По нашему мнению, название данного договора договором банковского займа является более точным и правильным, чем кредитным договором, так как кредит выступает как экономическая категория, а заем - как юридическая. В частности, в экономической литературе «кредит» определяется как: возвратное движение стоимости; движение платежных средств на началах возвратности; движение ссуженной стоимости; движение ссудного капитала; размещение и использование ресурсов на началах возвратности; предоставление настоящих денег взамен будущих денег[526]. Попытка определить «кредит» с точки зрения общей теории права приведет к тому, что будет выведено определение «займа», со всеми присущими ему характерными чертами и отличительными особенностями. Вместе с тем, в специальном законодательстве РК о банках и банковской деятельности и в законодательстве о возвратной системе финансирования инвестиций кредитный договор упоминается. Например, в Законе РК о возвратной системе финансирования[527] устанавливалось, что кредитный договор выступает основанием для предоставления инвестору средств республиканского бюджета, банковских кредитных ресурсов или временно свободных ресурсов юридических или физических лиц. В качестве особенностей данного договора можно назвать: 1) реализация проекта при возвратной системе финансирования могла быть начата при обеспечении источниками финансирования в соответствии с нормативными сроками продолжительности строительства; 2) застройщиками должен быть представлен расчет эффективности проектов и программ в объеме и форме, принятой в мировой практике; 3) возврат кредитов и вознаграждения (кредита) по ним могли осуществляться в течение времени, определенного кредитным договором. По существу, речь идет о кредитовании и (или) финансовом обеспечении договора строительного подряда (ст. ст. 651-672 ГК РК), ставшего правопреемником договора на капитальное строительство). Заметим, что в области архитектурной, градостроительной и строительной деятельности инвестиционные договоры также получили свое распространение. Так, в целях привлечения инвесторов для ускорения ввода в эксплуатацию не завершенных строительством жилых домов, Правительством РК было рекомендовано акимам областей, городов Астаны и Алматы: в установленном законодательством порядке осуществить на конкурсной основе передачу инвесторам не завершенных строительством жилых домов, не являющихся собственностью реорганизованного Государственного банка жилищного строительства с занимаемыми земельными участками без взимания оплаченных за счет государственных средств расходов на строительство на условиях погашения оставшейся части задолженности, завершения строительства и выделения части квартир в государственный коммунальный жилищный фонд для поддержки незащищенных слоев населения; разработать необходимые нормативные правовые акты, регулирующие порядок проведения конкурсов на передачу в установленном порядке инвесторам незавершенных строительством жилых домов[528]. Характеризуя договорные банковские отношения, А.И. Худяков отмечает, что в практике банковской деятельности применяются самые разнообразные названия договоров, оформляющих предоставление банками кредитов (договор банковской ссуды, договор банковского займа, договор банковского кредита, кредитный договор и т.д.), следовательно, гражданским законодательством РК унифицируется наименование договора банковского займа[529]. Это особенно актуально в условиях появления новых договорных форм в области отношений займа, например, договора о предоставлении микрокредита. Согласно Закону РК «О микрокредитных организациях» от 6 марта 2003 г.[530] договор о предоставлении микрокредита должен содержать: сведения о микрокредитной организации и заемщике, включая полное наименование микрокредитной организации и фамилию, имя и отчество или полное наименование заемщика; цель микрокредита (при выдаче целевого микрокредита); общую сумму предоставляемого микрокредита; сроки погашения микрокредита; способ погашения микрокредита (единовременно либо частями); обеспечение исполнения заемщиком обязательств по договору о предоставлении микрокредита (при его наличии); размер ставок вознаграждения, в том числе размер годовой ставки вознаграждения по микрокредиту; ответственность сторон; иные условия в соответствии с действующим законодательством. Анализ положений данного закона позволяет утверждать, что договор о предоставлении микрокредита является разновидностью договора банковского займа (хотя гражданским законодательством это прямо и не предусматривается, но предполагается в силу того, что в качестве заимодателя выступает не только банк, но и иное юридическое лицо, имеющее лицензию Национального банка РК на предоставление займов в денежной форме, в данном случае - микрокредитная организация).
Отдельным видом инвестиционного договора можно назвать договор лизинга, по которому в соответствии с гражданским законодательством лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование в предпринимательских целях. Предметом лизинга могут быть здания, сооружения, машины, оборудование, инвентарь, транспортные средства, земельные участки и любые непотребляемые вещи; и не могут быть ценные бумаги и природные ресурсы (ст. ст. 565, 566 ГК РК). Соответственно, договор лизинга характеризуется следующими особенностями: право выбора объекта лизинга и продавца лизингового имущества принадлежит лизингополучателю, если иное не предусмотрено договором; лизинговое имущество используется лизингополучателем только в предпринимательских целях; лизинговое имущество приобретается лизингодателем у продавца только при условии передачи его в лизинг лизингополучателю; сумма лизинговых платежей за весь период лизинга должна включать полную (или близкую к ней) стоимость лизингового имущества в ценах на момент заключения сделки; периодические платежи, подлежащие уплате в соответствии с договором могут быть рассчитаны с учетом амортизации всей или существенной части стоимости имущества на момент заключения договора; в договоре лизинга может быть предусмотрено право выкупа лизингового имущества лизингополучателем по истечении или до истечения срока договора; лизингодатель не отвечает перед лизингополучателем за выполнение продавцом требований, вытекающих из договора купли-продажи, кроме случаев, когда право выбора продавца лежит на лизингодателе (в этом случае лизингополучатель вправе по своему выбору предъявлять требования, вытекающие из договора купли-продажи, как непосредственно продавцу имущества, так и лизингодателю, которые несут солидарную ответственность). В мировой практике при выделении видов лизинга исходят, прежде всего, по мнению В.Д. Газмана, из признаков их классификации, которые отражают: отношение к арендуемому имуществу; тип финансирования лизинговых операций; состав участников лизинговой сделки; тип передаваемого в лизинг имущества; сектор рынка, где проводятся лизинговые операции; отношение к налоговым, таможенным и амортизационным льготам и преференциям; порядок лизинговых платежей; степень риска для лизингодателя[531]. Наряду с этим существуют и другие основания классификации (например, в качестве критерия может быть назван такой - тип имущества, передаваемого в лизинг, соответственно различают лизинг движимости и лизинг недвижимости; и т.п.). В зависимости от объема обслуживания (отношение к арендуемому имуществу) выделяют: 1) чистый лизинг (когда все расходы по обслуживанию имущества принимает на себя лизингополучатель); 2) полный лизинг (когда лизингодатель принимает на себя все расходы по обслуживанию имущества, как правило, такой лизинг используют сами изготовители оборудования); 3) частичный лизинг (с частичным набором услуг, когда на лизингодателя возлагаются лишь отдельные функции по обслуживанию имущества). В зависимости от такого критерия, как тип финансирования, В.Д. Газман подразделяет лизинг на срочный, когда имеет место одноразовая аренда имущества, и возобновляемый, при котором по истечении первого срока договор лизинга продлевается на следующий период, тогда объекты лизинга через определенное время в зависимости от износа и по желанию лизингополучателя меняются на более совершенные образцы, и лизингополучатель принимает на себя все расходы по замене оборудования[532]. Разновидностью возобновляемого лизинга является генеральный лизинг, характеризующийся тем, что он позволяет лизингополучателю дополнить список арендуемого оборудования без заключения новых контрактов. Наиболее актуально заключение генерального лизинга для предприятий с непрерывным производственным циклом, потому что в случае возникновения срочной непредвиденной необходимости в получении дополнительного оборудования достаточно будет направить лизингодателю запрос на поставку требуемого оборудования. Наряду с этим, как считает А.Г. Мельникова, возможно разделение лизинга по его срокам, например, российским законодательством о лизинге устанавливается, что долгосрочный лизинг - на три года и более; среднесрочный лизинг - от полутора до трех лет; краткосрочный лизинг - менее полутора лет[533]. В зависимости от состава участников (сторон) сделки, Е.В. Кабатова выделяет такие виды лизинга, как: прямой лизинг (при котором собственник имущества (поставщик) самостоятельно сдает объект в лизинг без лизинговой компании (то есть по существу этот договор нельзя отнести к лизингу, потому что в нем не участвует лизинговая компания, да и действующим законодательством это не предусмотрено, но в общепринятой за рубежом системе лизинговых сделок, этот договор выделяется в качестве самостоятельного вида[534]); косвенный лизинг (в данном случае можно говорить о классическом лизинге, потому что в нем участвуют поставщик, лизингодатель и лизингополучатель); раздельный лизинг, или лизинг с участием множества сторон (такой вид лизинга применяется при финансировании сложных, крупномасштабных объектов, таких, как, авиатехника, морские и речные суда, и т.п. Специфической особенностью этого вида лизинга, с точки зрения В.Д. Газмана, является то, что лизингодатели обеспечивают лишь часть (на практике 20-40%) суммы, которая необходима для покупки объекта лизинга; эти средства привлекаются и аккумулируются путем выпуска акций и распространения их среди лизингодателей, принимающих участие в финансировании сделки; оставшаяся часть (60-80%) контрактной стоимости объекта лизинга финансируется кредиторами (банками, другими инвесторами), которые, как правило, не имеют права востребования задолженности по кредитам непосредственно у лизингодателей[535]). На Западе сложилась определенная практика, в соответствии с которой лизинг с привлечением средств, предусматривает получение лизингодателем долгосрочного займа у одного или нескольких кредиторов на сумму до 80% сдаваемых в аренду активов. Кредиторами выступают банки, обеспечением кредита служат лизинговые платежи и само оборудование[536]. Как правило, финансирование лизинговых сделок банками осуществляется путем: предоставления займа (когда банк предоставляет кредит лизинговой компании на проведение одной или нескольких лизинговых операций); или приобретения обязательств (банк покупает у лизингодателя обязательства его клиентов без права обратного требования, учитывая репутацию лизингополучателей и эффективность проекта). В зависимости от сектора рынка, где проводятся лизинговые операции, В.Д. Газман выделяет внутренний лизинг (когда все участники сделки представляют одну страну) и внешний (международный) лизинг (когда хотя бы одна из сторон принадлежит к разным странам)[537]. Однако основным критерием деления здесь выступает не сектор рынка, который может быть одним и тем же при участии различных субъектов, как национальных, так и иностранных инвесторов, а принадлежность инвестора-участника лизинговой сделки к какой-либо стране. А.И. Беляева указывает, что объектом международного лизинга в ряде случаев выступает недвижимое имущество (здания и сооружения производственного назначения, воздушные и морские суда); в некоторых случаях - промышленное оборудование (стационарное оборудование и оборудование предприятий, полностью укомплектованных и готовых для эксплуатации)[538]. В свою очередь, внешний лизинг подразделяется на импортный, когда зарубежной стороной является лизингодатель; и экспортный, когда зарубежной стороной является лизингополучатель. Наряду с лизингом распространенными формами коммерческого кредитования являются факторинг и форфейтинг. К.М. Шмиттгофф рассматривает факторинг как договор, в котором финансовая сторона (фактор) соглашается освободить экспортера от финансового бремени экспортной сделки, в особенности от взимания покупной цены, причитающейся от зарубежных покупателей, с тем чтобы экспортер мог сосредоточиться на своей настоящей деятельности: продаже и маркетинге своих товаров; форфейтинг - как договор, в котором покупатель (форфейтер) принимает на себя обязательство об отказе (форфейтинге) от своего права на обращение регрессного требования к кредитору при невозможности получения удовлетворения у должника[539]. По мнению Ж. Перара, форфейтинг представляет собой в некотором роде определенный вид специализированного факторинга, к которому могут прибегнуть экспортирующие фирмы в том случае, когда они опасаются высокого кредитного риска[540]. Отличительные особенности форфейтинга и факторинга, на наш взгляд, заключаются в следующем: форфейтинг касается уже существующих специфических обязательств, а факторинг применяется для будущих, еще не полностью определенных платежных обязательств; форфейтинг в отличие от факторинга, который осуществляется только для тех экспортных операций, торговый кредит которых не достигает ста восьмидесяти дней, используется по более долгосрочным долговым обязательствам (несколько лет); только при форфейтинге необходимо, чтобы долги были материализованы в виде векселей, и соответственно предоставляется более широкое покрытие рисков (рисков неплатежа, рисков перевода и валютных рисков). Следовательно, форфейтинг и факторинг выступают достаточно эффективными способами расчета (перечисления средств) в практике международной торговли. Следующим основанием для классификации лизинговых договоров, как полагает К.Г. Сусанян, выступает форма расчетов между лизингодателем и лизингополучателем[541]. Так, выделяются: денежные (когда все платежи производятся в денежной форме); компенсационные (когда платежи осуществляются в форме поставки товаров, произведенных на сданном в лизинг оборудовании (что, по существу, представляет собой бартер), или путем зачета услуг, оказываемых друг другу лизингополучателем и лизингодателем); смешанные (когда применяются и денежная и компенсационная формы платежа). И, наконец, в зависимости от степени риска для лизингодателя В.Д. Газман различает: необеспеченный лизинг, при котором лизингополучатель фактически не представляет лизингодателю никаких дополнительных гарантий выполнения своих обязательств; частично обеспеченный лизинг, подразумевающий наличие страхового депозита, покрывающего определенную долю расходов лизингодателя и расположенного на счетах кредитной организации без права использования до окончания срока договора и полного выполнения лизингополучателем своих обязательств; гарантированный (обеспеченный) лизинг, предусматривающий распределение рисков между несколькими субъектами, выступающими гарантами лизингополучателя, либо страховыми компаниями, специализирующимися на страховании возврата лизинговых платежей, а также лизингового имущества[542]. Несмотря на существенные особенности договора лизинга нельзя согласиться с мнением, высказанным в юридической литературе о самостоятельности договора лизинга (например, И.А. Решетник, Ю.С. Харитонова и др.)[543]. Представляется верным утверждение В.В. Витрянского, согласно которому признание договора лизинга самостоятельным гражданско-правовым договором, а не отдельным видом договора аренды, было бы неправильным ни с теоретической, ни с практической точки зрения, тем более что это, ко всему прочему, противоречило бы ГК, рассматривающему договор финансовой аренды (лизинга) как отдельный вид договора аренды[544]. Здесь следует отметить, что ГК РФ предусматривает особое правовое регулирование именно для договора финансовой аренды, или, иначе говоря, для договора финансового лизинга (ст. 665 ГК РФ), тогда как существует еще один вид лизинга, не подпадающий под понятие «финансового лизинга» - это «оперативный лизинг». Согласно п. 3 ст. 7 Федерального закона «О лизинге» от 29 октября 1998 г. оперативный лизинг - это вид лизинга, при котором лизингодатель закупает на свой страх и риск имущество и передает его лизингополучателю в качестве предмета лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование; при оперативном лизинге предмет лизинга может быть передан в лизинг неоднократно в течение полного срока амортизации предмета лизинга[545]. На наш взгляд, именно финансовый лизинг обладает теми особенностями, которые необходимы для признания его отдельным видом договора аренды, что же касается оперативного лизинга, то он представляет собой обычную аренду имущества, и потому в специальном регулировании не нуждается. ГК РК закрепляет в качестве особого вида - «договор лизинга», не конкретизируя, какой это вид лизинга - финансовый или оперативный. Однако, исходя из законодательно закрепленных признаков договора лизинга, можно сделать вывод о том, что под «лизингом» понимается финансовый лизинг, а не оперативный. Вместе с тем, это только предположение, а на практике такая нечеткость формулировки договора лизинга в ГК РК приводит к такой ситуации, когда специальный закон - Закон РК «О финансовом лизинге»[546] ограничен рамками только финансового лизинга, а оперативный лизинг уже не подпадает под его регулирование и регулируется нормами ГК РК (но не нормами ГК РК о лизинге, как полагают некоторые авторы[547], а общими нормами ГК РК об аренде). На наш взгляд, это не совсем логично. Все-таки правильнее было бы в ГК РК закрепить в качестве самостоятельного вида - договор финансовой аренды (лизинга), а специальный закон посвятить лизингу вообще, и охватить его регулированием и финансовый и оперативный лизинг. Таким образом, лизинг представляет собой особый вид договора, согласно которому лизингодатель инвестирует временно свободные или привлеченные финансовые средства для приобретения в собственность имущества, обусловленного договором, у определенного продавца и предоставляет его (имущество) лизингополучателю за плату во временное пользование для предпринимательских целей. Договор лизинга имеет общие черты с кредитом, предоставленным для приобретения оборудования, еще в большей степени договор лизинга близок по содержанию к договору аренды с последующим выкупом, но, наряду с этим обладает присущими только ему особенностями: 1) лизинговое имущество может использоваться лизингополучателем только в предпринимательских целях; 2) собственность на предмет лизинга сохраняется за лизингодателем, а лизингополучатель является лишь временным пользователем; 3) по истечении срока договора лизингополучатель может в зависимости от заключенного соглашения либо приобрести лизинговое имущество по установленной цене; либо продлить действие лизингового договора; либо вернуть это имущество владельцу по истечении срока договора. Резюмируя сказанное можно подчеркнуть следующее: как правило, лизинговое соглашение является смешанным договором. Обусловлено это тем, что наряду с существенными условиями самого договора лизинга, в этом соглашении могут содержаться элементы и других договоров (в частности, таких договоров, как договор купли-продажи, договор страхования, договор залога, договор поставки продукции, произведенной на лизинговом оборудовании, договор банковского займа, и т.п.). Следовательно, можно сделать вывод о комплексной природе договора лизинга, отличительные особенности которого позволяют признать его одним из основных видов инвестиционного договора.
§6. Договор купли-продажи ценных бумаг
Как уже отмечалось, за рубежом инвестиционная деятельность в первую очередь ассоциируется с деятельностью на рынке ценных бумаг. Поэтому классификация видов инвестиционных договоров производится с учетом того, что это сделки с ценными бумагами. К наиболее распространенным видам относятся: покупка ценных бумаг с расчетом на повышение курса; покупка ценных бумаг с частичной оплатой в кредит и продажа ценных бумаг, взятых взаймы. В целом, эту группу договоров можно объединить под общим названием договоры купли-продажи ценных бумаг. Вместе с тем, подобное деление инвестиционных договоров представляет определенный интерес, поэтому рассмотрим эти виды договоров более подробно. Покупку ценных бумаг с расчетом на повышение курса, иначе называют длинной покупкой, так как инвестор покупает ценные бумаги для последующей их перепродажи по более высокой цене. Следует сказать, что это обычный вид сделки, поскольку, как правило, инвесторы предполагают, что в период владения ими какой-либо ценной бумагой, курс данной бумаги будет повышаться (в данном случае инвестиционный доход будет состоять из дивидендов или процентов за все время владения этими ценными бумагами и разницы между курсом покупки и продажи). Покупка ценных бумаг с частичной оплатой в кредит или фондовая покупка в кредит - это приобретение инвестором ценных бумаг за счет привлеченных заемных средств, предоставленных фондовым брокером. Однако при всех возможных преимуществах фондовой покупки в кредит, такие сделки обладают и серьезными недостатками: во-первых, ценная бумага, на приобретение которой получен кредит, может вместо ожидаемой высокой прибыли, принести значительные убытки; во-вторых, брокерские ссуды как средство получения недостающих денежных сумм для приобретения ценных бумаг в кредит выдаются под установленную ставку процента, которая зависит от уровня процентных ставок на денежном рынке и от размеров предоставляемой ссуды; в-третьих, расходы на обслуживание полученного кредита могут возрастать гораздо быстрее, чем будут увеличиваться предполагаемые доходы, соответственно снижая уровень прибыльности от вложений. Договоры продажи бумаг, взятых взаймы, или продажи без покрытия или обеспечения, как правило, заключают в период предполагаемого снижения курса ценных бумаг, так как с помощью этих договоров у инвесторов появляется возможность получить прибыль на падении курса, а также застраховать себя от падения курса ценных бумаг. Но сделки этого типа отличаются высокой степенью риска, сопряженной с ограниченной возможностью получения прибыли, потому что продавцы ценных бумаг не смогут получить дивиденды или процентный доход. Л.Дж. Гитман, М.Д. Джонк особо отмечают, что инвесторы прибегают к этим сделкам в двух случаях: чтобы получить спекулятивную прибыль при снижении курсовой стоимости ценных бумаг; и чтобы защитить доходы и отложить уплату налога хеджированием (ограждением от риска) своей позиции[548]. Существуют и другие виды сделок на рынке ценных бумаг, например, показательные сделки, которые заключаются с целью введения в заблуждение других участников торгов ценными бумагами. В дореволюционной России с появлением биржевой торговли вопрос о правовой природе биржевых сделок с ценными бумагами оказался в центре внимания ученых, при этом они единодушно признавали гражданско-правовую сущность биржевой сделки, но расходились в самом определении этого понятия. Можно выделить три основных направления к исследованию сути биржевой сделки. Первое (и самое распространенное), сторонником которой являлся Г.Ф. Шершеневич, заключалось в том, что биржевые сделки, по своей юридической природе, как и соответствующие сделки, заключаемые вне биржи, являются куплей-продажей или поставкой и, как таковые, представляют собой договор, по которому одна сторона обязуется передать другой стороне в собственность товар, а другая, в свою очередь, заплатить за него заранее обусловленную цену[549]. Все отличие биржевых сделок от сделок общегражданского характера, по мнению Я.М. Гессена, состояло лишь в условиях, на которых эти сделки совершаются, а именно: место и время заключения сделки, лица, ее заключающие, объект и внешние особенности сделки, а также установленный размер партии биржевого товара[550]. Сторонниками второго направления (к которым относился В. Судейкин) не отрицалось, что основной формой биржевых сделок являются купля-продажа и поставка, но отмечалось, что под влиянием характерных условий торговой жизни они настолько осложняются, что кажутся потерявшими свой первоначальный характер, кроме того, отличие биржевых от обычных сделок гражданского права заключается в спекуляции, которая является одним из характерных условий торговли и, в частности, биржевых сделок[551]. Согласно третьему направлению, под биржевой сделкой понималось заключаемое пари или игра, когда биржевые срочные сделки не являли собой намерения приобрести в собственность конкретный биржевой товар, а представляли лишь игру на разнице цен при заключении и исполнении биржевого контракта[552]. В целом присоединяясь к первому направлению, следует согласиться с мнением Н.О. Нерсесова, что большинство биржевых сделок с ценными бумагами в своем основании суть договоры купли-продажи, хотя они выражаются и другими терминами[553]. Современные позиции российских ученых незначительно отличаются от высказанных ранее, и выражаются в признании биржевой сделки гражданско-правовым договором, хотя и обладающим определенными особенностями[554]. Конечно, из сферы регулирования биржевой сделки исключены отношения поставки, речь идет о купле-продаже ценных бумаг и производных финансовых инструментов. Для купли-продажи существенным моментом является то, что на ее основе происходит возмездная передача имущества одним лицом в собственность другого. Так, И.Г. Абраменкова подчеркивает, что в процессе заключения и исполнения договора купли-продажи ценных бумаг и производных финансовых инструментов происходит взаимная передача прав и обязанностей относительно предмета биржевой торговли, а также осуществляется переход права собственности на ценные бумаги с гарантией исполнения договора самим организатором торгов[555]. В соответствии с п. 2 ст. 406 ГК РК, к купле-продаже ценных бумаг и валютных ценностей применяются общие положения о купле-продаже, если законодательными актами не установлены специальные правила их купли-продажи. В частности, Законом РК о рынке ценных бумаг предусматривается, что обращение эмиссионных ценных бумаг на вторичном рынке ценных бумаг осуществляется путем совершения субъектами рынка ценных бумаг на организованном или неорганизованном рынке ценных бумаг гражданско-правовых сделок с данными ценными бумагами (ст. 28). Среди сделок, заключаемых на рынке ценных бумаг также можно выделить договор доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги (в том числе, договоры доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, осуществляемые кредитными организациями; договоры доверительного управления государственными пакетами акций)[556]; сделки купли-продажи ценных бумаг с немедленным расчетом (кассовые, контактные сделки) и сделки купли-продажи ценных бумаг с отсрочкой расчета (в том числе, кредитные и авансовые сделки купли-продажи ценных бумаг)[557]. Специфика сделок, заключаемых на рынке ценных бумаг, проявляется в том, что помимо общих требований гражданского законодательства, относящихся к договорам купли-продажи, к ним предъявляются и специальные требования, в первую очередь, субъектного характера (обязательное участие в качестве контрагентов профессиональных участников рынка ценных бумаг, с одной стороны, и инвесторов, с другой). Далее оговариваются форма заключения сделки и ее регистрация, место, время и порядок заключения сделки. С.В. Харченко предлагает расширить сферу применения договора с целью обеспечения всесторонней охраны прав и интересов всех участников рынка ценных бумаг[558]. Однако представляется более целесообразным законодательно закрепить охрану прав инвесторов на рынке ценных бумаг. Здесь следует поддержать предложение Н.А. Салибаевой о необходимости разработки специального законодательного акта о защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг[559], с принятием которого будут устранены серьезные недостатки в регулировании инвестиционных отношений, складывающихся на рынке ценных бумаг. В последнее время становится все очевидней низкая эффективность действующего инвестиционного законодательства РК. Прежде всего, это касается основных положений Закона РК об инвестициях, они должны быть изменены самым кардинальным образом. Положение еще больше усугубляется отсутствием четкого законодательного определения понятия инвестиционного договора и его видов, а также отличительных особенностей, раскрывающих их сущность. В подтверждение сказанному можно привести такой пример. Закон о валютном регулировании содержит следующее определение «валютного договора» - это соглашение, учредительные документы, включая изменения и дополнения к ним, а также иные документы, на основании и (или) во исполнение которых осуществляются валютные операции. Совершенно очевидно, что в этом определении уравнены понятия договор и документы. Конечно, в подтверждение заключения и (или) исполнения договора выдаются документы. Например, в случае совершения сделки купли-продажи иностранной валюты выдается один документ о покупке или продаже валюты, подтверждающий и заключение, и исполнение договора (чек). Но это не означает, что документы, подтверждающие факт заключения (исполнения) договора, и сам договор - равнозначные понятия. Вместе с тем, определенный прогресс есть, потому что ранее в Правилах регистрации валютных операций, связанных с движением капитала, и открытия счетов за границей, утвержденных постановлением Правления Национального банка РК от 4 июля 2003 г.[560], была другая формулировка, еще более далекая от истинного понимания договора. Так, «договор» рассматривался как договор, кредитное или инвестиционное соглашение, контракт, учредительные документы, изменения и дополнения к ним, договор на открытие счета, а также иные документы, на основании которых осуществляются валютные операции, связанные с движением капитала, а также производится открытие счетов за границей. При таком подходе были отделены понятия «договор», «кредитное соглашение» и «инвестиционное соглашение». Исходя из смысла можно было сделать вывод о том, что кредитное или инвестиционное соглашение к договорам не относятся. Кстати, кредитное соглашение часто встречается в нормативных актах, но остается непонятным, что же под ним понимается. Тем более что гражданским законодательством такой вид договора как кредитное соглашение не выделяется, как нет и кредитного договора. Поэтому неясно, какие виды соглашений имеются в виду, когда речь идет о кредитном или инвестиционном соглашениях. В отношении последнего ситуация также не определена, так как в законодательстве есть только понятие инвестиционного контракта. Несмотря на то, что по своей правовой природе инвестиционный договор является гражданско-правовым договором, ни в одном из законодательных актов (в том числе и в Гражданском Кодексе РК), это не отражено. Таким образом, недостаточное урегулирование важнейших вопросов, связанных с осуществлением инвестиций, неотработанный и неконкретный понятийный аппарат, приводят к негативным последствиям на практике и тормозят процесс развития инвестиционной деятельности в Республике Казахстан.
Тема 13. Инвестиционные договоры на недропользование
К числу наиболее распространенных видов инвестиционных договоров относятся договоры на недропользование. Договор (контракт) на недропользование - это соглашение сторон об осуществлении определенного вида пользования недрами (разведки полезных ископаемых, добычи полезных ископаемых, совмещенной разведки и добычи полезных ископаемых и других). Данный контракт имеет ряд признаков, характерных только него. Во-первых, одной из сторон контракта на недропользование всегда выступает государство в лице своих органов; во-вторых, заключению контракта обязательно предшествуют проведение конкурса инвестиционных программ на право недропользования или проведение прямых переговоров. В-третьих, основания и порядок его заключения, изменения, прекращения или расторжения регламентируются специальным законодательством (законодательством о недрах и недропользовании), а не гражданским законодательством. Конечно, для обычных гражданско-правовых договоров это не свойственно. Как уже говорилось, такие договоры с участием государства отдельными авторами признаются административно-правовыми сделками. Такой подход вызывает серьезные возражения, потому что для административного права как такового вообще не характерно заключение договоров как согласованной воли двух или более лиц (это противоречит административно-правовой природе). В подтверждение нашей позиции высказываются и зарубежные ученые. Например, американскими юристами при проведении классификации гражданско-правовых договоров в отдельную группу выделяются обязательства, в которых в той или иной степени задействованы государственные средства или государственное имущество. В этой связи В.Ф. Яковлев указывает, что регламентация подобных договоров имеет определенную специфику[561]. Однако, несомненно, что в сфере недропользования возникают две группы правоотношений с участием государства: первую группу составляют публичные отношения государственной собственности на недра (которые всегда будут носить административно-правовой характер). Это выражается, в частности, в том, что только государство в лице своих органов может предоставить право недропользования; государство определяет правовой режим владения и пользования недрами, соответственно именно государство устанавливает, как и в каких пределах недропользователи могут владеть и пользоваться недрами. Во вторую группу отношений с участием государства входят - договорные (гражданско-правовые) отношения (которые должны носить частно-правовой характер, так как согласно действующему законодательству, государство выступает в гражданско-правовых отношениях на равных началах с иными участниками этих отношений). Мы не случайно оговорились, что договорные отношения с участием государства в сфере недропользования должны носить частно-правовой характер, вследствие того, что, к сожалению, на практике имеет место нарушение равенства в договоре со стороны государственных органов. По утверждению А.Г. Диденко, государственное вмешательство в договорные отношения носит повсеместный и мощный характер[562]; чаще всего вмешательство государства в договорные отношения носит противозаконный характер; иногда государственное вмешательство трудно назвать противозаконным, но оно явно противоречит принципам частного права[563]. В этой сложной ситуации Ю.Г. Басиным был предложен такой выход: при нарушении государством своих гражданско-правовых обязанностей, либо предъявлении к договорному негосударственному участнику правоотношений требований, неправомерно нарушающих интересы последнего, предоставлять ему возможность защищать такие интересы средствами, предусмотренными гражданским законодательством в гражданско-процессуальном порядке[564]. В принципе, раз государство добровольно принимает на себя определенные гражданско-правовые обязательства, то оно должно подчиняться нормам гражданского законодательства и неукоснительно соблюдать основополагающий гражданско-правовой принцип равенства сторон.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |