участниками носят обычный гражданско-правовой характер и определяются учредительным договором. Учредительный договор как документ, регламентирующий права и обязанности сторон в процессе создания и деятельности товарищества, является одним из важнейших документов и действует на всем протяжении существования товарищества. В случае изменения состава участников или по иным основаниям учредительный договор подлежит перезаключению или дополнительным соглашением в него вносятся изменения, а товарищество перерегистрируют. В этой связи представляется спорным «комсомольский» подход к вопросу об исключении участника из товарищества. Во-первых, учитывая вышеизложенное, так называемое исключение участника следует понимать как расторжение учредительного договора, и поэтому, как и расторжение любого другого договора, должно производиться по взаимному соглашению сторон, в противном случае - в судебном порядке. Во-вторых, нормы Закона, касающиеся исключения участника, крайне алогичны. Так, пункт 4 статьи 55 устанавливает, что в случаях, когда решением высшего органа могут быть затронуты интересы одного или нескольких участников, эти лица (их представители) в голосовании не участвуют, в частности, при рассмотрении вопроса об исключении участника из товарищества. Получается, участника, имеющего долю в уставном фонде в размере 90 процентов, можно исключить оставшимися 10%? Или все-таки необходим кворум?

И, наконец, сама идея возможного исключения является неконституционной. Ведь при этом нарушаются права собственности, а это возможно не иначе, как по решению суда.

Что же касается «добровольного выхода» из состава участников, то здесь необходимо иметь в виду следующее: сказать «я выхожу» - значит не сказать ничего. Речь может идти лишь об уступке доли. Опять же мы имеем дело с обычной гражданско-правовой сделкой, где предметом договора является доля. В соответствии с законом участник может уступить свою долю (часть доли) одному или нескольким участникам, а если иное не предусмотрено учредительными документами, и третьим лицам. Участники товарищества пользуются преимущественным правом приобретения доли. Причем вовсе не обязательно, чтобы цена доли выводилась исходя из оценки стоимости части имущества товарищества на день ее реализации. Доля с учетом прибыльности (рентабельности) или убыточности товарищества может быть оценена сторонами договора как дороже, так и дешевле. Вполне возможна ситуация, когда желающих купить долю не окажется вообще. Это означает всего-навсего, что участник товарищества не самым удачным образом вложил свой капитал. Однако, нужно иметь в виду, что закон предусматривает возможность приобретения доли участника самим товариществом. То есть, проще говоря, у участника, пожелавшего избавиться от своей доли, есть возможность реализовать ее самому товариществу.

К сожалению, закон не регламентирует процедуру принятия высшим органом товарищества решения по этому вопросу (простым, квалифицированным большинством голосов, единогласно), поэтому думается, что он должен решаться по правилам п. 1 статьи 30, то есть по согласию всех остальных участников.

Еще более сложным представляется вопрос об ее оценке. Как известно, существует по крайней мере четыре способа оценки стоимости доли (или акций закрытого акционерного общества): номинальный, балансовый, ликвидационный и курсовой (рыночный), о чем подробнее можно прочитать в газете «Экономика и жизнь», № 32 за 1993 год. И по какой методике оценивать ее стоимость, необходимо определять в учредительных документах.

Хочу сразу оговориться, что все вышесказанное ни в коей мере не относится к российскому варианту товарищества с ограниченной ответственностью. Ведь «у них» имущество товарищества является общей собственностью участников, поэтому выделение доли из имущества товарищества - вполне нормальный процесс.

Что же касается акционерного общества закрытого типа, то его режим достаточно схож с казахстанской моделью товарищества с ограниченной ответственностью. Однако, нужно иметь в виду, что предметом уступки в закрытом акционерном обществе является не доля, а акция.

К сожалению, как показывает жизнь, все мы еще очень далеки от понимания сущности товарищества, мы не готовы писать о товариществах нормальные законы, тем более толковать то, что в них написано. Поэтому мы не готовы и к разрешению многих вопросов, связанных с товариществами. Характерный пример. Несколько лет назад двумя юридическими лицами в Алматы было создано акционерное общество закрытого типа. И вот один из учредителей (акционеров) решил, что второй не выполняет свои обязательства и, имея, на его взгляд, достаточное количество голосов, решением собрания исключил своего партнера из состава акционеров. «Исключенный» акционер, предъявив иск в Высший арбитражный суд, был удивлен ответом, что данный спор не подлежит рассмотрению арбитражным судом. Народный суд процитировал арбитра. Снова арбитражный суд, но уже коллегия, сейчас - президиум. Фраза о том, что Законом «О хозяйственных товариществах и акционерных обществах» не предусмотрено обжалование решений общего собрания акционеров - пустая фраза. Хочется решения этого вопроса по существу: можно ли лишать акционера собственности на акции или нет? Можно ли перечеркивать статьи Конституции о защите права собственности или нет?